Proteção jurídica dos direitos fundamentais sociais.

5. CONCLUSÃO

No desenrolar desta pesquisa, percebeu-se que o tema justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, apesar de ser alvo de vários debates no cenário internacional e nacional, ainda se ressente de postulados mais consistentes, que o direcionem para o atendimento das prioridades constitucionais, aferíveis mediante um processo que considere as conjecturas sociais, políticas e econômicas, e tenha como questão de fundo a escassez de recursos financeiros.

A respeito especificamente do estudo da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, observou-se que apenas em caráter excepcional se concebe a atuação do Poder Judiciário para adjudicar, imediata e diretamente, prestações materiais de cunho social, à revelia dos poderes eleitos. Isso ocorre quando a ação ou omissão desses poderes contrariam o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.

Inferiu-se também que, apesar de a doutrina e a jurisprudência trilharem o caminho de estabelecer parâmetros materiais para a proteção jurídica dos direitos fundamentais sociais, dentre os quais se destacam a reserva do possível e o mínimo existencial, aferíveis pela aplicação da proporcionalidade, ainda existe um elevado grau de insegurança jurídica, decorrente da imprevisibilidade dos julgados.

Percebe-se que a proporcionalidade, juntamente com a reserva do possível e o mínimo existencial, não tem sido capaz de conseguir um grau satisfatório de segurança jurídica. Além disso, os magistrados não estão bem convencidos a respeito dos parâmetros materiais que devam ser levados em consideração, porque o estudo do mínimo existencial e da reserva do possível, na maioria das vezes, não resolve os casos particulares de forma tão clara.

Por isso, propõem-se outros parâmetros materiais que, se bem utilizados, poderão auxiliar na delimitação da proteção jurídica dos direitos fundamentais sociais, consoante a Constituição Federal. São eles: a) administrativo: proteção judicial pautada no diálogo institucional, de modo a atribuir preferência para as políticas sociais traçadas pela Administração Pública; b) técnico: preferência por soluções técnicas adotadas pela Administração Pública; c) proteção jurídica restrita aos jurisdicionados hipossuficientes, condicionada à possibilidade de universalização da medida de proteção.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

________. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 803-826.

CAMARGO, Marcelo Novelino. O Conteúdo Jurídico da Dignidade da Pessoa Humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 113-135.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva; Portugal: Coimbra, 2008.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton, 1999.

KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional ‘Comparado’. Porto Alegre: SAFE, 2002.

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

________. Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito Fundamental ao Mínimo Existencial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 279-312.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

SCHÄFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário – uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005

SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 533-586.

SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Tradução de Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005.

SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515-551.

TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. São Paulo: Renonar, 2009.

VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Tradução de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Notas

1. De acordo com boa parte da doutrina, os direitos fundamentais sociais dividem-se em direitos a prestações lato sensu e direitos a prestações stricto sensu. Por direitos a prestações em sentido amplo, consideram-se "todos os direitos fundamentais de natureza tipicamente (ou, no mínimo, predominantemente) prestacional que não se enquadram na categoria de direitos de defesa". Esses direitos (que englobam os direitos de proteção e de participação na organização e procedimento) "dizem respeito às funções do Estado de Direito de matriz liberal, dirigido principalmente à proteção da liberdade e igualdade na sua dimensão defensiva", razão pela qual são denominados status positivus libertatis. Em contrapartida, os direitos a prestações em sentido estrito referem-se à atuação do poder público como expressão do Estado Social (no sentido de criação, fornecimento e distribuição de prestações materiais existentes) SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 205-206. Nesse sentido, ver também: ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, España: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 419 e seguintes; SCHÄFER, Jairo. Classificação dos Direitos Fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário – uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47-48; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 84-85.

2. Para Holmes e Sunstein, todos os direitos custam dinheiro (despesas para o Estado ou para os particulares), sejam eles sociais ou não, razão pela qual a efetividade dos direitos está associada à disponibilidade orçamentária. Dessa forma, a única maneira de levar a sério os direitos é justamente levar a sério a escassez de recursos ("Taking rights seriously means taking scarcity seriously") (HOLMES, Stephen; SUSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New York: Norton, 1999, p. 94).

3. Dizem os autores: "Nothing that costs money can be absolute" (HOLMES e SUSTEIN, op. cit., p. 97).

4. GALDINO, Flávio. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 345.

5. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez e Escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 130.

6. BVERFGE 33, 303 (Numerus Clausus). Tradução na íntegra em: SCHWABE, Jürgen; MARTINS, Leonardo. Cinqüenta anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Tradução de Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro e Vivianne Geraldes Ferreira. Uruguay: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 656-667.

7. Artigo 12, alínea I: "Todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação. O exercício profissional pode ser regulado pela lei ou com fundamento em uma lei" (tradução em LEIVAS, op. cit., nota 2, p. 98).

8. Nesse sentido: KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional ‘Comparado’. Porto Alegre: SAFE, 2002, p. 52.

9. STF. ADPF n. 45 MC/DF, Ministro Celso de Mello, publicada no DJ 04/05/2004.

10. STF. ADPF n. 45 MC/DF, Ministro Celso de Mello, publicada no DJ 04/05/2004.

11. SARMENTO, Daniel. A Proteção Judicial dos Direitos Sociais: Alguns Parâmetros Ético-Jurídicos. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 570.

12. SARMENTO, op. cit., p. 570-571.

13. LEIVAS, op. cit., nota 2, p. 99.

14. De forma genérica, entende-se o mínimo existencial como o direito que cada indivíduo tem de satisfazer suas necessidades básicas, suas condições materiais essenciais da vida (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais e o Direito Fundamental ao Mínimo Existencial. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 300).

15. O presente trabalho não pretende aprofundar o estudo da proporcionalidade, mas sim de parâmetros que poderão auxiliar o magistrado no processo de tomada de decisão. Sobre o estudo da proporcionalidade, sugere-se: ALEXY, op. cit.; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; dentre outros.

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16. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 245-246.

17. Frise-se que esse também tem sido o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal. Apenas para registro, esse trecho da obra de Barcellos fora transcrito, integralmente, na decisão monocrática da ADPF n. 45 MC/DF, proferida pelo Ministro Celso de Mello, publicada no DJ 04/05/2004, que sabidamente tem sido considerada paradigma para a jurisprudência pátria nesse particular.

18. SILVA, Anabelle Macedo. Concretizando a Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 199-200.

19. BARCELLOS, op. cit., nota 17, p. 245-246.

20. ALEXY, op. cit., p. 497-498.

21. BARCELLOS, Ana Paula. O Direito a Prestações de Saúde: Complexidades, Mínimo Existencial e o Valor das Abordagens Coletiva e Abstrata. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 819.

22. SARMENTO, op.cit., p. 577.

23. Nesse sentido: ADPF n. 45 MC/DF, Ministro Celso de Mello, publicada no DJ 04/05/2004.

24. Art. 19, §2º, da Constituição de Bonn: "Em nenhum caso pode um direito fundamental ser violado em seu conteúdo essencial" ("In Keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden").

25. Art. 18, §3º: "As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir caráter geral e abstrato e não podem ter efeito retroativo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais".

26. Art. 53, §1º. "Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)".

27. Disponível em: https://www.der.uva.es/constitucional/verdugo/1994_37.html > Acesso em 15 out. 2008.

28. Disponível em: https://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1992/Tutela/T-426-92.htm> Acesso em: 15 out. 2008.

29. Disponível em: www.naturgas.com.co/documentos/SentenciaC776de2003.doc> Acesso em: 15 out. 2008.

30. VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. Tradução de Agassiz Almeida Filho. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 183.

31. ALEXY, op.cit., p. 496; em outra passagem: "[...] el individuo tiene un derecho definitivo a la prestación cuando el principio de la liberdad fáctica tiene un peso mayor que los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto. Este es el caso de los derechos mínimos. A este tipo de derechos mínimos definitivos se hace posiblemente referencia cuando derechos a prestaciones públicas subjetivos y justiciables son contrapuestos a un contenido objetivo excesivo" (ALEXY, op.cit., p. 499-500).

32. Nesse sentido: TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. São Paulo: Renovar, 2009, p. 90-94; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 190.

33. SARMENTO, op.cit., p. 578-579.

34. STF. MS 23452/RJ, relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ de 12/05/2000.

35. STJ. REsp 1049353, relator Ministro Hamilton Carvalhido, publicada dia 02/09/2008.

36. LEIVAS, op. cit., nota 15, p. 295.

37. CAMARGO, Marcelo Novelino. O Conteúdo Jurídico da Dignidade da Pessoa Humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 125.

38. Nesse sentido: ALEXY, op.cit., p. 501; BARCELLOS, op. cit., nota 22, p. 809; SARLET, op.cit., p. 315-318; BARCELLOS, op. cit., nota 17, p. 233. Em sentido contrário: "[...] também não me parece correta a tese de que o papel do Judiciário em matéria de proteção dos direitos sociais tenha sempre de se limitar à garantia do mínimo existencial. Se em relação a todos os demais direitos fundamentais persegue-se a máxima efetividade, dentro do que seja fática e juridicamente possível, porque, em matéria de direitos sociais, deveríamos nos contentar com o mínimo? [...]. Prestações situadas fora do mínimo existencial têm, portanto, uma chance menor de êxito, já que quando elas estiverem em questão, o direito social comparecerá à ponderação com peso reduzido. Porém, persiste a possibilidade teórica de adjudicação de direitos sociais mesmo naquilo que extrapolar ao mínimo existencial, a depender da constelação concreta dos interesses em disputa" (SARMENTO, op.cit., p. 579-580); "Conclui que quanto maior o grau de essencialidade de uma prestação, mais excepcional deverá ser a razão para ela não ser atendida. O grau de essencialidade está ligado ao mínimo existencial, à dignidade da pessoa" (LEIVAS, op. cit., nota 15, p. 293).

39. BARCELLOS, op. cit., nota 17, p. 247-301.

40. SILVA, op.cit., p. 199.

41. CAMARGO, op.cit., p. 124-125.

42. TORRES, op.cit., p. 244.

43. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 515-551.

44. SILVA, op. cit., p. 185.

45. SOUZA NETO, op. cit., p. 529-530.

46. SOUZA NETO, op. cit., p. 541.

47. STJ. REsp 353.147/DF, relator Ministro Franciulli Netto, proferida dia 15/10/2002.

48. STJ. MS 8.895/DF, relatora Ministra Eliana Calmon, proferida dia 22/10/2003.

49. STJ. SS 1408/SP, relator Ministro Edson Vidigal, publicado dia 16/09/2004.

50. SOUZA NETO, op. cit., p. 533.

51. Souza Neto encara esse argumento como sendo falacioso, por entender que utiliza a desigualdade de acesso para negá-lo a todos, não só à classe média, mas também aos pobres (SOUZA NETO, op. cit., p. 534).

52. SOUZA NETO, op. cit., p. 534.

53. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva; Portugal: Coimbra, 2008, p. 101-102.

54. STJ. REsp 430526/SP, relator Ministro Luiz Fux, primeira turma, publicado no dia 28.10.2002.

55. SARMENTO, op. cit., p. 577-578.

56. SARMENTO, op. cit., p. 571-572.

57. BARCELLOS, op. cit., nota 22, p. 820.