O fim da relativização do estupro de vulnerável

RESUMO: Diante das numerosas violações sexuais sofridas por crianças e adolescentes diariamente, a preservação da dignidade sexual deles merece proteção integral familiar, estatal e social. Essa é a ideia constitucional e infraconstitucional, forçoso por meio de estatuto próprio e demais normas que buscam viabilizar os direitos e atribuir responsabilidades aos infringentes, como o Código Penal ao tipificar o estupro de vulnerável. Recentemente se destaca a Lei 15. 353/26 ao firmar expressamente a absoluta presunção de vulnerabilidade da vítima, inadmitindo relativização. Todavia, antes da previsão legal, a jurisprudência, incluindo a do Superior Tribunal de Justiça, admitia exceções com base no consentimento e consequências afetivas entre vítima e abusador, ofertando um problema de insegurança jurídica e retrocesso de direitos, como será demonstrado na baila. Para tanto, o artigo utiliza a metodologia de pesquisa bibliográfica, acompanhada do método indutivo de abordagem e do procedimento analítico-descritivo.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade Sexual; Estupro de Vulnerável; Presunção de Vulnerabilidade; Prioridade Absoluta; Violação Sexual.

1 INTRODUÇÃO

A dignidade da pessoa humana como valor-fonte para uma plena ordem social ocupa um espaço central de um Estado Democrático de Direito, merecendo segurança em todos os seus aspectos. A violação sexual é uma forma de infringência à dignidade, no entanto, constitucionalmente protegido o direito à não violação.

Assim sendo, como questão de ordem social, a dignidade sexual deve obter ampla gama de segurança jurídica, principalmente, mediante tantos crimes sexuais. Tamanha incidência, os crimes sexuais sofrem mudanças constantes no ordenamento jurídico. Nesse exemplo, a Lei 15. 353, de 8 de março de 2026.

A Lei 15. 353 reforça de maneira absoluta a presunção de vulnerabilidade, formalizando a proteção integral dos vulneráveis contra o estupro, inadmitindo relativização.

O estupro de vulnerável possui estrutura normativa no Código Penal, ocupando o artigo 217-A. Em seu parágrafo 4°-A é onde se encontra a referida presunção, como um passo essencial para a retificação da violação sexual.

A recodificação se originou após o uso da consensualidade, gravidez, experiência sexual e relacionamento prévio como razão de fundamento jurisprudencial para a absolvição do abusador, descaracterizando o crime de estupro de vulnerável.

Perante o problema da relativização da presunção de vulnerabilidade da vítima no crime de estupro de vulnerável na vertente crianças e adolescentes, o artigo demonstrará a importância da proteção deles, relatará sobre a dignidade sexual, evidenciará as jurisprudências praticantes de distinguishing, conhecida como a técnica ou teoria da distinção, e a Lei 15. 353/26 como reforço da proteção integral.

Para isso, se apoia na metodologia de pesquisa bibliográfica, acompanhada do método de abordagem indutivo e do procedimento analítico-descritivo.

2 PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Os debates sobre os direitos da criança e do adolescente, conjuntamente à sua proteção, aconteceram somente após anos e anos da ditadura militar. Deste jeito, como menciona Maíra Cardoso Zapater:

A concepção constitucional da criança e do adolescente como sujeitos de Direito representa a ruptura jurídica com a ideia de crianças e adolescentes como objeto de intervenção e tutela do mundo adulto, substituída pela proposta de sua proteção integral, extinguindo a distinção entre “menores em situação irregular” e os “regulares”. (ZAPATER, 2023, p. 41)

Nesse passo, constitucionalmente falando, apenas com a Constituição de 1988, os direitos e proteção da criança e do adolescente ganharam, de fato, espaço. Anos depois, um Estatuto próprio passou a dispor, com base constitucional, sobre eles.

A criança, como “(...) merecedora de todos os direitos condizentes com sua personalidade e, ainda, mais, carecedora de cuidados e proteção especiais, por não ser capaz, por si só, de fazer valor todos os direitos necessários para a sua formação (...)” (PETRI, 2012, p. 253), teve na Constituição um marco na garantia de seus direitos.

Atualmente, o Estatuto, nomenclado ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente, tornou-se a principal via normativa para os interesses da criança e do adolescente. Como Lei específica, o Estatuto prevê crianças e adolescentes como devem ser, e os compreende como pessoas, como titulares de direitos. Como tais, para além da Constituição, o Estatuto relembra os direitos fundamentais desses indivíduos, entre eles o direito à vida, saúde, liberdade, dignidade, direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais.

“Portanto, para além de uma vulnerabilidade inerente a crianças e adolescentes, está implicada a tensão entre os direitos de liberdade e proteção, sua vulnerabilidade estrutural (...)” (MARIANO; ROSEMBERG, 2010, n.p.).

Ainda, tratados como pessoas de direitos e deveres, transcendendo a Constituição e o Estatuto, a criança e o adolescente possuem destaque em outras áreas do Direito, conferidas no Código Civil, Penal e Processual Penal.

Outras leis essenciais, que estão intimamente ligadas à criança e ao adolescente, são a Lei da Palmada; Lei da Escuta Protegida; Lei da Alienação Parental; Lei Henry Borel e Lei 14.548/2023.

Em termos virtuais, a Lei 11.829, de 25 de novembro de 2008, foi um passo importante para a criminalização da aquisição e posse de pornografia infantil na internet, de modo a combater tanto a produção de materiais, como a venda e distribuição dos mesmos, contribuindo, fortemente, com a atualização do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Revela-se, então, que apesar de passos lentos, hoje a criança e o adolescente são legalmente reconhecidos e possuem linhas de proteção constitucional e infraconstitucional, que tendem a maior crescimento. Uma das formas de viabilização da proteção desses sujeitos de direitos foi o reconhecimento legal da violência sexual digitalizada, fortemente presente.

3 DIGNIDADE SEXUAL

Atendo-se aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci, a “(...) dignidade fornece a noção de decência, compostura, respeitabilidade, enfim, algo vinculado à honra. A sua associação ao termo sexual insere-a no contexto dos atos tendentes à satisfação da sensualidade ou da volúpia” (NUCCI, 2009, p. 14).

Neste contexto, “assim é que a opção pela expressão dignidade sexual mais parece fruto da incorporação de um termo constitucional, acoplado a um adjetivo indicador da natureza dos delitos objeto do título” (MARCÃO, 2018, p. 9).

Embora o que é indigno seja de fato indigno, e não haja natureza específica devido à amplitude da dignidade, não sendo passivo de adjetivos, assim como não é passivo crime sexual digno, o legislador penal buscou, na matéria em questão, especificar a natureza dos delitos e tornar didático o seu entendimento.

Sendo a dignidade sexual uma forma de dignidade da pessoa humana, de prontidão, o artigo 1°, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é aplicável como proteção e direito à não violação da dignidade sexual de qualquer pessoa.

Senão, veja:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

(...) (BRASIL, 1988).

A dignidade da pessoa humana, no entanto, ocupa um espaço central de um Estado Democrático de Direito, de modo a assegurar o exercício dos direitos, como valor-fonte para uma plena ordem social.

Ademais, a Carta Maior é bem cristalina ao proteger a intimidade e privacidade dos indivíduos, contemplando a intimidade e a privacidade nas relações sexuais, punível, pelo Código Penal, os crimes que violem a liberdade sexual, e tipifica, como já exposto, os crimes contra a dignidade sexual.

Tanto que, já em seu preâmbulo, a Constituição assegura os direitos individuais, liberdade e justiça como valor dos valores. Nesse passo, assim é:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL, 1988).

No tangente à intimidade e privacidade, a Lei Maior os classifica, dentro dos direitos e deveres individuais e coletivos, como direitos invioláveis, assim como a honra e a imagem das pessoas.

A par:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

(...) (BRASIL, 1988).

Em continuidade, como dito no próprio nome, o direito à não violação da dignidade sexual é o direito de ser sexualmente respeitado, onde o não deve ser tratado com seriedade, e encarado como falta de consentimento, como de fato é.

Contudo, o respeito não está somente na falta de ação libidinosa, mas também nas entrelinhas que antecedem a prática física ou virtual. O respeito inicia na moralidade, nos pensamentos, nas palavras e no tratamento, sendo, portanto, um dever de todos, principalmente quando os envolvidos são crianças ou adolescentes, e demais grupos vulneráveis.

Nesse raciocínio, a sociedade deve se ater para além da visão da conjunção carnal, é preciso um olhar minucioso, uma vez que predadores sexuais enxergam além do óbvio e exprimem maldade onde pessoas de moral veem como comum.

4 JURISPRUDÊNCIAS PRATICANTES DE “DISTINGUISHING”

O problema acontece quando o direito à não violação da dignidade sexual é relativizado ao ser justificado em prol do “melhor interesse” da criança e do adolescente, quando o resultado do abuso gera gravidez e casamento, ou a existência de relacionamento prévio, em especial, quando há o apoio familiar.

Ao menos isso é o entendível por numerosas jurisprudências praticantes de “distinguishing”, termo inglês para a palavra distinção, usado como técnica jurídica para diferenciar um caso de outro aparentemente idêntico, porém com suas diferenças fáticas.

Em exemplo, em corroboração ao infame, são ao menos 04 (quatro) decisões do Superior Tribunal de Justiça em agravos regimentais e recurso especial, os quais foram casos de absolvição com base na injustiça material, trazendo, portanto, a relatividade do estupro de vulnerável.

O Agravo Regimental no Habeas Corpus 897.015/PA reconheceu a atipicidade material de um caso em que o réu mantinha relacionamento com uma menina de 13 (treze) anos, afastando a absoluta prioridade da criança e do adolescente, ofertando exceção ao réu e “esquecendo” a violência sofrida pela vítima. Isso, pois o “casal” estava em união duradoura e constituído uma família, resultando desse relacionamento 04 (quatro) filhos.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. DISTINGUISHING. AFETAÇÃO RELEVANTE. BEM JURÍDICO TUTELADO. RELAÇÃO DURADOURA. FILHOS. UNIDADE FAMILIAR. ATIPICIDADE MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Na hipótese, o agravante defendeu a atipicidade material da conduta, aduzindo que mantém até os dias atuais relacionamento duradouro com a vítima, que possuía 13 (treze) anos na data dos fatos, atualmente com 21 (vinte e um) anos, destacando que a diferença de idade entre o agravante a vítima não ultrapassa 05 (cinco) anos, além de possuírem 04 (quatro) filhos, suscitando distinguishing em relação a Súmula n. 593/STJ. 2. A Súmula n. 593/STJ preceitua que O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. 3. Por outro lado, esta Corte Superior tem excepcionado em distinguishing o verbete sumular supracitado, em situações que não se vislumbra afetação relevante ao bem jurídico, afastando a necessidade da pena. Prepondera nas hipóteses a preservação da unidade familiar e o interesse dos menores fruto da relação. 4. Considerando o consentimento da vítima, com 13 (treze) anos na data dos fatos, que já mantinha relacionamento amoroso com o agravante na condição de namorada, os quais mantêm entre si relação duradoura e estável, com 04 (quatro filhos), a ordem deve ser concedida de ofício, reconhecendo a atipicidade material da conduta. 5. Agravo regimental provido. (STJ, 2024)

No Agravo Regimental no Recurso Especial 2.118.545/SC, a aplicação de distinguishing é clara e a absolvição do réu foi mantida, afastando, inclusive, a Súmula do próprio Superior Tribunal de Justiça, S593STJ.

Nesse caso, um jovem de 20 (vinte) anos mantinha relação sexual com uma adolescente de 13 (treze) anos, contínua e duradoura, resultando em concepção. Mais uma vez, a afastabilidade da presunção absoluta de vulnerabilidade foi aplicada, mesmo após o reconhecimento contrário do Tema Repetitivo 918 e a Súmula 593 da casa julgadora alertando para a proteção integral.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL – CP. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. PRETENSÃO CONDENATÓRIA RECHAÇADA. DISTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA REPETITIVO N. 918 E SÚMULA N. 593 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Apesar da tese firmada no REsp n. 1.480.881/PI preconizar que o consentimento da vítima e a existência de relacionamento amoroso não afastam a ocorrência do crime de estupro de vulnerável, precedentes desta Corte denotam que, em atenção aos interesses da própria vítima e à necessidade de proteção da criança fruto de relacionamento, é possível a distinção para que conduta delitiva não seja punida. 2. No caso dos autos, o fato denunciado ocorrido entre junho e julho de 2021 reporta vítima com 13 anos e agravado com 20 anos que tiveram o relacionamento sexual consentido descoberto pelo Conselho Tutelar, culminando com registro de ocorrência e imposição de medidas protetivas. Momentaneamente interrompidos, os encontros persistiram, com conhecimento da família da vítima, sendo a existência de gravidez noticiada pela mãe da vítima já durante a instrução criminal, após um ano e meio do delito. Na sentença, afirmou-se que agravado e vítima ainda estavam juntos, com conhecimento dos familiares, embora não morassem sob o mesmo teto. 2.1. Destarte, deve ser mantida a absolvição, em atenção à conclusão das instâncias ordinárias no sentido de que a condenação do agravado acarretaria efeitos mais gravosos para a vítima e para o nascituro. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 2025)

Em mais um Agravo Regimental no Recurso Especial 2.045.280/SC, como um dos marcos em relação a esse tipo de caso, envolveu a absolvição de um réu de 22 (vinte e dois) anos, que manteve relacionamento estável com uma adolescente de 13 (treze) anos, mais uma vez, destacando que a aplicação da Lei geraria injustiça material.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 217-A, CAPUT, DO CP. PLEITO DE CONDENAÇÃO. INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE, DIANTE DA AVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO, MANIFESTOU-SE PELA NÃO OCORRÊNCIA DO DELITO. REVISÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RELAÇÃO AMOROSA. REPRESENTANTE DO CONSELHO TUTELAR QUE IDENTIFICOU UMA CONVIVÊNCIA MARITAL. MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DA ADOLESCENTE. DISTINGUISHING. PUNIBILIDADE CONCRETA. PERSPECTIVA MATERIAL. CONTEÚDO RELATIVO E DIMENSIONAL. GRAU DE AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL DO FATO. RECENTE JULGADO DA SEXTA TURMA. 1. Consta do combatido aresto que o relato dos fatos parece revelar de modo muito claro circunstâncias que, sem dispensar alguns cuidados particulares, estão muito distantes da necessidade de alguma repreensão penal. [...] O réu e a vítima mantiveram relação amorosa por meses, espontaneamente passando a conviver em situação análoga a um matrimônio. Não é sem motivo que, em juízo (68.130), a representante do Conselho Tutelar afirmou que o órgão registrou boletim de ocorrência após identificar que ambos estavam "convivendo maritalmente". Ademais, ambos declararam que as relações sexuais foram consentidas, sendo fruto do relacionamento amoroso conjuntamente construído e conforme relato (68.126 e 68.127), o casal residia na casa dos genitores da ofendida. Por fim, conforme relataram, o relacionamento findou em decorrência do presente processo e da relação não tiveram filhos. [...] A sentença, ao seu turno, dá contorno sumário à conduta; não ignora o relacionamento amoroso, tampouco reconhece qualquer violência - a responsabilidade é traçada unicamente em face do critério etário, de modo bastante formal. Ou seja, a condenação decorre unicamente da ciência, pelo réu, da idade da vítima, passando inaudito ao juízo da condenação todas as demais circunstâncias - sobretudo a coabitação do casal na residência dos genitores da vítima. Não creio, por isso, que a condenação possa subsistir. [...] No mais, a solução caminha muito longe da intervenção penal; se há de ser feito algo, o arranjo é outro, muito distante da severidade proposta no campo da punição penal. 2. Tendo o Tribunal de origem concluído que a sentença [...] dá contorno sumário à conduta; não ignora o relacionamento amoroso, tampouco reconhece qualquer violência - a responsabilidade é traçada unicamente em face do critério etário, de modo bastante formal. Ou seja, a condenação decorre unicamente da ciência, pelo réu, da idade da vítima, passando inaudito ao juízo da condenação todas as demais circunstâncias - sobretudo a coabitação do casal na residência dos genitores da vítima. Não creio, por isso, que a condenação possa subsistir, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fáticoprobatórios, vedada nesta via recursal. 3. Verifica-se, de plano, que para rever os fundamentos que as instâncias ordinárias utilizaram para fundamentar a absolvição do agravado, diante da constatação da carência de substrato probatório suficiente apto a justificar uma condenação, é matéria que inevitavelmente demanda o reexame do acervo fático-probatório, medida essa inadequada, em função do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. [...] "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade" (RHC n. 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe 15/6/2021) – (REsp n. 1.977.165/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 25/5/2023). 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 2025)

Aplicando novamente a conhecida técnica do distinguishing, o Recurso Especial 2.207.550/SC, destacou a proteção familiar. O namoro foi anuído pelos “responsáveis” da vítima e dele decorreu a gravidez, tornando “ineficaz” o estupro de vulnerável.

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). RECURSO DA ACUSAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE ABSOLVIÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE (TEMA REPETITIVO 918 E SÚMULA 593/STJ). APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO DISTINGUISHING. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA.

Afastamento do precedente obrigatório: A aplicação cega do Tema 918/STJ e da Súmula 593/STJ pressupõe uma moldura fática equivalente à do paradigma vinculante original (agente adulto de alta idade e vítima na primeira infância). Constatada discrepância severa na base fática, impõe-se a técnica da distinção (distinguishing).

Particularidades fáticas essenciais: Caso concreto em que o réu contava com 19 anos e a menor com 13 anos de idade. Relacionamento amoroso público, maduro, consensual e com integral anuência das respectivas famílias, culminando na constituição de entidade familiar sólida e no nascimento de filho comum.

Ausência de dolo e Erro de Proibição: A mútua afeição, aliada à aceitação irrestrita do núcleo familiar e comunitário, afasta a consciência da ilicitude material da conduta. Configuração de erro de proibição escusável, dada a percepção legítima do agente de que seu comportamento não violava o bem jurídico tutelado pela norma.

Derrotabilidade da norma penal e Exceção Romeu e Julieta: A literalidade do art. 217-A do Código Penal deve ser lida à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana. Cabimento da chamada "Exceção Romeu e Julieta" quando a diferença de idade é restrita e a vulnerabilidade da menor é faticamente inexistente.

Proteção Integral da Família e do Menor: A aplicação da sanção criminal, no caso em apreço, implicaria o desfazimento forçado de uma família já consolidada. A segregação do genitor traria prejuízos socioafetivos e materiais imensuráveis ao próprio infante, subvertendo a lógica de proteção integral garantida pelo art. 227 da Constituição Federal.

Recurso especial desprovido, mantendo-se a absolvição do réu. (STJ, 2025)

O que, em termos de proteção à criança e ao adolescente, principalmente em relação à dignidade sexual, não deveria ocorrer independente da situação fática, uma vez que estar-se-ia facilitando a relativização dos seus direitos, inclusive o de ser protegida, e retrocedendo o princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente, constitucionalmente garantido.

É como dizer: uma criança engravidou de seu abusador, mas o mesmo foi aceito pela família e assumiu a responsabilidade com o casamento, logo não há necessidade de punir o agente, pois deixou de ser um criminoso ao conceder à vítima um matrimônio, sendo essa, agora que grávida, o melhor caminho, fundamentando, a jurisprudência, com base no melhor interesse, nesse caso, do bebê, já que criar o filho sem pai seria pior, “simples” assim.

Além da incapacidade e falta de discernimento do que de fato lhe aconteceu, a criança abusada é privada da proteção e responsabilidade parental e estatal, e da capacidade e discernimento que os seus responsáveis deveriam assumir por ela, ao invés de esconder a real situação.

Decisões jurídicas do tipo, juntamente com o apoio familiar, são um retrocesso de direitos, constitucionais e infraconstitucionais, é simplesmente menosprezar o Estatuto da Criança e do Adolescente, e a condição desses como pessoas, condição essa que foi dificilmente alcançada.

As perguntas são simples: você, como pessoa adulta, com pleno discernimento, se casaria com o seu abusador? Gostaria que um juiz sentenciasse isso para a sua vida?

4.1 LEI 15.353/26

A proposição originária da Lei 15.353/2026 é o Projeto de Lei 2195/2024, apresentado em 05 de junho de 2024 pela Deputada Federal Laura Carneiro do PSD/RJ, tendo como base ementaria a presunção de vulnerabilidade da vítima do crime de estupro de vulnerável, visando alterar o Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, conhecido Código Penal.

Nesse formato, a Lei 13.353, de 08 de março de 2026, alterou o Código Penal, de maneira a estabelecer a então presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima do crime de estupro de vulnerável, inadmitindo relativização.

Entrando em vigor em 08 de março, Dia Internacional da Mulher, a Lei foi um grande presente de intenção protetiva às mulheres, até então, a maioria das vítimas de estupros, trazendo esperança de justiça para meninas e futuras mulheres.

4.2 LEI 15.353/26 COMO REFORÇO A PROTEÇÃO INTEGRAL

Justamente como forma de evitar a comentada relativização, surgiu a Lei 15.353 de 2026, tornando absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima, o que, por si só, impossibilita a sua relatividade, acabando com o distinguishing nesses casos.

Agora, os meios justificantes encontrados pela jurisprudência tornaram-se obsoletos, não só de forma abstrata, haja vista a especificação em parágrafo próprio da independência de consentimento, experiência sexual anterior, relacionamento prévio ou gravidez resultante da conduta típica.

Perante o dito, assim é:

Art. 217-A. (...)

§ 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter interrupção de relações sexuais anteriores ao crime ou da ocorrência de gravidez decorrente da prática do crime. (BRASIL, 2026)

Uma das bases de justificação utilizada pelo PL 2195/24 (resultante na Lei Ordinária em questão) foi um julgamento, também em 2024, pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual desconsiderou a criminalidade cometida por um homem de 20 (vinte) anos ao se relacionar com uma menina de 12 (doze) anos, resultando em estupro de vulnerável.

Ocorre que a “fundamentação” estava no “melhor interesse” da criança e do adolescente, uma vez que estava grávida e em um relacionamento “consensual”, sendo prejudicial a mesma o distanciamento do pai da criança.

Além do dito, após recurso, antes de chegar à Corte Superior, com puro fulcro interpretativo, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais absolveu o réu, antes condenado em primeiro grau de jurisdição, vide erro de proibição, ao alegar o réu o desconhecimento da tipicidade do ato.

Apesar do Superior Tribunal de Justiça reconhecer “(...) que uma criança menor de 14 anos não estaria em condições de manter um relacionamento amoroso, porquanto deveria estar dedicada a atividades para seu adequado crescimento e desenvolvimento” (BRASIL, 2024), ele utilizou como subterfúgio a gravidez, buscando a proteção absoluta ao bebê a caminho, esquecendo, no entanto, que a mãe também é constitucionalmente protegida em absoluto, relativizando a proteção, a vulnerabilidade e a criminalidade.

Desrespeitando a vítima e o sistema penal, o julgamento foi e ainda é, acertadamente, alvo de críticas, e foi o suficiente para ser usado, negativamente, como base em Projeto de Lei.

Felizmente, o Projeto tornou-se Lei Ordinária, e a relativização da vulnerabilidade, por qualquer outro meio, principalmente hermenêutico, terminou no corrente ano.

4.3 VOTOS CONTRÁRIOS À DECISÃO DO STJ

Apesar dos votos contrários à infeliz decisão do Superior Tribunal de Justiça, não prosperando, o fundamento central precisa ser evidenciado. A Ministra Daniela Teixeira, em sua coerência, caracterizou o crime de estupro de vulnerável, pois se trata de um fato.

Diante da ideia da relatoria em afirmar a falta de ciência, do agente, do ato ilícito provocado a uma menina de 12 (doze) anos, a Ministra dita que “é pouco crível que o acusado não tivesse ciência da ilicitude da sua conduta” (BRASIL, 2024, p. 3), o que é mesmo compreensível em se tratando notoriamente de uma criança.

Pormenoriza, desta forma, que:

não se pode, racionalmente, aceitar que um homem de 20 anos de idade não tivesse a consciência da ilicitude de manter relação sexual com uma menina de 12 anos. Não se trata, o agressor, do 'matuto' exemplificado nas doutrinas de Direito Penal, ou do ermitão que vive totalmente isolado da sociedade, sem qualquer acesso aos meios de comunicação ou à sociedade. Ademais, aceitar a incidência de tal excludente de tipicidade sem comprovação inequívoca de seus requisitos, em especial em crimes de natureza sexual contra crianças e adolescentes, pode resultar na definição da responsabilidade penal do ato a partir de uma avaliação subjetiva do agente sobre o corpo da vítima, o que é inadmissível dentro da doutrina constitucional da proteção integral (artigo 227 da Constituição Federal). (BRASIL, 2024, p. 3)

O segundo, e último, voto contrário à equivocada decisão é o do Ministro Messod Azulay. Para além do reforçado pela Ministra Daniela Teixeira, ele fulcrou na Súmula 593 do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Tal Súmula explicita que,

o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (Súmula 593, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/10/2017, DJe 06/11/2017)

Já aqui, em um julgado de 2017, o Superior Tribunal de Justiça elencou ao caso a presunção absoluta de vulnerabilidade, dizendo “não” à relativização. No entanto, a Súmula, do mesmo julgador, foi totalmente desconsiderada, causando a relativização da vulnerabilidade, mesmo sendo um caso concreto de estupro de vulnerável com a conjunção carnal e ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, especificamente, em realidade, mesmo a vítima possuindo apenas 12 (doze) anos.

Torna-se, portanto, irrefutável o erro do Superior Tribunal de Justiça, mais ainda, em ir contra um julgado já pacificado por ele.

4.5 POSICIONAMENTO DO PLAN INTERNACIONAL PERANTE O JULGAMENTO

Fundada em 1937, o Plan Internacional é uma organização humanitária, de cunho não governamental, presente em vários países, incluindo o Brasil (Plan Internacional Brasil), e possui como cerne o empoderamento de meninas, nesse cuidado, promovendo, em consequência, os direitos das crianças.

Dentre a sua organização, estão a educação, proteção, desenvolvimento comunitário e, claro, como uma organização humanitária, promove a ajuda humanitária.

O Plan Internacional, como uma das linhas de frente contra a violência sexual de meninas, o que ocorre no Brasil a cada 2 (duas) horas com 8 (oito) meninas, em nota de repúdio à decisão, clarificou que “não podemos, sob nenhuma argumentação, relativizar um crime com consequências tão impactantes para a vida de uma adolescente. Ao fazer isso, a Justiça ratifica uma violação de direitos” (BRASIL, 2024, p. 4).

Nesse pesar,

o recente julgamento no Superior Tribunal de Justiça do caso envolvendo o estupro de uma menina de 12 anos por um homem de 20, que teve como consequência a gravidez da adolescente, é um exemplo gravíssimo de violação dos direitos das meninas, com base no artigo 217- da Constituição Federal, que caracteriza qualquer atividade sexual com crianças e adolescentes menores de 14 anos como estupro de vulnerável, independente de supostos consentimentos ou históricos sexuais prévios da vítima. Ao argumentar que “a antecipação da fase adulta não deve causar mais danos, especialmente à criança gerada nessa união”, o STJ nitidamente deixa de garantir a proteção de uma menina que teve seus direitos violados. Uma adolescente de 12 anos vítima de um estupro tem direito, inclusive, à interrupção da gravidez garantida pelo Decreto-Lei 2848/40. (BRASIL, 2024, p. 4)

Por esse fim, a Lei 13.353, de 08 de março de 2026, alterou o Código Penal, de maneira a estabelecer a então presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima do crime de estupro de vulnerável, inadmitindo relativização, uma vez que a falha da Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça não foi e nem é o suficiente.

5 GRAVIDEZ E RELACIONAMENTO PRÉVIO COMO JUSTIFICATIVA PARA A RELATIVIZAÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, NÃO MAIS.

A gravidez e o relacionamento prévio se tornaram, de forma progressiva, em uma justificativa para a relativização da dignidade sexual de crianças e adolescentes, mesmo com a existência de contendas do Superior Tribunal de Justiça, como a Súmula 593 e temas repetitivos, a exemplo do tema 918 o qual possui eficácia vinculante.

Uma vez que o próprio Superior Tribunal de Justiça banalizou as próprias decisões, as contrariando e praticando o distinguishing, não há, nessa base, segurança jurídica firmada ao tema desenvolvido na baila.

A relativização da tutela jurídica dos vulneráveis descarta toda a proteção alcançada pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial, artigo 227 da Carta Maior e a proteção integral do Estatuto. Ademais, desestabiliza a tipificação do estupro de vulnerável previsto no Código Penal.

A percepção do gravame efeito sucessivo de distinguishings foi de suma importância para o nascimento da necessária Lei 15.353/26, advinda do PL 2195/24, acabando com as numerosas interpretações desfavoráveis às vítimas, independente de consentimento, experiência sexual anterior, relacionamento prévio ou gravidez resultante da conduta típica.

Embora o artigo em questão esteja voltado para a tutela jurídica/dignidade sexual de crianças e adolescentes, salienta-se que, pela legislação brasileira, são vulneráveis, em termos de tipificação do crime de estupro de vulnerável, para além dos menores de 14 (quatorze) anos, as pessoas que, por enfermidade, deficiência mental ou qualquer outra causa, não possuem discernimento ou não podem oferecer resistência.

Nestes termos, são o caput e parágrafo 1° do artigo 217-A do Código Penal:

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (BRASIL, 1940).

A completar, o parágrafo 4°-A expõe o alcançado pelo Projeto de Lei e consequentemente pela Lei 15. 353 de 2026. Em respaldo:

§ 4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização.

§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime. (BRASIL, 1940).

Perceptível que a nova lei não alterou as penas estatuídas no Código Penal, nem mesmo criou um tipo de crime, apenas consolidou a absoluta e constitucional proteção às vítimas, tomando mais um passo na ajuda ao combate à violência infantil no âmbito sexual, e garantindo a segurança jurídica no julgamento desses casos, sem mais interpretações.

Nessa monta, o Código Penal define o estupro de vulnerável, e este não mais terá exceção. Logo, em efeito prático, os magistrados não possuem a liberdade de aplicação da técnica do distinguishing, sendo a condenação automática.

Apesar da conquista, a lei possui como característica a irretroatividade, não sendo aplicável aos casos anteriores à vigência, mas fechando o círculo interpretativo para novos casos, embora ainda possuam como defesa o erro de tipo.

Todavia, mesmo relatando o erro de tipo, defesa baseada no não conhecimento da idade da vítima, é algo mais difícil de provar, uma vez que deva ser um erro inevitável a ponto de descaracterizar o crime por inexistência de dolo, porém, ainda assim, uma defesa comum.

Por esta vereda, (in)felizmente, com a abolição da relatividade da vulnerabilidade, o erro de tipo será fortemente utilizado, podendo se tornar a nova maneira de discricionariedade dos magistrados.

Nesse ritmo, embora a Lei 15.353/26 não seja suficiente para acabar de vez com as demais possibilidades de interpretações jurídicas, ao menos a justificativa firmada por tanto tempo não mais será aplicada.

Como reforço da norma, a recodificação alcançada pela Lei em menção aboliu expressa e automaticamente os principais motivos traçados pela jurisprudência, voltando o intérprete exclusivamente para a proteção das crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual.

Dito isso, não há convivência, consensualidade, vínculo, afeto, ou qualquer decorrência entre vítima e abusador capaz de legitimar a violação sexual da pessoa vulnerável.

Como sujeitos em desenvolvimento, não é ponderável aplicações de técnicas para o “melhor interesse” pós exploração sexual, uma vez que muitas vítimas nem assimilam o que de fato aconteceu ou o que estão vivenciando. Nem possuem evolução psicológica para o consentimento e permanência em um matrimônio com o executor do crime. Portanto, é viável a presunção legal de incapacidade, inclusive sexual, e vulnerabilidade estrutural.

Indiscutível, portanto, a incapacidade de consentir frente ao quadro de incompleta maturidade, estando mais uma vez as justificativas jurisprudenciais desproporcionais ao desenvolvimento das crianças e adolescentes, em essencial, para além do físico, o desenvolvimento intelectual, social, moral e emocional.

Não se trata de sobrepor as próprias vontades dos sujeitos em proteção, ou de não os reconhecer como pessoas e suas tomadas de decisões pessoais, mas sim de uma forma de proteção integral, uma vez que a relativização desses casos estaria em remediar problemas e não em evitá-los. Isso, pois em casos de violência sexual e desrespeito à dignidade não há correção.

Para um pleno processo de maturidade física, social, emocional e cognitiva, a criança e o adolescente precisam de um ambiente adequado e com atenção integral contra todos os meios de adultização precoce.

Conforme a Sociedade de Pediatria do Estado do Rio de Janeiro, “diferentes partes do cérebro se desenvolvem em diferentes momentos, com a parte do cérebro responsável pelo pensamento abstrato, planejamento e tomada de decisões se desenvolvendo por último” (SOPERJ, 2019, p. 7).

Em complemento, expressa que “no geral, o cérebro não está totalmente desenvolvido e protegido até o meio da década dos vinte anos” (SOPERJ, 2019, p. 7).

Mediante o informado, é conclusivo que a maturidade das estruturas cerebrais permanece até o final da adolescência, ou até mesmo após ela, já que o Estatuto da Criança e do Adolescente estipula a adolescência até os 18 (dezoito) anos de idade, e essa faixa etária ainda não é o suficiente para a neurociência.

Isso demonstra, com perspicácia, a necessidade da presença de um adulto com pleno discernimento e responsabilidade como segurador das tomadas de decisões e como orientador para os riscos existentes a curto e longo prazo. Não à toa a previsão constitucional da proteção integral, em absoluta prioridade, de crianças e adolescentes.

Inegavelmente, a Constituição repudia o abuso, a violência e a exploração sexual de crianças e adolescentes, deixando expresso em seu parágrafo 4° do artigo 227, que a lei punirá severamente os responsáveis por esses atos.

Deste modo, diz:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. (BRASIL, 1988).

Notório, no caput, o falado princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente, como dever da família, da sociedade e do Estado. Princípio que, na prática, não funciona em sua totalidade, porém está tendo os horizontes ampliados.

Perceptível a tipificação de delitos sexuais e a existência, por lógica, dos agentes de crimes sexuais. Em pauta, os crimes contra a dignidade sexual dos vulneráveis, no caso em tela, crianças e adolescentes.

Todavia, apesar da tipificação e punição, são necessárias ações preventivas para dificultar o alcance de predadores sexuais ao público-alvo da baila, tratando, dessa maneira, a causa, ao invés de esperar para remediar.

É notável a necessidade de proteção dos vulneráveis. Crianças e adolescentes, como pessoas em desenvolvimento, estão frequentemente expostas, familiar e socialmente.

Nesse sentido, para além de normas regulamentadoras de direitos e deveres, para uma proteção de eficácia, a Constituição da República Federativa do Brasil leciona que a lei punirá qualquer abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente.

Ao mesmo tempo em que a Constituição impõe o dever aos familiares, sociedade e Estado de proteger a criança e o adolescente com prioridade absoluta, a todo ato atentatório a direitos como à vida, saúde, dignidade, liberdade e respeito, os salvaguarda de negligenciamento, crueldade, exploração e violência, adicionando os de cunho sexual como severamente puníveis.

A comando, o Código Penal é a lei regulamentadora de delitos sexuais. Contudo, apesar da tipificação e punição, os crimes ocorrem com frequência, demandando ações preventivas, cuidando da causa do problema.

Ante a facilidade da violação da dignidade sexual de crianças e adolescentes, mais ainda com a abertura da tecnologia, a legislação precisa acompanhar, como responsabilidade estatal, os caminhos que levam ao desrespeito de um direito tão significativo para a proteção, quem sabe um dia, absoluta e prioritariamente de indivíduos em desenvolvimento, fazendo valer o direito à não violação da dignidade sexual dos mesmos.

6 CONCLUSÃO

Como aviltada, a Súmula 593 e o tema repetitivo 918 do Superior Tribunal de Justiça não foram o suficiente nem mesmo para a pacificação do próprio tribunal superior, despertando a impreterível Lei 15. 353/26, a qual concretizou legalmente o consolidado pelas cortes superiores, evitando discricionariedade e a técnica jurídica conhecida como a teoria da distinção (distinguishing).

Lembrando que não se trata de sobreposição às próprias vontades dos sujeitos em proteção, porém de uma forma de proteção integral voltada para a prevenção, uma vez que a relativização desses casos estaria em remediar problemas e não em afastá-los.

Elencada a incapacidade de consentir frente ao quadro de incompleta maturidade, até no mínimo os 20 (vinte) anos de idade, é indiscutível a desproporção das justificativas de absolvição do abusador visto os passos lentos do desenvolvimento cognitivo e emocional da vítima.

Firmada, por fim, a absoluta presunção de vulnerabilidade independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime de estupro de vulnerável (artigo 217-A, §§ 4°-A e 5°, Código Penal).

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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