INTRODUÇÃO

O objetivo do presente trabalho não é abordar a prova pericial como um todo, mas refletir sobre a remuneração do perito no processo do trabalho e a determinação para antecipação de seu pagamento pela parte neste processo especializado.

PROVA PERICIAL - CONCEITO E GENERALIDADES

Prova é tudo aquilo que atesta a existência de um fato ou a veracidade de uma proposição, conforme conceito já exposto na doutrina. Tem como objeto os fatos controvertidos, relevantes e pertinentes para solução dos conflitos de interesses apresentados em juízo e como finalidade a formação do convencimento sobre os fatos alegados, sendo seu destinatário principal o juiz.

Entende José Augusto Rodrigues Pinto que a produção de prova pericial, em síntese, deve ser determinada pelo julgador quando houver necessidade de conhecimentos técnicos especializados para apuração de um determinado fato, o que não pode ser feito através de outros meios de prova – documental, testemunhal, depoimento pessoal, interrogatório -, sendo complementar a esses meios de prova, daí sua previsão no CPC como último meio de prova no processo. Além disso, o autor a tem como contrária aos princípios da celeridade e da economia, particularmente caros ao processo do trabalho ^[01].

A prova pericial é prevista nos arts. 420 a 439 do CPC e no art. 3º da Lei 5.584, sendo certo que o §2º do art. 195 da CLT dispõe ser obrigatória quando se tratar de ação que tenha por objeto o pagamento de adicional de insalubridade ou de periculosidade.

Não podemos deixar de destacar aqui recente decisão 6ª Turma do TST que entendeu dispensável a realização de prova pericial quando a periculosidade for incontroversa, confirmando o entendimento no mesmo sentido exposto pela 5ª Vara do Trabalho de Brasília e pelo TRT do Distrito Federal. Correta a decisão da Corte.

A prova técnica, embora proporcione ao juiz grande grau de certeza quanto ao tema que constitui seu objeto, é contrária aos princípios da celeridade e da economia no processo. O adicional de periculosidade, ao contrário do adicional de insalubridade, é previsto em percentual único. Portanto, uma vez verificada a inexistência de controvérsia quanto à prestação de serviços em condições de periculosidade, ou quando a mesma é provada por outros meios, inclusive testemunhas, não há motivo para ser determinada a realização de prova pericial, com espeque nos arts. 130 e 420, II, do CPC e 765 da CLT, sem que se possa falar em restrição ao direito de defesa da parte.

REMUNERAÇÃO DO PERITO

O caput do art. 3º da Lei 5.584 dispõe que "Os exames periciais serão realizados por perito único, designado pelo Juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo". Desta forma, não podemos olvidar que o perito é servidor ad hoc do Poder Judiciário.

Na qualidade de servidor ad hoc incumbe-nos aferir a natureza dos honorários do perito.

Inicialmente deve ser dito que a remuneração do perito não se trata de honorários como equivocadamente consagrado pela praxe forense.

Com efeito, honorários são devidos pela prestação de serviços decorrente de contrato, o que não ocorre relativamente ao trabalho prestado pelo perito nos processos judiciais.

Não sendo honorários, qual a natureza da remuneração do perito? Para respondermos esta questão devemos abordar as espécies de despesas processuais, o que faremos com apoio, uma vez mais, em José Augusto Rodrigues Pinto ^[02].

Ensina o jurista que as despesas processuais se dividem em obrigatórias e voluntárias, subdividindo-se aquelas em custas, emolumentos e taxas.

As despesas voluntárias são aquelas realizadas pelas partes com objetivo de alcançar o melhor resultado possível no processo, sendo exemplo desse tipo de despesa os honorários pagos ao assistente técnico. Despesas obrigatórias são aquelas previstas em lei e que devem ser necessariamente suportadas pela parte, sem que lhe caiba optar por efetuá-la ou não.

Como dito acima as despesas obrigatórias se subdividem em custas, emolumentos e taxas.

As custas são devidas ao servidor público pela prática de ato inerente à sua função; emolumentos, devidos pela expedição de certidões, autenticação de fotocópias e outros serviços; e taxa, devida ao Estado em retribuição ao serviço público prestado pelo Poder Judiciário.

Considerando a classificação aqui exposta e a qualidade do perito no processo, forçoso concluir-se a remuneração do perito insere-se no conceito de custas, por tratar-se de retribuição ao serviço prestado por um servidor público, inerente à sua função, ainda que ad hoc.

Isso quer dizer que a determinação de pagamento antecipado da remuneração do perito feita por alguns juizes com espeque na conjugação dos arts. 19 e 33 do CPC não encontra respaldo legal.

Aliás, tal determinação chega mesmo a afrontar o disposto no art. 769 da CLT. Este dispositivo prevê a possibilidade de aplicação subsidiária das normas do processo civil quando haja omissão na legislação processual trabalhista e desde que não haja incompatibilidade com as normas do Título X da CLT, dedicado ao processo judiciário do trabalho.

Como dito o art. 769 da CLT permite a aplicação subsidiária das normas processuais civis em caso de omissão na legislação processual trabalhista. Entretanto não vislumbramos esse requisito na hipótese aqui tratada, uma vez que o art. 789 da CLT disciplina o pagamento de custas, emolumentos e taxas no processo do trabalho (embora estas estejam incluídas como custas, genericamente) e o §2º desse dispositivo determina o pagamento da custas e taxas judiciais após o trânsito em julgado da decisão, quando não haja interposição de recurso. Utilizando as palavras de José Augusto Rodrigues Pinto, o pagamento das custas e taxas no processo do trabalho tem caráter pós-sentencial. Portanto, determinar o pagamento antecipado da remuneração do perito no processo do trabalho, classificada como custa, importa em aplicação indevida, imprópria e mesmo contra legem, da legislação processual civil, por haver na CLT norma própria a tratar do tema, o que veda a aplicação subsidiária conjugada dos arts. 19 e 33 do CPC.

Além disso, não devemos esquecer que a Lei 10.537 acrescentou o art. 790-B à CLT, verbis:

"A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita".

O texto do dispositivo é claro ao prever que o pagamento da remuneração do perito será feito pela "parte sucumbente na pretensão objeto da perícia", o que só pode ser aferido depois de proferida decisão sobre a matéria. Em outras palavras, depreende-se do art. 790-B da CLT que a remuneração do perito será paga tão somente após decidida a causa, quando será possível determinar a "parte sucumbente na pretensão objeto da perícia" ^[03].

Ainda que assim não entenda o intérprete, por ver omissão no texto processual trabalhista, a inaplicabilidade dos referidos dispositivos do processo civil se sustenta pela ressalva contida na parte final do art. 769 da CLT, que veda a aplicação subsidiária de normas do processo comum quando incompatíveis com os princípios e normas que regem o processo do trabalho.

Começamos a análise da incompatibilidade observando o princípio da adequação, segundo o qual o direito processual deve estar em conformidade com o direito material, na medida em que há necessária relação entre os dois ramos do Direito.

Sobre o tema ensina Ísis de Almeida que "um direito processual tem, necessariamente, de acompanhar o sentido, a índole do direito material ao qual se vincula" ^[04].

Portanto, no processo civil o pagamento antecipado de despesas relativas aos atos praticados ou requeridos pelas partes e da remuneração do perito na forma dos arts. 19 e 33 do CPC estará em consonância com a situação de igualdade das partes na relação processual, sendo de todo justo que assim ocorra.

Ademais, rememorando que o direito processual é um direito instrumental, não podemos esquecer que o processo civil é o instrumento para dirimir conflitos de interesses oriundos de relações jurídicas reguladas pelo Direito Civil, que pressupõe a igualdade das partes que as integram, devendo este princípio ser observado em ambos, adequando-se o direito processual civil ao direito civil.

Nos domínios do processo do trabalho, contudo, as coisas são diferentes.

Como sabemos, o sistema processual foi concebido como instrumento da jurisdição, buscando atingir objetivos sociais e que tem como escopo "garantir que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurídico preservado em sua autoridade e a paz e ordem na sociedade favorecidas pela imposição da vontade do Estado" ^[05]. A ação foi instituída como direito do cidadão porque os órgãos jurisdicionais são, em tese, inertes, sendo esta inércia a garantia de imparcialidade do órgão julgador.

Hoje não mais se discute a autonomia do processo do trabalho, que possui princípios próprios, justificando-se sua singularidade pelas próprias peculiaridades do Direito do Trabalho. Não podemos olvidar que este possui normas de ordem pública, irrenunciáveis, a que o interesse público não pode ser indiferente e que influencia o direito que tem como demandante, em regra, o empregado, hipossuficiente, cujo principal, senão único, meio de sobrevivência é sua força de trabalho, em manifesta situação de desigualdade econômica e jurídica frente ao empregador.

Dessa flagrante desigualdade existente entre empregado e empregador surgiu o princípio da proteção, tido como aquele que efetivamente caracteriza o Direito do Trabalho, tendo por escopo equilibrar a relação jurídica havida entre empregado e empregador, na qual se vislumbra claramente a preponderância deste sobre aquele.

Ainda, considerando a desigualdade existente entre as partes vemos a pertinência do ensinamento de José Afonso da Silva:

"porque existem desigualdades, é que se aspira à igualdade real ou material que busque realizar a igualização das condições desiguais, do que se extrai que a lei geral, abstrata e impessoal que incide em todos igualmente, levando em conta apenas a igualdade dos indivíduos e não a igualdade dos grupos, acaba por gerar mais desigualdades e propiciar a injustiça, daí por que o legislador, sob o ‘impulso das forças criadoras do direito’ – como nota Georges Sarotte – ‘teve progressivamente de publicar leis setoriais para poder levar em conta diferenças nas formações e nos grupos sociais: o direito do trabalho é um exemplo típico" ^[06].

Por esses motivos, o Estado, obrigado a promover uma igualdade real e efetiva, não pode, ou melhor, não deve se limitar a facilitar o acesso à Justiça, mas deve considerar que a desigualdade econômica e jurídica existente entre as partes na relação de direito material não desaparece quando o cidadão busca a tutela jurisdicional, na relação processual e, portanto, deve tratar o direito processual como ordenamento cujo objetivo é compensar as desigualdades materiais entre os sujeitos, permitindo a todos e principalmente ao hipossuficiente, que busca, no processo do trabalho, receber verbas de natureza alimentar, utilizar de maneira efetiva todos "os meios e recursos" inerentes à defesa de seus direitos.

Não podemos esquecer que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito que tem como um de seus princípios fundamentais os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (inciso IV do art. 1º da CR).

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Aqui se manifesta novamente o principio da adequação, lembrando o referido ensinamento de Ísis de Almeida. O Direito do Trabalho é sensível à desigualdade das partes, fato que fundamenta as normas de ordem pública, irrenunciáveis, que o caracterizam, fundadas no princípio da proteção ao hipossuficiente. Conseqüentemente, o processo do trabalho também deve sê-lo.

Neste aspecto, manifesta-se Sérgio Pinto Martins no sentido de ser o princípio da proteção o verdadeiro princípio do processo do trabalho ^[07], enquanto entende Mario Pasco que o princípio da proteção estaria mais afeto ao direito processual do que ao direito material, pois naquele sua incidência seria mais freqüente ^[08].

Esses princípios merecem destaque no exame dos operadores do Direito quanto à conveniência de aplicação supletiva das normas do processo civil ao processo do trabalho, em particular no que tange à determinação de pagamento antecipado da remuneração do perito.

Assim é que, repita-se, encontramos na parte final do art. 769 da CLT o segundo dos requisitos para a utilização supletiva das normas do processo comum no processo do trabalho, ou seja, compatibilidade com as normas do "processo judiciário do trabalho" (Título X da CLT). Daí se extrai um princípio para correta interpretação do dispositivo da CLT: a aplicação subsidiária das normas de processo civil ao processo do trabalho só se justifica quando for necessária e eficaz para melhorar a efetividade da prestação jurisdicional de que é encarregada a Justiça do Trabalho.

Mais ainda, a incompatibilidade não se configura apenas através da colisão de normas contraditórias, mas também pela dissonância de sistemas, pela dissensão de perspectivas e pela divergência de objetivos.

Dito isto, as características das relações de direito material e processual utilizadas pelo legislador para justificar a determinação de pagamento antecipado da remuneração do perito no processo civil, não deve servir de norte para o operador do Direito no âmbito do processo do trabalho. Aqui deve-se estar atento para a inexistência de benefício para a prestação jurisdicional trabalhista nas normas de processo civil ora examinadas, o que não autorizará sua aplicação ao processo do trabalho.

Observada essa ressalva, a inadequação da aplicação subsidiária e conjugada das aludidas normas processuais civis afigura-se-nos ainda mais grave quando consideramos que o art. 19 do CPC prevê o pagamento antecipado pelas partes das despesas dos atos por elas realizados ou requeridos e o art. 33 do CPC, que a remuneração do perito "será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz", pois, considerando todo o arcabouço histórico que envolve o Direito do Trabalho, merecendo destaque o princípio da proteção ao hipossuficiente, com flagrantes reflexos no processo do trabalho, o legislador optou por oferecer ao jurisdicionado um processo livre de despesas que dificultam ou mesmo obstam o acesso à Justiça no processo comum. Sendo assim, não é crível que os juizes, incumbidos de aplicar a lei, tornem-se os primeiros a violá-la com a indevida aplicação subsidiária dos arts. 19 e 33 do CPC, impondo às partes o pagamento antecipado de despesas quando a lei não as obriga a tanto.

Vamos além. Considerando que na grande maioria das relações processuais trabalhistas o pólo ativo é integrado por empregados, cuja hipossuficiência não desaparece pelo simples ingresso em juízo, postulando direitos que lhe foram sonegados pelo empregador (pelo contrário, também nessa relação jurídica a hipossuficiência do empregado se faz presente, não sendo desconhecido o fato de serem celebradas inúmeras conciliações flagrantemente desvantajosas aos trabalhadores que se vêem premidos pela impossibilidade de suportar as delongas do processo judicial), a determinação de pagamento antecipado da remuneração do perito pelo autor quando este ou ambas as partes requererem produção da prova pericial ou esta for determinada de ofício pelo juiz como condição para realização necessária desta prova no processo do trabalho com fundamento nos arts. 19 e 33 do CPC beneficia a parte mais forte da relação jurídica, do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão jurisdicional, o que não se verifica no processo civil, consistindo em vedar, ainda que indiretamente, o acesso efetivo à Justiça que é garantido pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição e que não deve ficar restrito à simples possibilidade de ingresso em juízo e afronta os princípios da isonomia e da ampla defesa e do contraditório, acolhidos no caput e no inciso LIV deste dispositivo.

Dito isso, afirmamos que a imposição de pagamento antecipado da remuneração do perito com fundamento nos arts. 19 e 33 do CPC provoca flagrante prejuízo à parte hipossuficiente, autora em grande parte dos processos em curso na Justiça do Trabalho, configurando desrespeito aos princípios da isonomia, da inafastabilidade da jurisdição e do contraditório e da ampla defesa previstos na Constituição e ao princípio da proteção ao hipossuficiente, que informa não apenas o Direito do Trabalho, mas também o processo do trabalho.

Para reforçar o que ora pensamos, ainda considerando a opinião daqueles que vêem omissão sobre o tema na CLT, trazemos à colação manifestação presente na doutrina no sentido de ser melhor transigir com as normas que atentar contra os princípios e, também, as palavras do eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, do STJ: "A interpretação das leis é obra de raciocínio, mas também de sabedoria e bom senso, não podendo o julgador ater-se exclusivamente aos vocábulos, mas, sim, aplicar os princípios que informam as normas positivas" ^[09]. No caso aqui examinado impor às partes, especialmente ao empregado, o pagamento antecipado da remuneração do perito para que possa produzir prova técnica significa, além de afronta à regra constante do art. 769 da CLT, violação aos princípios antes referidos.

Ante o exposto, consideramos que não deve haver determinação para que qualquer das partes pague antecipadamente a remuneração do perito com fulcro nos arts. 19 e 33 do CPC quer por haver normas próprias na CLT disciplinando a matéria – arts. 789, §2º, e 790-B -, quer por incompatibilidade daquelas normas do processo civil com os princípios acima mencionados, que informam o processo do trabalho.

Acaso o julgador insista no pagamento antecipado da remuneração do perito poderá a parte impetrar mandado de segurança, por ferido direito líquido e certo.

Estas são algumas considerações que gostaríamos de tecer sobre a remuneração do perito no processo do trabalho, buscando a sensibilidade do julgador para evitar que as partes se vejam impedidas de produzir adequadamente prova acerca do fato examinado, notadamente por envolver, em caso de pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, normas de ordem pública, como são aquelas relativas à segurança e medicina do trabalho.

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Ísis de. Manual de Direito Processual do Trabalho. Volume I. 9. ed. São Paulo: LTr, 1998.

GRINOVER, Ada Pellegrini, ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PASCO, Mario. Fundamentos do Direito Processual do Trabalho. Revisão técnica de Amauri Mascaro Nascimento e tradução de Edílson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1997.

RODRIGUES PINTO, José Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: LTr, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.

Notas

1. RODRIGUES PINTO, José Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: LTr, 2000, págs 379 e seguintes.
2. RODRIGUES PINTO, José Augusto. Processo Trabalhista de Conhecimento. 5. ed. São Paulo: LTr, 2000, págs. 388 e seguintes.
3. Aqui importa destacar que o TRT da Primeira Região possui ato regulamentando o pagamento da remuneração do perito quando seja a parte beneficiária da justiça gratuita – Ato da Presidência 1.452, publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro de 25 de agosto de 2006, Parte III, Seção II.
4. Manual de Direito Processual do Trabalho. Volume I. 9. ed. São Paulo: LTr, 1998, pág. 19.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini, ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.
6. Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Malheiros Editores, 1992, pág. 195.
7. Direito Processual do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 70.
8. Fundamentos do Direito Processual do Trabalho. Revisão técnica de Amauri Mascaro Nascimento e tradução de Edílson Alkmin Cunha. São Paulo: LTr, 1997, pág. 81.
9. RSTJ 19/461.