Sumário:1. Introdução; 2. As delimitações da imunidade; 3. O exercício do direito à ampla defesa frente às limitações da imunidade profissional; 4. Responsabilidade civil e penal pelos excessos; 5. Conclusões
1. Introdução
O calor da discussão em Juízo, por sua natureza dialética, frequentemente gera situações onde as partes lançam mão de argumentos ríspidos, até mesmo ofensivos. Um debate, leigamente considerado como "afrontoso" (muito comum em plenários do Tribunal do Júri), pode ser tecnicamente tolerado; na maioria das vezes, a ofensiva parte da Defesa.
Justamente visando criar condições para que os representantes técnicos das partes possam assumir livremente suas funções e expressar suas convicções, a legislação prevê a imunidade profissional do Advogado, afastando a tipicidade penal da injúria ou difamação originada por "ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador".
"É certo que a imunidade profissional assegurada ao advogado no debate da causa seja pelo que estabelece a Constituição Federal (art. 133), seja pelo que preceitua o Código Penal (art. 142, inciso I), seja pelo que dispõe o Estatuto da OAB (Lei 8906/94, art. 7º, § 2º), não se mostra absoluta ou irrestrita, uma vez que deve responder pelos abusos, nos limites da lei". [01] Não poderia ser de outra maneira, pois "seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído, em favor dos advogados, imunidade penal ampla e absoluta, nos crimes contra a honra e até no desacato, imunidade essa não conferida ao cidadão, às partes litigantes, nem mesmo aos juízes e promotores." [02]
Apesar da não-configuração dos crimes imunizados, "a imunidade profissional não exclui a punibilidade ético-disciplinar do advogado, porque cabe a ele o dever de tratar os membros do Ministério Público e da Magistratura com consideração e respeito recíprocos". [03]
2. As delimitações da imunidade
O texto legal que dispõe sobre a imunidade profissional (art. 142, inciso I, do Código Penal) também se refere ao alcance desta causa excludente de tipicidade, restringindo a permissão em dois âmbitos, cumulativos entre si: (a) quando a expressão configurar crime de injúria e/ou difamação; (b) quando seu conteúdo versar sobre a discussão da causa.
Percebe-se que o comando legal afasta a imunidade quando a ofensa configurar calúnia; vejamos como se pronuncia a doutrina: "Excluem-se da imunidade profissional as ofensas que possam configurar crime de calúnia (...). A tanto não poderia chegar a inviolabilidade, sob pena de esmaecer sua justificação ética, legalizando os excessos, que, mesmo em situações de tensão, o advogado nunca deve atingir. Nestes casos, responde não apenas disciplinarmente mas também no plano criminal. Contudo, mesmo na hipótese de calúnia, é admissível a exceptio veritas". [04] A jurisprudência também se manifesta:
ExVerd 51/SP - Relatora Ministra LAURITA VAZ - CORTE ESPECIAL - DJ 29.06.2007 p. 461
EXCEÇÃO DA VERDADE. ADVOGADO QUE ATRIBUI CONDUTAS CRIMINOSAS AOS JULGADORES DA APELAÇÃO DA PARTE ADVERSA. TOTAL AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA VERACIDADE DOS FATOS NARRADOS.
1. A imunidade prevista no art. 133 da Constituição Federal e art. 7.º, § 2.º, da Lei 8.906/94 não é absoluta, estando circunscrita aos limites da lei, restando clara a possibilidade de, em tese, uma vez extrapolado o limite legal, o advogado cometer o crime de calúnia no exercício profissional. Precedentes do STJ.
2. O Excipiente não logrou provar a efetiva ocorrência das condutas delituosas as quais foram atribuídas aos Exceptos.
3. Exceção da verdade julgada improcedente.
O entendimento de aceitar-se a exceção da verdade como eximente da calúnia é perfeitamente cabível, pois demonstrando-se que os fatos narrados efetivamente configuram crime, a imputação de tal delito deixa de ser "falsa"; o que acarreta a não-configuração do citado crime contra a honra, por sua atipicidade absoluta.
Vem se considerando que a ofensa dirigida ao Juiz da causa não está acobertada pela imunidade profissional. [05] "Com referência a ofensa à honra do representante do Ministério Público, considera-se que, para o reconhecimento da imunidade judiciária proclamada pelo art. 133 da Constituição, impõe-se que as expressões usadas pelo advogado sejam apenas aquelas necessárias para a defesa do direito do cliente, importando desrespeito à cláusula ‘nos limites da lei’, aquelas desnecessariamente agressivas; tratando-se de causa cível, em que o órgão ministerial não está atuando como parte, mas como fiscal da lei, nesta situação, inaplicável a imunidade, visto não ser ele parte no processo". [06]
Já quanto à delimitação da "discussão da causa", a doutrina fixa parâmetros: "(...) pelo princípio da imunidade judiciária, não constituem crime contra a honra as ofensas irrogadas em juízo pela parte ou por seu procurador, desde que guardem iniludível vinculação com o objeto da causa, seja na narrativa dos fatos, seja igualmente no exercício do direito de defesa". [07] Dizendo de outra forma, são pertinentes à "discussão da causa" as "(...) afirmações necessárias, fundamentais e que, se recusadas, podem ditar o insucesso do litigante (...)". [08] Na mesma linha, a jurisprudência lança luzes ao tema:
RHC 7864/SP - Relator Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO - SEXTA TURMA - DJ 09.11.1998 p. 173
(...) O art. 142, I do Código Penal, coerente com o sistema, deixa expresso não constituir injúria, ou difamação. I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.
"Causa", aqui, guarda os limites da divergência levada a juízo, ou seja, da divergência entre a causa de pedir e a contestação. Não se confunde, por isso, com oportunidade consentida para agressões pessoais. "Na discussão da causa", normativamente exterioriza o limite: desde que necessário para evidenciar as teses opostas. Não enseja, por isso, ocasião para ofensas pessoais, desnecessárias para a decisão judicial.
No caso dos autos, a apreciação reclama investigação probatória, inviável em sede de recurso ordinário.
Por conseqüência, acaso a ofensa configure calúnia (ressalvada a exceção da verdade procedente), as expressões ofensivas não estarão acobertadas pela imunidade, igualmente quando a difamação e/ou a injúria não guarda(m) pertinência com a questão em litígio (nestes casos, o excesso responsabiliza até mesmo o réu).
3. O exercício do direito à ampla defesa frente às limitações da imunidade profissional
Numa leitura desavisada, a imposição de limitações à imunidade profissional do Advogado (considerando o caráter instrumental desta atividade) poderia ser entendida como forma de cercear ou inibir o direito do réu de exercer sua ampla defesa. Porém, há que se diferenciar situações.
Quanto ao acusado, sua defesa em Juízo é revestida de uma série de princípios, garantias e direitos: contraditório, ampla defesa, desobrigação de fazer prova contra si, presunção de inocência etc. Esta especial condição jurídica lhe confere a possibilidade de exercer, pessoalmente, sua defesa, utilizando-se dos meios que julgar conveniente (inclusive calar a verdade, mentir, imputar o fato a outrem etc), pois se encontra arrostado pela pretensão punitiva do Estado, cabendo a este último (por meio do órgão acusador) a demonstração integral da imputação.
Já com relação ao Advogado, sua situação jurídica é bem diversa da de seu constituinte; submete-se a deveres processuais genéricos, tais como "expor os fatos em juízo conforme a verdade" e/ou "proceder com lealdade e boa-fé" (art. 14, incisos I e II, Código de Processo Civil), considerando-se infrações disciplinares "deturpar o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa" e "prestar concurso a clientes ou a terceiros para a realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la" (art. 34, incisos XIV e XVII, do Estatuto da OAB). Como se vê, diferentemente do réu, o Advogado mantém compromisso legal com o bom desenvolvimento do processo, estando vinculado a uma série de regras tendentes à manutenção da ordem e da lisura do procedimento jurisdicional.
Não raro, no pretenso objetivo de defender o acusado, o Advogado atribui a prática do crime sob julgamento a terceira pessoa; aqui, a doutrina faz uma necessária diferenciação: "O animus defendendi não se concilia com o dolo; não há o fim de ofender, senão o de defesa de um direito. Aliás, em matéria de difamação e injúria, o art. 142, I, expressamente exclui de pena a ofensa irrogada em Juízo, na discussão da causa. A citação desses animi tem mais aplicação nos delitos de difamação e injúria, pois, na calúnia – que é da imputação falsa, que não existe sem o conhecimento da inocência do imputado – já a crença sincera do agente quanto à verdade do fato, quanto ao fim lícito, opõe-se ao dolo. Noutras palavras: a verdade subjetiva do agente elide o dolo da imputação. Consequentemente, se há erro escusável ou invencível de sua parte não existirá calúnia. Se, porém, imputou, na dúvida, assumiu o risco da atribuição falsa e, destarte, foi impelido por dolo eventual". [09]
Assim, constata-se que é juridicamente tolerável ao réu (em sede penal) que atribua impunemente a outrem a autoria de crime pelo qual se vê processado (não o eximindo de eventual responsabilidade civil), pois representa uma tentativa de escapar da sanção estatal que se mostra iminente; mas seu Advogado não detém essa prerrogativa, pois além de não ser o processado, o exercício de seu múnus, por exigência legal, deve ser revestido de responsabilidade e seriedade; e, seus excessos, consequentemente punidos. Aliás, a fixação de limites à imunidade judiciária nada mais é do que uma comprovação legal da responsabilidade do Advogado pelos abusos de suas condutas.
4. Responsabilidade civil e penal pelos excessos
Conforme sustenta a doutrina, "(...) a conduta excessiva através de palavras, gestos ou escritos poderá não caracterizar os crimes de difamação e injúria, mas nenhuma influência repercutirá no âmbito civil, de sorte que tais ofensas, ainda que não sejam consideradas penalmente ilícitas, poderão caracterizar-se como civilmente ilícitas e ensejar a responsabilização por danos morais e materiais". [10] A jurisprudência andou na mesma linha de pensamento:
REsp 151840/MG - Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA - QUARTA TURMA - DJ 23.08.1999 p. 128.
I - A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo novo Estatuto da Advocacia e da OAB não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo, seja o magistrado, a parte, o membro do Ministério Público, o serventuário ou o advogado da parte contrária.
II - Segundo firme jurisprudência da Corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício da sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnity.
III - A indenização por dano moral dispensa a prática de crime, bastando a aferição da ocorrência do dano pela atuação do réu.
Como já foi visto, acaso haja transpasse dos limites da imunidade profissional, incorre-se em responsabilidade criminalmente (respeitado o prazo decadencial afeto aos crimes contra a honra - art. 38, caput, do Código de Processo Penal). No entanto, o Código Penal (em seu art. 143) também dispõe outra causa extintiva de punibilidade: "o querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena".
Por outro lado, apesar de a retratação impor a isenção de reprimenda, na ação penal, o querelado continua responsável a título de indenização por dano moral e/ou material; assim se posiciona a doutrina: "não exclui a obrigação de indenizar o ato de retratação levado a efeito pelo réu; é que o art. 143 do Código Penal, ao cuidar da retratação, declara que tal ato torna o querelado tão-só isento de pena, o que, como é sabido, não exclui a aplicação da sanctio iuris diversa da pena, como é o caso da reparação civil." [11]
5. Conclusões
O bom desempenho da atividade do Advogado exige liberdade de convicção, tanto que recebe proteção legal imunizadora quanto à difamação e à injúria (excluindo-se a calúnia), quando imersas nos estritos termos da discussão da causa. Porém, tal múnus deve ser exercitado com responsabilidade, prescindindo-se do ataque gratuito e despropositado, equivocadamente lastreado no princípio constitucional da ampla defesa, responsabilizando-se o incauto nas searas disciplinar, civil e penal.
As limitações ao exercício da Advocacia (principalmente na área criminal) não inibem ou dificultam o direito à ampla defesa, considerando a diferença de situações jurídicas concernentes ao réu e a seu representante técnico, já que, se por um lado, permite ao primeiro um espectro maior de instrumentos defensivos, restringe a conduta do segundo, punindo-se seus excessos.
Notas
- Cahali, Yussef Sahid. Dano Moral. 3ª ed. 2005. Editora Revista dos Tribunais. pg. 345
- Idem, pg. 348
- Lobo, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4ª ed. 2007. Saraiva. pg. 60
- Lobo, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 4ª ed. 2007. Saraiva. pg. 63
- Vide HC 33.607/SP, RHC 10.769/MT, RHC 11.324/SP, RHC 14.675/SP, dentre outros, do Superior Tribunal de Justiça.
- Cahali, Yussef Sahid. Op. cit., pgs. 352/353
- Idem, pg. 354
- Stoco, Rui. Tratado de responsabilidade civil – Doutrina e jurisprudência. 7ª ed. 2007. Editora Revista dos Tribunais, pg. 517
- Franco, Alberto Silva et alli. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – vol. 2 – Parte Especial. 7ª ed. 2001. Editora Revista dos Tribunais. pg. 2320.
- Stoco, Rui. Op. cit., pg. 516
- Cahali, Yussef Sahid. Op. cit., pg. 324
