4. A tutela do patrimônio genético humano por meio da ação civil pública

Os pioneiros na elaboração de um anteprojeto de lei de defesa dos interesses difusos foram os processualistas e professores do Departamento de Processo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, que o apresentaram no I Congresso Nacional de Direito Processual¸ realizado de 11 a 16 de julho de 1983, em Porto Alegre/RS.

Após manifestação favorável de Galeno Lacerda, Calmon de Passos e Ovídio Batista, foi o anteprojeto apresentado à Câmara dos Deputados pelo Deputado Federal Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, recebendo o Projeto de Lei o número 3.304.

Enquanto o projeto dos professores da USP tramitava no Congresso Nacional, os Promotores de Justiça do Estado de São Paulo Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Junior, retomaram a discussão do anteprojeto original, com algumas alterações, no XI Seminário Jurídico dos Grupos de Estudos do Ministério Público de São Paulo, realizado em dezembro de 1983, em São Lourenço/MG, que após discutido e aprovado pelo Procurador-Geral de Justiça, Paulo Salvador Frontini, foi encaminhado ao Ministro da Justiça, Abrahim Abi-Ackel, pelo presidente da Confederação Nacional do Ministério Público – Conamp, Luiz Antonio Fleury Filho.

O Executivo, através do Presidente da República, na época João Figueiredo, por meio da Mensagem n. 123/85, encaminhou ao Congresso Nacional o anteprojeto do Ministério Público, transformado no Projeto de Lei número 4.984, com trâmite mais acelerado que o projeto dos professores paulistas, que foi aprovado e posteriormente sancionado pelo presidente José Sarney. Nasceu assim a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a Ação Civil Pública. ^[55]

A terminologia "Ação Civil Pública" empregada pela Lei n. 7.347/85, recebeu inúmeras críticas dos doutrinadores da época. Analisando a nomenclatura à luz da doutrina italiana, pode-se dizer "que a expressão ação civil pública surgiu em contraposição à ação penal pública. Pública porque ajuizada pelo Ministério Público; penal ou civil, de acordo com a natureza jurídica de seu objeto". ^[56]

Hugo Nigro Mazzilli define ação civil pública como sendo "a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público". ^[57]

Levando em consideração que a titularidade da ação civil pública não é exclusiva do Ministério Público ^[58], o Código de Defesa do Consumidor preferiu adotar a terminologia "Ação Coletiva" (art. 81, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90) para designar a ação de defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Por tal razão, Hugo Nigro Mazzilli defende que:

Se ela [ação civil pública] estiver sendo movida pelo Ministério Público, o mais correto, sob o enfoque puramente doutrinário, será chamá-la de ação civil pública. Mas se tiver sido proposta por associações civis, mais correto será denominá-la de ação coletiva. Sob o enfoque puramente legal, será ação civil pública qualquer ação movida com base na Lei n. 7.347/85, para defesa de interesses transindividuais, ainda que seu autor seja uma associação civil, um ente estatal ou o próprio Ministério Público, entre outros legitimados; será ação coletiva qualquer ação fundada nos arts. 81 e s. do CDC, que verse a defesa de interesses transindividuais. ^[59]

Em que pese à terminologia adotada pelo Código de Defesa do Consumidor, o nome "Ação Civil Pública" é utilizado indistintamente pela doutrina e jurisprudência para indicar as ações com fundamento nas Leis n. 7.347/85 e n. 8.078/90, sendo essa nomenclatura utilizada, inclusive, no texto constitucional. ^[60]

Desse modo, Rodolfo de Camargo Mancuso concluiu que:

(...) a ação da Lei 7.347/85 objetiva a tutela de interesses metaindividuais, de início compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na seqüência se agregaram os individuais homogêneos (Lei 8.078/90, art. 81, III, c/c os arts. 83 e 117); de outra, essa ação não é "pública" porque o Ministério Público pode promovê-la, a par de outros co-legitimados, mas sim porque ela apresenta um largo espectro social de autuação, permitindo o acesso à justiça de certos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo "limbo jurídico". Para mais, trata-se de locução já consagrada em vários textos legais, inclusive na Constituição Federal (art. 129, III) sendo que a jurisprudência e doutrina especializada a empregam normalmente, levando-nos a crer que esse nomen juris – ação civil pública – já está assentado na experiência jurídica brasileira. ^[61]

O artigo 5º da Lei n. 7.347/85, com a redação dada pela Lei n. 11.448/07, enumera os legitimados a propor a ação civil pública: o Ministério Público (inciso I), a Defensoria Pública (inciso II), a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (inciso III), a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista (inciso IV), a associação constituída há pelo menos 1 (um) anos, nos termos da legislação civil, e que inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, historio, turístico e paisagístico (inciso V).

A Constituição Federal de 1988, recepcionando a lei da ação civil pública previu entre as funções do Ministério Público a sua propositura (art. 129, III).

Importante ressaltar, no que tange as associações, que sua legitimidade para propor a ação civil pública só existe quando legalmente constituída há pelo menos 1 (um) ano e demandar coletivamente sobre matérias cuja proteção seja a finalidade da própria instituição, ou seja, não é admitido que uma associação criada com a finalidade de proteção ao meio ambiente, por exemplo, proponha ação civil pública para proteção do consumidor ou do patrimônio histórico, turístico ou paisagístico.

Vale lembrar ainda que ao cidadão é vedada a propositura da ação civil pública. Isso ocorre diante da existência da ação popular (Lei n. 4.717/65 e art. 5º, LXXIII, da CF/88), com mesmo objeto de tutela, mas de legitimidade ativa exclusiva.

Considerando a pluralidade de entes legitimados a propor a ação civil pública, Pedro Lenza classifica essa legitimação da seguinte maneira:

(...) extraordinária, autônoma, exclusiva, concorrente e disjuntiva: a) extraordinária, já que haverá sempre substituição da coletividade; b) autônoma, no sentido de ser a presença do legitimado ordinário, quando identificado, totalmente dispensada; c) exclusiva em relação à coletividade substituída, já que o contraditório se forma suficientemente com a presença do legitimado ativo; d) concorrente em relação aos representantes adequados, entre si, que concorrem em igualdade para a propositura da ação; e e) disjuntiva, já que qualquer entidade poderá propor a ação sozinha, sem a anuência, intervenção ou autorização dos demais, sendo o litisconsórcio eventualmente formado, sempre facultativo. ^[62]

Apesar de a Lei n. 7.347/85 conferir legitimidade ativa a inúmeras pessoas, na prática percebe-se que é o Ministério Público o legitimado mais atuante. Pedro Lenza cita que no ano de 2001 existiam em andamento no Estado de São Paulo 7.979 ações civis públicas, das quais 7.409 haviam sido ajuizadas pelo Ministério Público paulista e apenas 570 processos tinham sido propostos pelos demais legitimados, ou seja, do total de ações civis públicas em trâmite no Estado de São Paulo no ano de 2001, 92,85% foram ajuizadas pelo Ministério Público, demonstrando a pouca atuação dos outros co-legitimados no ajuizamento e acompanhamento dessas ações. ^[63]

O autor, em sua análise, afirma ainda que:

Observa-se, também, na prática, o hábito indesejável de diversos legitimados limitarem-se a apresentar denúncias perante o Ministério Público, deixando de cumprir a vontade do legislador que, por meio da abertura dos esquemas clássicos de legitimação, buscou cumprir um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I, CF/88) implementando a democracia participativa (participação popular na administração da justiça) e o escopo político do processo. ^[64]

A pouca participação dos legitimados ativos na propositura de ações civis públicas pode ser justificada pelas seguintes razões: a) histórica: o Ministério Público como fiscal da lei trouxe para si o papel de fiscalização dos bens de interesse difuso; b) sociológica: o povo brasileiro não está acostumado a defender seus direitos; c) econômica: ausência de recursos materiais e humanos para defender causas complexas envolvendo os direitos difusos; d) institucional: dificuldade em conciliar suas atividades fins com o aparato técnico-jurídico; e) legislativa: o legislador colocou o Ministério Público em posição de vantagem em relação aos outros legitimados, ao proporcionar-lhe meios de apurar as lesões aos interesses difusos. ^[65]

A Lei da Ação Civil Pública dotou o Ministério Público de uma importante ferramenta de investigação para verificar e apurar irregularidades nos assuntos de sua competência, que é o inquérito civil (art. 8º, § 1º, da Lei n. 7.347/85). Já a Constituição Federal, em seu art. 129, III, garante legitimidade constitucional ao Ministério Público para promovê-lo.

Diante disso, Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz salienta que:

O inquérito civil representa poderoso fator de concentração de iniciativas por parte do Ministério Público: muitos casos – de regra os mais relevantes – demandam profundas e demoradas investigações, custosas perícias, requisição de informações, convocações de testemunhas e de técnicos, instrumentos esses que, por não estarem disponíveis para as associações, por exemplo, em muito limitam o exercício concreto da legitimidade destas. ^[66]

Além do inquérito civil, a Lei n. 7.347/85 proporcionou ao Ministério Público outras duas formas de obter o conhecimento de lesões aos bens de interesse difuso. O art. 6º que faculta a qualquer pessoa e obriga o servidor público a provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. O art. 7º, por sua vez, orienta os juízes e tribunais que tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil pública a remeter as peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

Por esses motivos, que no presente trabalho será enfocado apenas a ação civil pública proposta pelo Ministério Público, não se olvidando, todavia, que os demais legitimados também podem ajuizar ações civis públicas para defesa do patrimônio genético humano.

Fixada a legitimidade, passar-se-á a análise da competência para processar e julgar a referida ação.

O Ministério Público, ao tomar conhecimento da ofensa ou do perigo de ofensa à integridade do patrimônio genético humano, seja através de denúncias formuladas à instituição, ou por intermédio de investigações próprias (inquérito civil), uma vez decidido o ajuizamento da ação civil pública para defesa do interesse difuso, surge uma primeira problemática que se refere à competência ^[67].

O artigo 2º, da Lei n. 7.347/85 dita que "As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa". E o parágrafo único complementa que "A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto".

A partir da análise do dispositivo, constata-se que o foro competente é o do local do dano, tendo o Juízo competência absoluta para o processamento e julgamento da ação. Hugo Nigro Mazzilli ao comentar referido artigo dispõe sobre o equívoco do legislador ao tratar do termo "competência funcional" ao invés de "competência absoluta". Leciona referido autor:

Diz a LACP que a competência para as ações civis públicas é funcional, do foro do local do dano. Entretanto, não nos parece tenha a lei instituído juízos com competência funcional para a defesa de interesses difusos ou coletivos; antes nos parece que a LACP quis referir-se à competência absoluta, não especificamente funcional. Quis, assim, apenas afirmar que a competência para as ações civis públicas fundadas na Lei n. 7.347/85, embora fixada em razão do local do dano, é absoluta, e, portanto, inderrogável e improrrogável por vontade das partes. ^[68]

Apesar da aparente simplicidade do dispositivo, em se tratando de direito difuso, especificamente do patrimônio genético humano, a delimitação da competência é muito mais complexa, pois se trata de bem pertencente a um número indeterminado de pessoas, ou melhor, a todos os seres humanos.

Preliminarmente deve-se definir quando a competência será da Justiça Federal e quando ela será da Justiça Estadual.

O artigo 109, I, da Constituição Federal estabelece dentre as competências da Justiça Federal, a de processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho". As outras demandas serão processadas perante a Justiça Estadual.

Hugo Nigro Mazzilli, levando em consideração que a competência da Justiça Federal está expressa na Constituição (art. 109, I), bem como que a competência da Justiça Estadual é residual, defende que:

Para que haja efetivo interesse federal na causa, não basta que a lei ou a medida provisória afirmem pura e simplesmente a necessidade de citar a União ou agência reguladora federal para uma ação civil pública ou coletiva. É necessário que a União, empresa pública federal, entidade autárquica federal ou fundação federal tenham legítimo interesse para a causa, o que ocorrerá: a) quando o pedido está sendo feito por qualquer delas, em nome próprio, para a defesa de direito próprio (como autoras); b) quando o pedido está sendo feito por qualquer delas, em nome próprio, para a defesa de direitos alheios (como substitutos processuais); c) quando o pedido está sendo feito por terceiros em face de qualquer delas (como rés); d) quando qualquer delas intervém no processo para defender direito próprio, juntamente com o direito do autor ou do réu (como assistentes litisconsorciais ou litisconsortes necessários); e) quando, embora na qualidade de terceiros na lide, qualquer delas intervém na causa para excluir as pretensões do autor, do réu ou do assistente (como opoentes). ^[69]

Assim, as ações civis públicas que versarem sobre o patrimônio genético humano serão intentadas perante a Justiça Estadual, exceto se houver interesse da União, como por exemplo, na hipótese da manipulação gênica estar sendo realizada em laboratório de pesquisa de Universidade Federal.

Definida a competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual para a apreciação da ação, o próximo passo é a fixação da competência pela amplitude do dano.

A competência para propositura de ação civil pública cuja causa de pedir seja uma lesão ocasionada pela manipulação em células somáticas ^[70] deve ser abordada de forma diferente daquela resultante de manipulação gênica em células germinativas ^[71].

Eventual dano resultante da manipulação feita em células somáticas não ultrapassa o indivíduo submetido à terapia gênica. Desse modo, é fácil a aplicação do artigo 2º, da Lei da Ação Civil Pública, pois o local do dano fica restrito ao lugar onde houve a intervenção terapêutica.

Já na manipulação de células germinativas, tendo em vista que os efeitos dessa terapia gênica trazem consequências (danos) imprevisíveis para toda a coletividade (inclusive as futuras gerações), a fixação da competência deve ser apreciada com base na interpretação conjunta do art. 2º, da Lei n. 7.347/85 e do art. 93, da Lei n. 8.078/90.

Em se tratando de interesse difuso, especificamente do direito ao patrimônio genético humano, ressalvada a competência a Justiça Federal, deve-se aplicar o disposto no artigo 93, do Código de Defesa do Consumidor, quanto à delimitação da competência.

Referido artigo prescreve que ressalvada a competência da Justiça Federal, será competente para o julgamento da causa: a) o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; b) – o foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

O próprio Hugo Nigro Mazzilli se manifesta nesse sentido:

Nos termos da disciplina data à matéria pela LACP e pelo CDC, portanto, e ressalvada a competência da Justiça federal, os danos de âmbito nacional ou regional em matéria de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos serão apurados perante a Justiça estadual, em ação proposta no foro do local do dano; se os danos forem regionais, alternativamente no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal, se nacionais, igualmente no foro da Capital do Estado ou no foro do Distrito Federal, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil nos casos de competência concorrente. ^[72]

Em outro trecho de sua obra, o autor salienta que:

Se os danos, ainda que não cheguem a ter caráter estadual ou nacional, mesmo assim se estenderem a mais de um foro, o inquérito civil deverá ser instaurado e a ação civil pública deverá ser proposta seguindo os critérios da prevenção; se os danos se estenderem ao território estadual, ou nacional, o inquérito civil deverá ser instaurado e a ação civil pública proposta, alternativamente, na respectiva Capital ou no Distrito Federal.

Assim, nas ações civis públicas ou coletivas, quando o dano ou a ameaça de dano ocorra ou deva ocorrer em mais de uma comarca, mas sem que tenha o caráter estadual ou nacional, a prevenção será o critério de determinação da competência. Se o dano ou a ameaça de dano tiver o caráter estadual ou nacional, então se deve aplicar, analificamente, a regra do art. 93, II, do CDC. ^[73]

Esse entendimento é compartilhado também por Rodolfo de Camargo Mancuso que, ao analisar referida norma, ainda aborda sua aplicabilidade à Lei n. 7.347/85:

Impende que se dê primazia à regra específica de competência estabelecida no art. 93 do CDC, onde o legislador infraconstitucional optou pela distinção entre danos de âmbito local, de um lado, e de âmbito regional/nacional, de outro, salientando-se ainda que, estando essa norma situada na parte processual desse Código, translada-se (junto com todo o Título III) para o âmbito das ações civis públicas, conforme o autoriza o art. 117 da Lei 8.078/90. ^[74]

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:

(...) Tratando-se de ação civil pública proposta com o objetivo de ver reparado possível prejuízo de âmbito nacional, a competência para o julgamento da lide deve observar o disposto no art. 93, II, do CDC, que possibilita o ingresso no juízo estadual da capital ou no juízo federal do Distrito Federal, competências territoriais concorrentes, colocadas em planos iguais (...). ^[75]

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A fixação da competência em razão da amplitude do dano, está disciplinada ainda no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América ^[76], que assim dispõe:

Artigo 9º Competência territorial – É competente para a causa o foro: I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – da Capital, para os danos de âmbito regional ou nacional, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. ^[77]

O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos ^[78], assim prevê a competência:

Art. 22. Competência territorial – É absolutamente competente para a causa o foro:

I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;

II – de qualquer das comarcas ou sub-seções judiciárias, quando o dano de âmbito regional compreender até 3 (três) delas, aplicando-se no caso as regras de prevenção;

III - da Capital do Estado, para os danos de âmbito regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-seções judiciárias;

IV – de uma das Capitais do Estado, quando os danos de âmbito interestadual compreenderem até 3 (três) Estados, aplicando-se no caso as regras de prevenção;

V- do Distrito Federal, para os danos de âmbito interestadual que compreendam mais de 3 (três) Estados, ou de âmbito nacional.

§ 1º A amplitude do dano será aferida conforme indicada na petição inicial da demanda.

§ 2º Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá incontinenti os autos ao juízo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciação de pedido de antecipação de tutela.

§ 3º No caso de danos de âmbito nacional, interestadual e regional, o juiz competente poderá delegar a realização da audiência preliminar e da instrução ao juiz que ficar mais próximo dos fatos.

§ 4º Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede da Justiça federal, processar e julgar a ação coletiva nas causas de competência da Justiça federal. ^[79]

Assim, para a fixação da competência, deve ser levada em consideração a amplitude do dano, efetivo ou potencial. Em relação à manipulação de células germinativas, por atingir toda a espécie homo sapiens, a ação civil pública deverá ser ajuizada, alternativamente, na Capital do Estado onde ocorreu a manipulação gênica ou no Distrito Federal, por se referir a dano de âmbito nacional.

Importante ressaltar ainda que a Constituição Federal prevê em seu art. 127, § 1º, a unidade e a indivisibilidade do Ministério Público ^[80].

Hugo Nigro Mazzilli assim se manifesta sobre a pluralidade de agentes do Ministério Público atuando no mesmo feito:

Sempre que baste a atuação de um só membro do Ministério Público no processo, em suas manifestações ele vinculará toda a instituição, por força da relação de organicidade, obedecidas as regras da unidade e indivisibilidade próprias da instituição. Vimos, entretanto, que nada impedirá que, no mesmo processo, funcionem simultaneamente, mas de forma harmônica e integrada, vários membros do Ministério Público, como na preparação conjunta de uma petição inicial ou de um recurso – e isso não violará os princípios institucionais de unidade e indivisibilidade. ^[81]

Dessa forma, tendo em vista que o Ministério Público é uma Instituição una e indivisível, qualquer agente tem legitimidade para investigar e propor ação civil pública em defesa do patrimônio genético humano.

Definido o Juízo competente para a propositura da ação civil pública, a próxima etapa será escolher o provimento jurisdicional mais adequado para garantir a efetividade da tutela ao patrimônio genético humano.

Importante ressaltar a estreita relação existente entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor. Este último não apenas ampliou o campo de abrangência da primeira como também ao incluir o artigo 21 ^[82] à Lei, trouxe para a Ação Civil Pública as normas de caráter processual constante no código consumerista (arts. 81 à 104). Por esse motivo, ao se interpretar os dispositivos da Lei da Ação Civil Pública não se deve esquecer de observar também o que consta na Lei n. 8.078/90 a respeito da matéria.

Diante da inexistência de disposição na Lei da Ação Civil Pública sobre as espécies de procedimentos possíveis de serem adotados, pode o aplicador do Direito socorrer-se do Código de Defesa do Consumidor que prescreve em seu art. 83: "Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada efetividade".

Esse dispositivo autoriza a utilização de qualquer espécie de ação que vise a adequada efetividade do direito reclamado, desse modo, pode-se lançar mão de todos os tipos de processo (conhecimento, execução, cautelar) e seus respectivos procedimentos, além de buscar provimentos jurisdicionais de natureza declaratória, condenatória e constitutiva.

Nesse sentido, Hugo Nigro Mazzilli assevera que:

Combinados os arts. 83 e 110 do CDC com o art. 21 da LACP, permite-se agora aos co-legitimados à ação civil pública ou coletiva defendam qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo, o que significa poderem ajuizar ações, com qualquer rito, objeto ou pedido.

Ao referir-se, pois, à possibilidade de propositura de todas as espécies de ação, o art. 83 do CDC quer alcançar ações não apenas de qualquer objeto (pedido), como também ações de qualquer rito (procedimento). ^[83]

Seguem essa mesma linha, o Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América e o Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos:

Art. 4º Efetividade da tutela jurisdicional - Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. ^[84]

Art. 3º Efetividade da tutela jurisdicional – Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Código são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, inclusive os previstos no Código de Processo Civil e em leis especiais. ^[85]

Levando-se em consideração a complexidade dos casos tratados pela Ação Civil Pública, conclui-se que as ações de conhecimento, no rito ordinário, serão as mais utilizadas, já que proporcionam uma ampla instrução probatória e um maior contraditório entre as partes.

As ações de conhecimento, conforme ensinamento de Marcus Vinicius Rios Gonçalves podem ter cunho declaratório, constitutivo e condenatório (classificação ternária das tutelas). Afirma o autor que:

Entre os processos de conhecimento, há aqueles que visam a obtenção de uma certeza sobre a existência ou não de uma relação jurídica, nos quais será proferida uma sentença declaratória; há os que buscam criar ou desfazer uma relação jurídica, e que têm cunho constitutivo ou desconstitutivo; e, por fim, aqueles em que o juiz condena o réu a uma quantia em dinheiro, a entregar uma coisa ou a uma obrigação de fazer ou não fazer. Nesses a sentença terá cunho condenatório. ^[86]

As sentenças declaratórias ou constitutivas não têm muita aplicação na seara dos direitos difusos, uma vez que, para a proteção desses direitos, são necessários meios eficazes de inibir os responsáveis pela prática do ato. Por essa razão as sentenças de caráter condenatório são as mais indicadas.

Conforme acima exposto, têm cunho condenatório não apenas as sentenças que efetivamente condenam o réu em importância pecuniária, como também as que determinam a entrega de coisa ou o obrigam a praticar ou deixar de praticar algum ato.

De acordo com o artigo 3º da Lei n. 7.347/85, "A ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer", demonstrando a intenção do legislador em garantir a efetividade do processo na tutela dos interesses difusos.

Em matéria de defesa do patrimônio genético humano, a melhor medida é a prevenção, já que os resultados afetam toda a coletividade. No caso da iminência de lesão, o meio mais adequado é a ação civil pública objetivando a não realização da terapia gênica (não fazer).

O artigo 12, da Lei n. 7.347/85 dispõe que "Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo". Desse modo, o Ministério Público, desde que preenchidos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, poderá requerer ao juiz que, de plano, determine a paralisação da atividade nociva, qual seja, a terapia gênica.

Ocorre que a simples condenação em não realizar a atividade nociva (terapia gênica), seja no início do processo (liminarmente), seja na sentença de mérito, não é capaz de inibir os anseios de cientistas e, acima de tudo, das indústrias farmacêuticas que almejam o lucro a qualquer custo. Devem ser aplicadas sanções capazes de desestimular os agentes a darem continuidade às suas práticas, visando impedir atos que violem a integridade do genoma humano. Marinoni assim se manifesta:

(...) para que seja assegurada a tutela jurisdicional de uma determinada situação de vantagem não é suficiente que seja previamente disposto um procedimento qualquer, mas é necessário que o titular da situação da vantagem violada, ou ameaçada de violação, tenha ao seu dispor um procedimento estruturado de modo a lhe poder fornecer uma tutela efetiva, e não meramente formal ou abstrata, do seu direito. O procedimento, portanto, deve ser adequado às peculiaridades da pretensão de direito material, falando-se, então, em diferentes tipos de procedimento, tendo em vista as diferentes formas de tutela jurisdicional que se aprestam em função de lides estruturalmente diversas, isto é, que traduzem combinações de situações jurídicas subjetivas inconfundíveis, quanto à necessidade de tutela a que aspiram. ^[87]

Corroborando com referido autor, Pedro Lenza destaca que:

A tutela ressarcitória, contudo, mostrou-se totalmente inadequada com a evidenciação dos "novos direitos", dos direitos transindividuais, típicos da sociedade de massa. Isso porque, os direitos transindividuais, acima de tudo, devem ser preservados, buscando-se evitar, através da tutela jurisdicional adequada, a ocorrência do ato ilícito ou a sua continuidade. Não se pode esquecer, ainda, que alguns bens são insusceptíveis de quantificação financeira. ^[88]

Desse modo, na hipótese de descumprimento da sentença condenatória à obrigação de não fazer, o artigo 11 da Lei n. 7.347/85 já prescrevera as consequências:

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

A execução específica presente nesse artigo foi implementada pelo artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor, com a denominação de tutela específica, assegurando ao juiz a possibilidade de adoção de técnicas que assegurem o resultado prático equivalente ao do cumprimento da obrigação, ou seja, caso o réu não cumpra a obrigação de não fazer, o juiz pode adotar outros meios para assegurar a eficácia da sentença proferida.

O artigo 84, do Código de Defesa do Consumidor tratou da tutela específica da seguinte maneira:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil ^[89]).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com ao obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

Apesar da Lei da Ação Civil Pública ser de 1985 e o Código de Defesa do Consumidor de 1990, apenas em 1994, através da Lei n. 8.952, que a tutela específica foi incorporada ao Código de Processo Civil, evidenciando a crescente importância desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro. O artigo 461, do Código Processualista não alterou em nada o que já era aplicado às ações das Leis n. 7.347/85 e n. 8.078/90, mantendo, inclusive, a mesma redação:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com a requisição de força policial.

§ 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

A relevância da tutela específica é verificada pela possibilidade de se conseguir, por vários meios, um resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação de fazer ou não fazer.

No mundo atual, principalmente no que se refere aos bens de interesses difusos, de nada adianta a sentença que não consiga trazer ao caso concreto resultados efetivos. Assim, é de suma importância a utilização pelo juiz, da tutela específica, como forma de garantir a real tutela desses direitos.

Imagine-se a seguinte situação hipotética: o laboratório de uma multinacional, situado no Brasil, durante pesquisas realizadas em gametas masculinos, descobre o(s) gene(s) responsável(is) pela impotência sexual. O Ministério Público, ao tomar conhecimento desse fato por meio da imprensa e, considerando a existência de denúncias contra o referido laboratório, dá início a um inquérito civil, com o objetivo de apurar irregularidades nesse procedimento. Durante as investigações, o Ministério Público colhe depoimentos de funcionários do laboratório que revelam a intenção em se manipular tal(is) gene(s) de forma a evitar a impotência sexual. Diante da vedação imposta por lei, o Parquet decide ajuizar ação civil pública para o fim de impedir o laboratório de continuar suas pesquisas nessa área. Julgada procedente a ação, sem prejuízo das sanções penais a ser investigadas em procedimento próprio, o juiz condena o laboratório a se abster de praticar pesquisa em gametas masculinos. O laboratório, considerando que os lucros provenientes dessa manipulação são inimagináveis, decide não cumprir a determinação judicial.

Se não houvesse a tutela específica, restaria ao juiz apenas a penalidade de multa pelo descumprimento da obrigação. Todavia, diante da possibilidade de se conseguir outros meios capazes de garantir o resultado prático do pedido, o juiz poderia determinar a apreensão do material genético usado nas pesquisas, ou até mesmo a interdição do laboratório.

Assim, mesmo se tratando de uma situação hipotética, verifica-se que apesar do descumprimento da ordem judicial, o resultado prático seria obtido: a cessação da pesquisa envolvendo gametas masculinos.

Pedro Lenza, ao tratar da utilidade das decisões proferidas nas ações civis públicas, assim se manifesta:

Busca-se, então, a concretização da tutela jurisdicional coletiva, condizente e suficiente aos anseios da sociedade de massa, destacando-se o processo, no seu bojo, como verdadeiro e importante instrumento de pacificação social (escopo magno da jurisdição). A técnica deve, portanto, servir de meio adequado para que o processo atinja os seus escopos, as suas finalidades e os seus resultados. ^[90]

Deve-se ater para uma divergência existente entre a lei e a doutrina. Tanto o Código de Defesa do Consumidor, quanto o Código de Processo Civil, facultam ao autor a possibilidade de requerer a conversão da ação em perdas e danos, independentemente da tutela específica se mostrar aplicável ou não ao caso.

Já a melhor doutrina entende que a condenação em perdas e danos só é admissível quando a tutela específica se mostrar impossível de aplicação no campo da efetividade. Isso se dá pela primazia à proteção dos bens de interesse difuso, em desprestígio à vontade do autor.

Pedro Lenza assevera sobre o assunto que:

Dessa forma, o art. 84, caput e § 1º do CDC, nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer, destacadas para este estudo, especialmente quando se estiver diante de interesses transindividuais, devem ser interpretados com rigidez, na medida em que estabelecem inconteste ordem hierárquica e escalonada de provimentos jurisdicionais: partindo-se da tutela específica da obrigação, passa-se pelas providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento, para em última hipótese, caso os resultados hierarquizados acima se mostrarem impossíveis de realização, proceder-se à conversão da obrigação em perdas e danos.

O art. 3º, da LACP também será interpretado nesse sentido, requerendo-se a condenação em dinheiro somente se a tutela específica mostrar-se impossibilitada de realização. O legitimado coletivo, portanto, não tem discricionariedade para optar. Deve sempre preferir a tutela específica sobre qualquer outra. ^[91]

E continua:

(...) os "novos direitos" exigem, acima de tudo, instrumentos capazes de preservar, ao máximo, o bem transindividual em sua forma específica, seja preventivamente, evitando o dano, ou de forma repressiva, buscando a recomposição ao status quo ante, afastando, assim, a técnica da resolução de conflitos pela "gélida" conversão da obrigação em perdas e danos. ^[92]

O entendimento doutrinário deve prevalecer, uma vez que, em se tratando de direitos difusos, o objetivo maior é a sua preservação. No exemplo acima, de que valeria o pagamento da indenização, se a lesão ao patrimônio genético humano se consumasse? Para a multinacional, levando em conta o custo benefício, seria muito melhor o pagamento das perdas e danos do que a suspensão da prática da atividade; já para a humanidade, a indenização de pouco valeria, diante da imprevisibilidade das consequências.

Da mesma forma que a doutrina, o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, dispõe que:

Art. 26. Ação reparatória – Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à compensação do dano sofrido pelo bem jurídico afetado, nos termos do artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil.

§ 1º. Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado;

§ 2º. Somente quando impossível a condenação no cumprimento de obrigações específicas, o juiz condenará o réu, em decisão fundamentada, ao pagamento de indenização, independentemente de pedido do autor, a qual reverterá ao Fundo de Direitos Difusos e Coletivos, de natureza federal ou estadual, de acordo com a Justiça competente (art. 27 deste Código). ^[93]

Todavia, é de se salientar que o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, mantém o mesmo tratamento dado pela legislação brasileira:

Art. 6º. Obrigações de fazer e não fazer - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. O juiz poderá, na hipótese de antecipação de tutela ou na sentença, impor multa diária ao demandado, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 2º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

§ 3°. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

§ 4°. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 5°. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa. ^[94]

Dessa forma, verifica-se a adequação da tutela específica nas ações civis públicas de defesa do patrimônio genético humano, como forma de garantir a efetiva proteção desse direito.

Já foram abordados no presente trabalho os aspectos relacionados à competência para a propositura da ação civil pública de defesa do patrimônio genético humano, bem como o cabimento da tutela específica, como forma de garantir a eficácia da decisão prolatada pelo juiz.

Resta agora trabalhar os efeitos da sentença proferida nessas ações, especialmente no que se refere à extensão da coisa julgada ^[95].

Para Hugo Nigro Mazzilli:

Toda sentença, independentemente de ter transitado em julgado é apta a produzir efeitos jurídicos (estamos aqui a nos referir à extensão subjetiva ou objetiva dos efeitos da sentença); ora, a coisa julgada é apenas a imutabilidade desses efeitos, ou seja, uma qualidade que esses efeitos adquirem com o trânsito em julgado da sentença, por meio da qual se impede que as partes discutam a mesma causa novamente. ^[96]

A coisa julgada pode ser formal ou material. É formal quando sua imutabilidade se restrinja à decisão do processo de que não caiba mais recurso; é material quando seus efeitos extrapolam o processo atingindo o direito material das pessoas envolvidas de forma a impedir o reexame da matéria por qualquer Juízo ou Tribunal ^[97].

A sentença que extingue o processo sem resolução de mérito, por exemplo, na hipótese de desistência do autor, não impede que futuramente essa mesma pessoa ajuíze nova ação contendo as mesmas partes e mesmo fundamento, ou seja, os efeitos da coisa julgada ficam limitados à sentença, não atingindo o direito material das partes (coisa julgada formal).

Por outro lado, a sentença que julga procedente o pedido e determina a paralisação de certa atividade, transitando em julgado a decisão, sua imutabilidade atinge o direito material das partes, impedindo a propositura de outra ação. Tem-se nesse caso a coisa julgada material.

Pedro Lenza diferencia coisa julgada formal e material da seguinte forma:

Preclusas as vias de impugnação ter-se-á o fenômeno da coisa julgada formal, tornando imutável a sentença dentro do processo, no qual foi proferida (qualidade da decisão). Em razão da prestação ofertada pelo Estado-juiz, a res injudicium deducta transmuda-se em res iudicata.

Por outro lado, quando essa qualidade transbordar o processo, impedindo o reexame da relação de direito material entre as partes por qualquer outro juiz ou tribunal, estar-se-á diante do fenômeno da coisa julgada material ou substancial. ^[98]

No mesmo sentido, Rodolfo de Carmargo Mancuso declara que:

É preciso sempre ter em mente que a coisa julgada material não é efeito de um julgado (como o são a ordem, a condenação, a declaração, a desconstituição), e sim, como demonstrado por Liebman, uma qualidade que, num determinado momento cronológico, se agrega àqueles efeitos, tornando-os imutáveis. Essa imutabilidade, que num momento cronológico anterior já se formara "para dentro" do processo, confinando-se às partes, ante o esgotamento dos prazos recursais (= preclusão máxima, coisa julgada formal), passa, no plano subsequente, a ter potencializada sua eficácia, vindo esta a se projetar também em face dos terceiros (projeção erga omnes, própria da coisa julgada material). ^[99]

O artigo 16, da Lei n. 7.347/85, indica qual a abrangência da coisa julgada nas ações civis públicas:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Esse dispositivo indica tanto a hipótese de coisa julgada formal quanto material. Na primeira parte "A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator" está definida a coisa julgada material. E em sua parte final "exceto se o pedido foi julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova" está-se diante da coisa julgada formal.

Percebe-se dessa forma que quando a ação for julgada improcedente pela insuficiência de provas, é permitida a propositura de nova ação, com as mesmas partes e mesmo fundamento, desde que embasada em novas provas.

Os artigos 103 e 104 do Código de Defesa do Consumidor tratam da coisa julgada, nos seguintes termos:

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I – erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; (...)

§ 1º Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. (...)

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, (...).

Conforme previsto no artigo 103, do Código Consumerista, os efeitos da sentença não prejudicarão os interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade. Da mesma forma, o artigo 104 indica que as ações coletivas de defesa dos interesses difusos (art. 81, parágrafo único, inc. I, da Lei n. 8.078/90) não induzem litispendência para as ações individuais.

Desse modo, os integrantes da coletividade que se sentirem lesionados, podem, de per si, ajuizar ações individuais para a defesa de seus direitos.

A sentença que julga procedente o pedido de uma ação civil pública de defesa de interesses difusos afeta toda a coletividade (efeito erga omnes). Assim, todos poderão se beneficiar da sentença sem a necessidade de provar a relação de causalidade entre o fato e o dano.

Já na sentença de improcedência, se for por insuficiência de provas, não afetará os membros da coletividade que poderá propor nova ação (coletiva ou individual) com idêntico fundamento, mas embasada em novas provas. No caso de improcedência do pedido por outro motivo, o manto da coisa julgada afetará toda a coletividade, exceto no que tange os danos individualmente sofridos.

A grande problemática da coisa julgada da ação civil pública surgiu com o advento da Lei n. 9.494/97 que alterou o artigo 16, da Lei da Ação Civil Pública fazendo constar a frase "no limites da competência territorial do órgão prolator". A interpretação literal desse trecho indica a absurda ideia de que a coisa julgada se restringe à jurisdição do Juízo que proferiu a sentença.

Se for adotada essa interpretação, mesmo que o dano for regional ou nacional (no caso do patrimônio genético humano) a coisa julgada só terá efeito no restrito território do Juízo prolator, qual seja: o da Capital de Estado ou do Distrito Federal. Não terá eficácia sequer sobre o território de todo o Estado, uma vez o Juízo competente para o foro da capital não é competente para os foros do interior.

A alteração no artigo 16, da Lei n. 7.347/85 mereceu inúmeras críticas dos doutrinadores, tendo em vista a confusão legislativa entre competência e coisa julgada.

Hugo Nigro Mazzilli condena a falha técnica nos seguintes dizeres:

O legislador federal não soube distinguir competência de coisa julgada. A imutabilidade erga omnes dos efeitos de uma sentença não tem nada a ver com a competência do juiz que profere a sentença: se, em nome do Estado, o juiz tem uma parcela da jurisdição (isto é, ele é o órgão estatal competente para decidir aquela lide), então sua sentença, depois de transitada em julgado, representará a vontade estatal e, com seu trânsito em julgado, passará a ser imutável entre as partes ou, em certos casos, imutável para toda a coletividade (como nas ações populares ou nas ações civis públicas julgadas procedentes). A imutabilidade não será maior ou menor em decorrência da regra de competência que permitiu ao juiz decidisse a lide; a imutabilidade será mais ampla ou mais restrita de acordo, sim, com a natureza do direito controvertido e de acordo com o grupo social cujas relações se destina regular (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos). A competência é critério só para determinar qual o órgão do Estado decidirá a lide. A imutabilidade do julgado pressupõe, sim uma válida sentença proferida por órgão jurisdicional competente, mas a competência não adere à sentença para limitar a imutabilidade do decisum (...) Ora, é lógico que o juiz tem que ter competência absoluta para decidir uma ação civil pública; mas não se trata de competência territorial, nem sua sentença só vale para os seus comarcanos. ^[100]

O legislador, porém, esqueceu-se que os institutos presentes na Ação Civil Pública devem ser analisados conjuntamente com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Apesar da alteração introduzida no artigo 16 da Lei n. 7.347/85, ficou mantida a redação dos artigos 103 e 104, da Lei n. 8.078/90.

Por essa razão, Rodolfo de Camargo Mancuso defende que a limitação aos efeitos da coisa julgada presente no artigo 16, da Lei da Ação Civil Pública, não tem efeito prático, tendo em vista o disposto nos artigos 103 e 104, do Código Consumerista. Dispõe referido autor que:

O que, felizmente, arrefece um pouco o impacto do equívoco em que incorreu o legislador na alteração que procedeu no art. 16 da lei 7.347/85, é que o sistema processual que rege a jurisdição coletiva em matéria de interesses metaindividuais forma um todo integrado e intercomplementar: assim é que na parte processual do CDC distinguem-se as eficácias erga omnes e ultra partes da coisa julgada, em função do tipo de interesse metaindividual objetivado (art. 103, incisos e parágrafos, e art. 104) e, bem assim, faz-se o discrímen entre os danos local, regional e nacional (art. 93 e incisos ), autorizando-se, por fim, o translado de todo esse conjunto para o âmbito da Lei 7.347/85 (cf. art. 117 do CDC, que para tal acrescentou um artigo – n. 21 – à Lei 7.347/85). Com a aplicação conjunta desses textos torna-se possível demonstrar que, no ambiente processual coletivo a compreensão e a extensão da coisa julgada não podem ser delimitadas em função do território, que é critério determinativo de competência, justamente por isso empregado em outro dispositivo: o art. 2º da Lei 7.347/85. ^[101]

Hugo Nigro Mazzilli acrescenta ainda que:

Sobre estar tecnicamente incorreta, a alteração legislativa trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/97 é ainda inócua, pois o CDC não foi modificado nesse particular, e a disciplina dos arts. 93 e 103 é de aplicação integrada e subsidiária nas ações civis públicas de que cuida a Lei n. 7.347/85 (arts. 21 desta). ^[102]

E Pedro Lenza arremata:

A regra de competência, insista-se, continua estabelecida no art. 93 do CDC, sendo os efeitos subjetivos da coisa julgada nos arts. 103 e 104. Como visto, objetivando a tutela de bem difuso, cuja natureza transcende a área geográfica de um juízo, não se pode limitar a autoridade da coisa julgada a um único território, o mesmo se verificando em relação aos interesses coletivos e individuais homogêneos, devendo a coisa julgada atingir todos os que se encontrem na situação descrita na inicial. ^[103]

A impossibilidade de imposição de restrição aos efeitos da coisa julgada não encontra amparo apenas na doutrina, o Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América traz no artigo 33, § 5º, que a coisa julgada erga omnes não sofrerá limitação pela competência territorial do órgão prolator:

Art. 33. Coisa julgada - Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.

§ 1º. Mesmo na hipótese de improcedência fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de (2) dois anos contados da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.

(...)

§ 3°. Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 22 a 24.

(...)

§ 5º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes. ^[104]

No intuito de sanar essa irregularidade, o Anteprojeto Brasileiro de Processos Coletivos repete em seu artigo 13, § 4º a disposição presente no Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América:

Art. 13. Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova.

§ 1º. Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual.

§ 2º. Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 4º, I e II, deste Código) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 34 e 35.

(...)

§ 4º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes.

§ 5º. Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para mudar seu resultado.

§ 6º. A faculdade prevista no parágrafo anterior, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva julgada procedente. ^[105]

Nas ações civis públicas de defesa do patrimônio genético humano, o atual entendimento da doutrina deve ser o utilizado, como forma de garantir a efetividade do processo coletivo. Se for aplicado apenas o artigo 16, da Lei n. 7.347/85, com a limitação aos efeitos da coisa julgada pela competência do órgão prolator, a sentença condenatória à obrigação de não fazer será ineficaz, pois os laboratórios podem driblá-la com a simples mudança de domicílio.

No que tange à eficácia de jurisdição coletiva, Rodolfo de Camargo Mancuso salienta que:

E depois, o que hoje se espera da função jurisdicional, sob a diretriz da instrumentalidade-efetividade, é que a resposta judiciária, no limite do possível, de um lado se mostre plena e exauriente, resolvendo a um tempo o processo e a lide; e, de outro lado, que promova a maior coincidência possível entre o direito material (lesado ou ameaçado) e a reparação/prevenção resultante do cumprimento do julgado. ^[106]

Referido autor ainda complementa que:

No presente estágio evolutivo da jurisdição coletiva em nosso país, impende compreender que o comando judicial daí derivado precisa atuar de modo uniforme e unitário por toda a extensão e compreensão do interesse metaindividual objetivado na ação, porque de outro modo esse regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria privado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais, assim atomizando e desfigurando o conflito coletivo. ^[107]

Dessa forma, a sentença condenatória só terá eficácia nas ações civis públicas de proteção ao patrimônio genético humano se os efeitos da coisa julgada for erga omnes sem qualquer limitação territorial.