Diretrizes e bases principiológicas do Código Civil de 2002.

6. Conclusão

Na impossibilidade de se exaurir o assunto, cremos que é possível assinalar os seguintes aspectos atinentes ao tema em apreço:

1. O Código Civil de 1916 foi concebido para uma sociedade paternalista, colonial, com ranço ainda feudal, agrária, rural, constituída por maioria de analfabetos. Há nítida influência liberal em seu texto, com exaltação do individualismo, expressos, por exemplo, na supervalorização da autonomia da vontade, na indestrutibilidade contratual, no valor absoluto conferido à propriedade. A mentalidade burguesa reinante à época assimilou com relativa facilidade os ideais desta codificação, pois temiam qualquer intervenção do Estado na economia.

O Código de Beviláqua é constituído por 1.897 artigos e era antecedido pela Lei de Introdução ao Código Civil (inicialmente, tratava-se da Lei n. 3.071/16, que foi ulteriormente revogada pelo Decreto-Lei n. 4.657/42). Os Códigos Francês de 1.804 e Alemão de 1.896 exerceram forte influência na elaboração deste diploma legal, tendo sido adotadas várias de suas concepções. Teve como mentor Clóvis Beviláqua, que em 1.899 o elaborou. Recebeu, inclusive, influência de Ruy Barbosa. O referido diploma é conhecido pela sua grandiosidade técnica, pela sua precisão jurídica, embora já não atendesse mais aos anseios sociais impostos pela nossa época.

2. No pós 1ª Guerra Mundial, o Estado passa a atuar mais frequentemente na economia, marco inicial da restrição da autonomia da privada, pelo chamado dirigismo contratual. A mulher galga seus direitos e conquista o mercado de trabalho. A família brasileira rompe laços com o paternalismo do período colonial e monárquico. A população deixa de ser essencialmente rural e ocorre a urbanização, fruto da industrialização. A produção agrícola também prospera. O Brasil conquista a auto-suficiência em vários setores da economia, como importador de café. Este contexto propiciou a ruptura ideológica com o Código Civil de 1.916 e proclamou a necessidade de se confeccionar nova codificação.

Logo, estimulados pelo momento histórico, iniciou-se a elaboração do atual Código Civil, cujo mentor foi o professor Miguel Reale. O projeto n. 634/75 tramitou pelo Congresso Nacional por quase três décadas, nascendo com institutos defasados, o que levou a propostas de emendas para atualização de diversas questões civis, como por exemplo, criação do Direito à Livre Orientação Sexual como Direito de Personalidade, a extensão do instituto da União Estável a pares homoafetivos, alteração do conceito de empresário amoldada aos ditames do artigo 170 da Constituição Federal, bem como aos conceitos legais de boa-fé e bons costumes, visando que estes limitem a atividade empresária.

A genialidade do texto civil novo é salutar: mesmo após décadas aguardando aprovação, ressalvados alguns institutos, mantém-se atualizado. O Código atual adota um sistema de interpretação flexível, que permite a constante atualização do Direito legislado. As cláusulas gerais permitem a efetividade do Direito, pois se busca a interpretação dos conceitos indeterminados caso a caso. Os conceitos indeterminados e as cláusulas gerais são conceitos que garantem que o Direito não pereça com o transcorrer dos anos, pois são verdadeiros marcos interpretativos, variando conforme a época, momento histórico e socioeconômico, como por exemplo, os conceitos de bons costumes e boa-fé.

Insta gizar que, mesmo diante deste texto com estruturas que permitem uma interpretação flexível, o projeto 634/75 permaneceu excessivo tempo aguardando aprovação, o que gerou uma legislação natimorta para alguns assuntos, conforme já salientado. A solução parece transcender o campo das emendas, pois o Código poderá trazer para o seu interior apenas matérias pacificadas e amadurecidas pela doutrina e jurisprudência nacional. Assuntos como clonagem, ficam reservados às leis esparsas.

Importante função assume, nesta perspectiva, a legislação esparsa, a quem compete regulamentar tudo o que a lei civil de 2.002 não disciplinou, seja por motivos de ordem metodológica, seja devido às mudanças socioeconômicas e históricas não previstas pelo legislador.

Como sabiamente pontifica o saudoso professor Miguel Reale ^[74]:

A experiência jurídica, como tudo que surge e se desenvolve no mundo histórico, está sujeita a imprevistas alterações que exigem desde logo a atenção do legislador, mas não no sistema de um código, mas sim graças a leis especiais, sobretudo quando estão envolvidas tanto questões de direito quanto de ciência médica, de engenharia genética etc. exigindo medidas prudentes de caráter administrativo, tal como se dá, por exemplo, no caso da fecundação in vitro. Em todos os países desenvolvidos, tais fatos são disciplinados por uma legislação autônoma e específica, inclusive nos Estados Unidos da América e na Inglaterra, nações por sinal desprovidas de Código Civil, salvo o caso singular do Estado da Louisiana na grande república do norte, fiel à tradição do direito francês.

A tendência é a propagação das leis esparsas na medida em que o Código Civil for se tornando arcaico, com institutos que não atendam mais aos anseios sociais. Isto se deu com a lei civil de 1.916, que passou a conviver com grande número de leis esparsas que substituíam os institutos defasados constantes em seu texto.

Neste ponto há que se indagar: a codificação é a melhor maneira de se apresentar à disciplina jurídica a sociedade?

Savigny, citado por Orlando Gomes ^[75], referia-se à codificação como "fossilização jurídica", desprovida de vida, que emperrava o curso natural da evolução jurídica. O Direito deveria pautar-se, neste contexto, pela pragmática e pelos costumes, e em tudo aquilo que fosse reflexo da consciência jurídica popular.

Ao contrário, no sentido da Codificação, pode-se dizer que há o estudo doutrinário e sistematizado do direito (veja no direito civil: há a parte geral, apresentando princípios e normas gerais que se aplicam a toda parte especial do código), que ganha caráter científico explorado de forma organizada, conferindo maior segurança nas relações jurídicas. ^[76] Daí se inferir que o direito positivado é fruto do direito pensado e amadurecido na doutrina, não podendo a codificação trabalhar com temas ainda indefinidos na seara jurídica, posição metodológica seguida pelo legislador civil de 2.002.

3. A base principiológica que norteou a atual codificação assenta-se na Socialidade (verdadeira ruptura com o individualismo liberal estampado na codificação de Beviláqua). Outro ponto é Eticidade, calcada na valorização da ética, da moral, dos bons costumes.

A eticidade tem como corolário a boa-fé, que pode ser subjetiva (concepção psicológica da boa-fé, ligada ao plano da intenção das partes), ou objetiva (concepção ética da boa-fé, pautada pela honestidade, lealdade, pela própria ética). A boa-fé objetiva é um princípio empregado nos mais diversos ramos do Direito, tais como Consumidor, Trabalhista, Empresarial, Processual... É um verdadeiro Princípio Geral do Direito.

Tem-se como princípio, ainda, a operabilidade, cujo objetivo é garantir a verdadeira efetividade do Direito, através da análise casuística, proporcionada pelas cláusulas gerais, abertas à interpretação do julgador. Estas são conceitos indeterminados que levam o intérprete a julgar o caso concreto, conferindo maior individualização à justiça. Aguarda-se, neste diapasão, decisões efetivamente mais equânimes.

As cláusulas gerais possibilitam, também, uma interpretação flexível do direito, mantendo-o sempre modernizado.

4. Ao final, mister instar que o objetivo deste artigo não foi em nenhum momento criticar as codificações analisadas, quais sejam, de 1.916 e de 2.002. Procurou-se, através do método dialético e histórico-comparativo, analisar as influências sociais e históricas na elaboração normativa, considerando que a norma deve atender ao momento histórico e socioeconômico a que ela se dirige. Norma que não possui finalidade delineada e elo com as circunstâncias históricas, socioeconômicas, culturais da sociedade é desprovida de função social. A dicção do artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil deve ser invocada: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Pois bem, os fins sociais de uma norma só serão claramente revelados diante da contextualização socioeconômica, histórica, cultural desta norma. Caso contrário, a norma perde sua finalidade social e se volta contra o bem comum, inclusive. ^[77]

Nesta ordem de ideias, não se teceram críticas ao Código Civil de 1.916 enquanto diploma legislativo, mas ressaltou-se o descompasso da longevidade do sobredito diploma, que não atendia mais às perspectivas sociais da época, o que revelava a ausência de contextualidade socioeconômica e histórica da legislação.

Não muito distante dessa realidade, foi o Código Civil de 2.002, que aguardou décadas para obter aprovação legislativa, nascendo, ipso facto, com tons de desatualização, a qual será superada pelas emendas e leis esparsas. Não houve, destarte, crítica à obra legislativa de 2.002 que, pelo contrário, graças à sua engenhosidade fez superar o atraso dos grandes merecedores de críticas deste contexto: deputados e senadores que compõem o Congresso Nacional, que não se empenharam em votar o projeto n. 634/75 em tempo hábil.

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Notas

Invocando a Função Social como princípio estampado no CC/2002: seguro DE VIDA. RENOVAÇÃO DO CONTRATO. IMPOSIÇÃO DE REAJUSTE DO PRÊMIO POR FAIXA ETÁRIA. IDOSO. 1. A discussão das condições renovação do contrato propostas pela seguradora é direito do segurado. Inteligência do art. 6º, V, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Caso em que a readequação proposta pela seguradora, ao invés de proporcionar a diluição dos risco coberto entre os segurados, suavizando seus efeitos sobre o patrimônio do consumidor, desnatura o contrato, porque o torna demasiado custoso, onerando o patrimônio do segurado ao invés de proporcionar-lhe uma garantia. 3. Consiste prática comercial desleal a imposição de condições de renovação contratual que oneram excessivamente o consumidor. 4. A liberdade de contratar é um instituto delimitado pela função social do contrato. Art. 421 do Código Civil de 2002. 5. Em contratos que não previam inicialmente o reajuste do prêmio em razão da mudança de faixa etária, é abusiva a conduta da seguradora que em razão da alegada redução de sua margem de lucro causada pelo envelhecimento de seu cliente eleva o preço da renovação do contrato do consumidor idoso, que certamente encontrará dificuldades insuperáveis para contratar um seguro similar com outra companhia. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70024546962, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 18/06/2008). Ainda: REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ARRENDAMENTO MERCANTIL – VALOR RESIDUAL GARANTIDO – COBRANÇA ANTECIPADA, CONCOMITANTE ÀS PRESTAÇÕES LOCATÍCIAS – DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO PARA COMPRA E VENDA A PRAZO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – PUBLICIZAÇÃO DO CONTRATO – DESCABIMENTO DO INTERDITO POSSESSÓRIO – CARÊNCIA DE AÇÃO – AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR NA MODALIDADE ADEQUAÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – A cobrança antecipada do VRG desfigura o contrato de leasing, transmudando-o em uma compra e venda a prazo, uma vez que, ao arrendatário, não resta alternativa ao final do contrato senão a aquisição do bem. A descaracterização do contrato de arrendamento mercantil pode ser feita de ofício pelo órgão julgador, consoante a teoria da função social do contrato, proclamada pela doutrina e jurisprudência modernas, permitindo ao Estado a intervenção naquele para assegurar a ordem pública através da igualdade entre os contratantes. Uma vez reconhecido o desvirtuamento do contrato de leasing para uma compra e venda a prazo, inadequado é o ajuizamento da ação de reintegração de posse pelo arrendante para reaver o bem. Faltando-lhe a posse da coisa, ausente está um dos requisitos para o manejo do interdito, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir na modalidade adequação. (TJSC – AC 96.007266-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Alcides Aguiar – J. 08.02.2001). No mesmo sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. COMPLEMENTAÇÃO DE AÇÕES SUBSCRITAS. VALORES INTEGRALIZADOS EM 01/11/1995. PEDIDO DE EMISSÃO DA DIFERENÇA ACIONÁRIA. CRT E CELULAR CRT. RENDIMENTOS. - Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. - Prescrição da pretensão principal. Inocorrência. Aplicável o prazo ordinário da lei civil. Artigos 177 do CC de 1916 e 205 do CC vigente. Inocorrente ainda a prescrição da pretensão de receber dividendos. Art. 206, §3º, inc. III, do NCC. Esta é prestação acessória ao reconhecimento do direito à complementação de ações. Antes disso, não é possível à parte pleiteá-los. - Ainda que amparada por norma administrativa, ao agir contra os interesses da parte adquirente e em exclusivo interesse próprio, escolhendo melhor momento para realizar a subscrição e emissão das ações, a companhia não agiu em conformidade com os ditames do Princípio da Boa-fé. - Contrato tipicamente de adesão. Desequilíbrio. A análise da relação contratual existente entre as partes, bem como da conduta de cada uma nesse âmbito, necessariamente deve ser norteada pelos ditames da concepção da ciência jurídica contratual marcada pelas noções de boa-fé objetiva e função social do contrato. - Reconhecido o direito da parte demandante às diferenças acionárias segundo o valor patrimonial vigente na data da integralização do capital. - Celular CRT. Diante da atual impossibilidade de contemplação de ações, é justificada a fixação de indenização pelas perdas e danos sofridos, considerada a primeira cotação na bolsa de valores desde a data da cisão. - Conseqüência inafastável da presente decisão é a afirmação do direito aos correspondentes rendimentos (dividendos e juros sobre o capital próprio). Preliminar afastada. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70023693658, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 19/06/2008).

1. A expressão "Novo Código Civil" é aqui empregada em sentido cronológico em relação ao Código Civil de 1.916; por isso o uso do adjetivo "novo" antecedendo "Código Civil".
2. Arnoldo Wald define Princípios Gerais de Direito como: "normas básicas que informam determinado sistema jurídico e que se podem encontrar seja pelo sistema indutivo já assinalado, seja recorrendo a outro sistema jurídico próximo daquele que estamos estudando, ou seja, direito estrangeiro ou comparado. Determinados centros jurídicos chegaram a consolidar os princípios gerais do direito aplicáveis em determinadas matérias". WALD, Arnoldo. Direito Civil (Introdução e Parte Geral). 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009, v. I, p. 58.
3. FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 6.
4. Ibid., p. 6 - 7.
5. CAVALCANTI, Paulo Apud FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 7.
6. FIUZA, op. cit., p. 7.
7. GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Parte Geral). 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 43.
8. Ibid., p. 43.
9. Ibid., p. 44.
10. VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil (Parte Geral). 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, v. I, p. 87.
11. FIUZA, op. cit., p. 10. Segundo Fiuza, a época das grandes codificações não acabou, pois recentemente a Holanda, o Peru, Paraguai, Quebéc buscam sua codificação civil. Sem mencionar a relativa atualidade do Código Civil Português, de 1.966, e do da Argentina, ainda in fieri.
12. Ibid., p. 11.
13. Ibid., p. 11.
14. Ibid., p. 11.
15. AMARAL, Moacir. Direito Civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, v. I, p. 127-128
16. GAGLIANO, op. cit., p. 44.
17. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. I, p. 20. Para Sílvio Rodrigues: "A fonte primordial de nosso Direito Civil é o direito romano. Embora o Código de 1.916 tenha colhido grande número de suas soluções nas Ordenações do Reino e nas legislações portuguesas e brasileiras anteriores à sua publicação; embora nele se encontre nítida influência do Código Napoleônico de 1.804 e do Código Alemão de 1.896, aquela primeira asserção não se infirma, pois estes monumentos legislativos se inspiraram, diretamente, na legislação justinianéia" (Direito Civil – Parte Geral. 34.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 10)
18. VENOSA, op. cit., p. 101
19. WALD, op. cit., p. 87.
20. Ibid., p. 88.
21. Ibid., p. 88.
22. Dentre as alterações da Parte Geral do Código Civil contidas no Projeto originário e aprovadas pela Câmara dos Deputados, merecem destaque: (a) – Inclusão de um capítulo dedicado aos Direitos da Personalidade; (b) – Disciplina da ausência incluindo seus efeitos na sucessão provisória e definitiva; (c) – Delineamento da diferença entre associações e sociedades, estas últimas de natureza civil ou empresarial; (d) – Adoção da categoria dos negócios jurídicos, com sua disciplina própria; (e) – Reconhecimento e disciplina da lesão enorme incluída no elenco dos defeitos dos negócios jurídicos. In: FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil: principais alterações na Parte Geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 47, nov. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/512>. Acesso em:12 mar. 2009.
23. WALD, op. cit., p. 88.
24. Em sentido contrário a algumas emendas, manifesta-se Miguel Reale: "É claro que o Código aprovado não constitui obra perfeita, isenta de erros ou de lacunas, mas, em se tratando de extensa unidade sistemática, tudo aconselha a submetê-lo à experiência, antes de se pretender alterar-lhe os principais mandamentos. Não tem sentido, por exemplo, que se queira incontinenti mudar artigos que foram objeto de cuidadoso estudo ao longo de 27 anos de tramitação, como é o caso do dispositivo que estabelece os requisitos da formação da pessoa natural, pretendendo-se que, além da concepção do ser humano, se faça referência ao "embrião" dela resultante". REALE, Miguel. Emendas ao Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3818>. Acesso em: 12 mar. 2009.
25. GONÇALVES, op. cit., p. 23.
26. VENOSA, op. cit., v. I, p. 88.
27. FIUZA, op. cit., p. 11- 12.
28. O projeto 6.960/02 prevê a seguinte alteração para o artigo 11 do Código vigente:"Art. 11. O direito à vida, à integridade físico-psíquica, à identidade, à honra, à imagem, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros reconhecidos à pessoa são natos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, impenhoráveis e inexpropriáveis". Seria mais consentâneo com as modernas diretrizes da Psicologia e da Psicanálise o emprego da designação "Orientação Sexual", ao invés de opção sexual. O psicólogo João Batista Pedrosa, em carta enviada ao Deputado Ricardo Fiuza, enfatiza que a homossexualidade tem, segundo a Psicologia Evolucionista e a Engenharia Genética, bases genéticas, o que não permite ao homossexual simplesmente optar pela sua preferência sexual. Trata-se, neste prisma, de orientação e não mera opção pelo gosto sexual. Não se opta, destarte, pela cor dos olhos, pela estatura, assim como não se opta pela orientação sexual. Ademais, O Conselho de Psicologia na Resolução n. 001/99, de 22 de março de 1.999, "Estabelece normas de atuação para os psicólogos em relação à questão da Orientação Sexual". (FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 36-37. Seja qual for o motivo determinante da homossexualidade, questão ainda controvertida e vasculhada pelas referidas áreas de conhecimento, não nos parece adequado o termo opção sexual, haja vista que o homossexual não opta pela sua preferência sexual, como se opta em comprar um carro ou uma casa de praia com o dinheiro economizado. Optar, consoante o Dicionário da Academia Brasileira de Letras (Dicionário Escolar da Língua Portuguesa/ Academia Brasileira de Letras. 2. ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008, p.925) significa "Decidir-se; escolher", o que não revela um comportamento sexual, pois, se assim fosse, os heterossexuais poderiam, a qualquer momento da vida, optar pela homossexualidade e vice-versa. Derradeiramente, em comportamentos sexuais não há opção, mas estímulo inato individual, o que sugere a terminologia orientação. A doutrina, maciçamente, adere à terminologia "orientação sexual", já revelada nas tímidas decisões jurisprudenciais que envolvem tais causas em nosso Direito. Neste sentido, temos o aval da grandiosa Maria Berenice Dias, que em uma de suas obras por nós consultada, inaugura o termo "Direito Homoafetivo" na seara jurídica Brasileira e ratifica o uso de "orientação sexual"(DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, passim).
29. Todas as alterações foram consultadas em: FIUZA, Ricardo. O Novo Código Civil e as propostas de aperfeiçoamento. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 23-27. Ressalta o citado autor, que o Código de 1.916 passou pelo mesmo trâmite de modificações, à época, pelo Decreto Legislativo 3.725, de 15 de janeiro de 1.919, que modificou 200 dispositivos do velho Code. (Ibid, p. 21).
30. Preferimos a terminologia "Direito Empresarial", tal como foi codificada em 2.002. É bom esclarecer que a terminologia inicialmente adotada e preferida pelo legislador foi "Da Atividade Negocial", versão alterada pela Câmara dos Deputados.
31. Aliás, tal construção unificadora foi obra de Cesare Vivanti, que após alcançar a unificação das obrigações civis e comerciais no Direito Italiano, em 1.942, com a promulgação do Código Civil, retratou-se publicamente pelo equívoco dogmático e metodológico cometido.
32. REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. I, p. 22
33. TADDEI, Marcelo Gazzi. O Direito Comercial e o novo Código Civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3004>. Acesso em: 04 abr. 2009.
34. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
35. Diretrizes elencadas pelo professor Miguel Reale In : REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
36. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil (Teoria Geral do Direito Civil). 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 65 – 66.
37. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009.
38. GAGLIANO, op. cit., p. 44 - 45
39. Segundo Miguel Reale: "Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a da porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários". Filosofia do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 60.
40. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria Geral do Direito Civil). 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009, v. I, p.53
41. Martins-Costa, Judith e Branco, Gerson Luiz Carlos apud GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil (Parte Geral). 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2.008, v. I, p. 51-52.
42. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>. Acesso em: 03 mar. 2009. Outros exemplos podem ser citados, tais quais a Função Social da Posse (Posse-Trabalho e Posse-Moradia), que diminui o prazo para a usucapião extraordinária de 15 anos para 10 anos se o possuidor tiver estabelecido no imóvel sua moradia e desenvolvido atividade produtiva nesta área possuída. Outrossim, a usucapião ordinária tem o prazo reduzido de 10 anos para 5 anos, caso haja valorização pela produtividade pelo possuidor do imóvel. Verdadeiro leading case acerca do tema Função Social da Posse-Moradia, como expressão de valor relacionado à dignidade humana, foi pronunciada no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde se reconheceu o direito à moradia a uma senhora que vivia na favela e teria sua casa demolida pelo poder municipal em virtude da construção de seu imóvel em área proibida. O desembargador Wellington Pacheco Barros reconheceu o direito à moradia como expressão da dignidade humana. Em seu lapidar voto asseverou: "Dessa feita, do exsurgente dos autos, não há dúvida quanto à irregularidade da construção da apelada, que não apenas não possui projeto, como, igualmente desprovida de alvará de edificação. Além da impossibilidade de regularização da obra, por se situar a construção, em zona fronteiriça à via férrea, área de edificação proibida. Outrossim, não contestara, a recorrido, os fatos referidos acima, pelo que se tornaram incontroversos, conforme bem acentuara o magistrado a quo (fls. 66-72).Desse modo, tem-se que a área onde se situa a moradia da apelada é uma favela construída junto aos trilhos da linha férrea, no Município de Bento Gonçalves. Por óbvio, que sendo moradora de uma favela e, como por ela mesmo alegado na sua contestação, é o recorrido pessoa pobre, totalmente desprovida de recursos para, no caso de ter sua habitação demolida, conseguir outra para morar, seja por aquisição ou aluguel. Portanto, decisão, neste momento, de provimento da apelação do Município acarretaria o ônus de jogar a recorrida, juntamente com sua família, literalmente na rua, quiçá para inflar ainda mais o número dos brasileiros, que sem casa para morar, vêem-se obrigados a recorrer à cobertura das pontes e viadutos. Dessa feita, diante das circunstâncias do caso concreto, sendo o nosso Brasil, país onde a desigualdade sócio-econômica é absolutamente vergonhosa e indignante, a responsabilidade do Poder Judiciário não pode ser apenas frente ao direito, mas, também, com a sociedade como um todo e com próprio ser humano, para, nos casos em que for de seu alcance, resguardar a dignidade de sua condição. Ademais, decisão em sentido inverso poderia advir se o Município tivesse agido no momento em que ocorreram as invasões, cumprindo, assim, seu papel fiscalizatório, mas não após uma omissão de anos. Por tais fundamentos, não se está, aqui, a dizer que as construções, como a da apelada, no local objeto deste feito, não constituem uma irregularidade e uma insegurança não só para os usuários da linha férrea, como, também, para os próprios habitantes do local, e que ao Município está vedada a demolição das construções irregulares, pois, posicionamento, nesse sentido, caracterizaria afronta ao direito positivo do ente municipal, mas, sim, que tal agir administrativo deve se dar concomitante com o de transferir a apelada e sua família para uma casa popular, que possa lhes ser assegurado o direito à dignidade da pessoa humana, princípio, este, de natureza constitucional. Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos enunciados. Ementa: "Apelação cível. Constitucional, administrativo e processual civil. Ação demolitória. Casa, em favela, construída junto à via férrea. Irregularidade. Inexistência de projeto e alvará de edificação. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Necessidade de se analisar não apenas o aspecto técnico-jurídico da questão, como, também, seu aspecto sócio-econômico. Para ser possível a demolição, tem o Município que assegurar à apelada outra habitação que garanta sua dignidade como pessoa humana. APELAÇÃO PROVIDA, VOTO VENCIDO".(TJRS, Apelação n. 70008877755, 4ª Câmara Cível).
43. A doutrina civilista, em especial Orlando Gomes, faz distinção na terminologia "contrato de adesão" e "contrato por adesão". Nos primeiros, o ofertante detém o monopólio de fato e de direito dos serviços a serem prestados, v. g., serviços relacionados ao fornecimento de luz, água, gás. No segundo caso, o predisponente oferta seu contrato de forma uniforme, sem deter, no entanto, o monopólio da prestação de serviços. Como exemplos, citem-se os bancos. Com a adoção, tanto no Código de Defesa do Consumidor, quanto no Código Civil de 2.002, da nomenclatura Contrato de Adesão, parece-nos mais consentâneo designarmos tais negócios por tal nomenclatura.
44. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.128.
45. RIPERT, George. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Tradução Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000. p.111. Severas críticas são feitas por Ripert quanto ao modo de formação dos contratos de adesão. A adesão, para Ripert, não quer dizer consentimento, pois "consentir num contrato é debater as suas cláusulas com a outra parte depois duma luta mais ou menos dura, cuja convenção traduzirá as alternativas. Aderir é submeter-se ao contrato no íntimo contra a dura lei que lhe é imposta [...]. Num tal contrato há sempre uma espécie de vício permanente do consentimento, revelado pela própria natureza do contrato [...]. O único ato de vontade do aderente consiste em colocar-se em situação tal que a lei da outra parte venha a se aplicar. O aderente entra neste círculo estreito em que a vontade da outra parte é soberana." (ibid, p.112).
46. RIPERT, George, op. cit., p. 113-115.
47. Segundo o Artigo 422 do Código Civil: "Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente". Trata-se de uma operação hermenêutica aliada a Função Social do Contrato, pois nada mais justo do que interpretar cláusulas duvidosas em favor do aderente, que não as redigiu inclusive, e ocupa, por vezes, uma posição de vulnerabilidade técnica, jurídica e socioeconômica em relação ao ofertante. A liberdade de contratar, neste contexto, sobre ingerências decorrentes da Função Social.
48. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.48. Neste sentido, dispôs o parágrafo único, do artigo 2.035: "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
49. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil (Contratos). Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. III, p. 12.
50. GOMES, Contratos, p.48.
51. PEREIRA, op. cit., p. 14.
52. DINIZ, op. cit., v. I, p. 53.
53. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2718>.
54. O próprio artigo 5° da Lei de Introdução ao Código Civil já imprimia essa percepção, ao colocar que ao aplicar a lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se destina e as exigências do bem comum.
55. WALD, op. cit., p. 89.
56. Ibid., p. 89 - 90
57. GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 51.
58. DELGADO, Mário Luiz, Jones, Figueiredo Alves (coord.). Novo Código Civil (Questões Controvertidas). São Paulo: Método, 2006, p. 177
59. Ibid., p. 177.
60. TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Método, 2008, v. III, p. 111.
61. Enunciado n. 363 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ): "Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência de violação".
62. Assim se manifestou a Jornada n. 25 do STJ (CJF/STJ): "O artigo 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual".
63. TARTUCE, op. cit., p. 109.
64. Enunciado n. 37 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ).
65. Neste sentido vide Enunciado n. 24 do Conselho de Justiça Federal (CJF/STJ), pelo qual "Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no artigo 422 do Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa". Neste sentido também: TARTUCE, Flávio. Direito Civil. 3.ed. São Paulo: Método, 2008, v. III, p. 110.
66. CUNHA DE SÁ, Fernando Augusto. Abuso do Direito. Coimbra: Almedina, 2005, p. 549.
67. Ibid., p. 541-542.
68. Ibid., p. 103-104.
69. Farias, Cristiano Chaves de Apud BARROS, João Álvaro Quintiliano. Abuso de direito . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 727, 2 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6944>. Acesso em: 03 mar. 2009.
70. Para tanto, rever o Enunciado 25 do CJF/STJ. Neste mesmo sentido, tem-se o Enunciado n. 170 do CJF/STJ, pelo qual "A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato".O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se manifestou diversas vezes favorável à aplicação da boa-fé objetiva a fase de negociações preliminares do universo contratual, como se vislumbra: "Contrato. Teoria da Aparência. Inadimplemento. O trato, contido na intenção, configura contrato, porquanto os produtores, nos autos anteriores, plantaram para CICA, e não tinham por que plantar, sem a garantia da compra" (TJRS, Embargos Infringentes, Proc. 591083357, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz Adalberto Libório Barros, j. 01.11.1991). A mesma corte entendeu pela aplicação da boa-fé objetiva à fase pós-contratual, ao decidir: "Inscrição no SPC. Dívida paga posteriormente. Dever do credor de providenciar a baixa da inscrição. Dever de proteção dos interesses do outro contratante, derivado do princípio da boa-fé contratual, que perdura inclusive após a execução do contrato (responsabilidade pós-contratual)" (TJRS, Proc. 71000614792, j. 01.03.2005, 3ª Turma Recursal Cível, Juiz Relator Eugênio Facchini Neto).
71. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil (Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais). 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2.009, v. III, p. 32.
72. DELGADO, op. cit., p. 177.
73. Ibid., p. 177.
74. REALE, Miguel. O novo Código Civil e seus críticos . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2711>. Acesso em: 15 mar. 2009.
75. GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 18.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.62.
76. GAGLIANO, op. cit., v. I, p. 36.
77. Ives Gandra da Silva Martins Filho assevera o seguinte sobre Bem Comum e Interesse Individual: "Se, por um lado, o bem comum é a potencialização do bem particular, por outro, tem primazia sobre o bem particular, pois o bem de muitos é melhor do que o bem de um só. Assim, se cada componente da comunidade é bom, o conjunto desses componentes é ótimo, uma vez que acresce ao bem particular de cada um a perfeição do conjunto. Isto porque, no bem do todo, está incluído o bem de cada uma das partes. Daí que se deva preferir o bem comum ao bem próprio. E daí também que, quando amamos o bem em toda a sua integralidade, é quando melhor nos amamos a nós mesmos. Na verdade, ao se buscar o bem comum, busca-se necessária e conseqüentemente o próprio bem, pelo benefício que a parte recebe do todo. Daí que ‘todas as coisas singulares amam mais o bem de sua espécie que seu bem singular’. O bem comum está, portanto, para permitir aos indivíduos a consecução de seus bens particulares, mas é superior a estes: o bem particular de um indivíduo não pode ser buscado em detrimento do bem comum da sociedade". MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. O princípio ético do bem comum e a concepção jurídica do interesse público . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11>. Acesso em: 27 mar. 2009. Dentro desta ótica, é possível pontificar que o alicerce em que foi edificado o Código de 2.002 atende às exigências do Bem Comum, haja vista a adoção do valor social como norte de sua dogmática. Outrossim, a valorização dos valores éticos e o sistema de cláusulas gerais voltam-se à concretização do Bem Comum, na medida em que podem conferir maior valor às questões de cunho social em detrimento do exagero ultraindividualista reinante no Direito Privado anterior.