Há no Brasil, atualmente, quem até "desconfie" de que sempre existiu um direito alternativo. Mas, apesar dessa desconfiança remontar ao Direito Romano, não enxergamos a alternatividade vinda de tão longe.

Segundo a cronologia apresentada por Roberto Bergalli ^[01], teria surgido o direito alternativo na Itália pós-fascista, possivelmente com o Socialismo Giuridico. Ali, com influência dos partidos políticos, o Poder Judiciário italiano teria afrontado a segurança da construção kelseniana, utilizando-se, nos julgamentos, de legislação pré e infra-constitucional, a pretexto de ausência de normas complementares ou reguladoras decorrentes da gründnorm. A exemplo do que ocorreu recentemente no Brasil, ali também nascia a Magistratura Democrática, emprestando nova configuração hermenêutica à aplicação das normas rígidas vigentes.

Trabalho belíssimo realizou Antônio Carlos Wolkmer ^[02], no qual aponta o interesse de alguns dos mais importantes juristas críticos e antidogmáticos da Itália sobre a concepção do uso alternativo do direito, a exemplo de: Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturi, Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Vicenzo Accattatis. Da Espanha, destacam-se Nicolás López Calera, Modesto Saavedra López e Perfecto André Ibañez, apontando Wolkmer os juristas Ulrich Mückemberger e Dieter Hart como aqueles que estudaram e divulgaram o assunto na Alemanha.

Um segundo momento de uso alternativo do direito também pode ser apontado na Itália, ocorrido no final da década de sessenta. Para enfrentar fortes e violentas crises políticas, espelhadas por terrorismo, bombas e seqüestros, instaurou-se a cultura della emergenza, com influência marcante do desenvolvimento capitalista. Novamente a Magistratura Italiana teve papel decisivo, pois foi aí que se produziram textos, livros, artigos, entrevistas e jurisprudência, todos teorizando sobre o uso alternativo do direito.

A mesma trajetória aplica-se, de maneira ampla, ao Syndicat de la Magistrature, na França, e aos setores progressistas das magistraturas espanhola e portuguesa pós-Salazar, sem descurar-se da contribuição efetiva que o Ministério Público desses países emprestou ao movimento.

Os ventos do direito alternativo sopraram mais fortes em direção ao Brasil, tornando-se produto quase que genuinamente brasileiro. Na verdade, pelo que se tem observado, os juristas do primeiro mundo não dão toda essa importância, nem aludem com tanta veemência, ao direito alternativo. Nosso país, talvez pelas desigualdades gritantes, inclusive de cunho regional, constitui-se solo fértil para o plantio e futuras colheitas das novas idéias.

Nas plagas latino-americanas, exceto o uso da expressão alternativo, pouca influência tiveram esses movimentos, a não ser com relação aos Juizes do Rio Grande do Sul e aos membros do Ministério Público de São Paulo. O grande mérito do movimento no Brasil deve-se mais à rebeldia desses magistrados e cultores da justiça, os quais, trabalhando num país injusto, com leis retrógradas, conseguiram dar uma interpretação alternativa sem o epíteto de contra legem, proporcionando aos seus jurisdicionados uma prestação efetiva e real dos postulados eqüitativos e analógicos estampados no direito brasileiro.

Analisando-se o movimento alternativo pelo lado da atuação dos juizes do Rio Grande do Sul, capitaneados pelo entusiasmado e competente Amilton Bueno de Carvalho, verifica-se que não foi de fácil assimilação essa rebeldia e rompimento com as estruturas isolacionistas até então vigentes. Apesar de trabalharem praticamente às escondidas, os juizes gaúchos aproveitaram a fase pré-constituinte (1985) para detonarem suas idéias pós-modernistas. Congressos, simpósios e seminários constituíram-se em terreno fértil para propagação e divulgação dessas idéias socialistas.

Começou-se, então, a pensar num direito comprometido com um novo modelo de sociedade. Os julgamentos ganharam nova roupagem. A produção de artigos e teses foi acelerada, numa fase de produção teórica deveras entusiasmante. Ganhou o movimento importância não só histórica, como institucional. Uma práxis abundante floresceu, possibilitando visão diferente do então direito aplicado, ampliando-se o raio de ação do entendimento jurídico e alargando-se conhecimentos até então mantidos em gavetas hermeticamente fechadas.

O movimento, nascido no Rio Grande do Sul, contaminou outros Estados e até Tribunais Superiores, dotando o direito alternativo de uma importância nunca vista e realçada pela rapidez da sua expansão.

CONCEITUAÇÃO E IMPORTÂNCIA

Diante da insustentabilidade dos pilares da ordem jurídico-social do ocidente, os quais não conseguem mais corresponder às inquietações e às necessidades do homem moderno, erigiu-se uma nova teoria crítica do direito, que redundou no aparecimento de uma postura jurídica mais consentânea com a atualidade: o Direito Alternativo.

Não se trata de uma nova filosofia, de alguma descoberta original, de nenhuma corrente ideológica sensacionalista. Decorre dos velhos conflitos teóricos entre o bem e o mal, o certo e o errado, o positivamente legal e o socialmente correto. Há um questionamento do Direito Positivo e dos fundamentos teóricos que o embasam, além de exigir a elaboração de uma consistente teoria da interpretação.

Ao se tentar elaborar uma conceituação do direito alternativo, não se pode esquecer que até para conceituar o direito tem sido uma tarefa das mais difíceis para nossos dogmáticos doutrinadores.

O direito é universal ou, pelo menos, disso sente necessidade. Não se pode direcionar a conceituação do direito sobre aspectos contingentes do seu objeto, mas emprestar-lhe, no mínimo, o sentido transcendental kantiano. O direito é lógica, mas é também realidade. Ou, como dizem os sociólogos, capitaneados por Cláudio Souto ^[03], sentimento humano de agradabilidade. Daí fugir aos objetivos do presente trabalho, a teorização sobre o conceito do direito. De igual modo, entendemos ser difícil conceituar o direito alternativo. Mas não custa nada tentar realizar a tarefa quanto a este último, devendo-se observar que das conceituações explanadas conseguiremos enxergar, instantaneamente, a importância do direito alternativo para o mundo jurídico.

Até poucos anos atrás havia uma verdadeira ditadura dos princípios jurídicos dogmáticos, centralizadores do direito como algo eminentemente estatal, pois só o Estado poderia produzir verdadeiramente a norma jurídica. Passou-se, pois, a uma reação, como tentativa de desregulamentação e de alternativas ao direito e à própria Justiça, enxergando-se o direito alternativo como forma de regulação jurídica destinada a preencher as lacunas existentes no ordenamento jurídico vigorante.

Caracterizado como movimento pelos seus idealizadores, o direito alternativo tornou-se, no dizer de Amilton Bueno de Carvalho ^[04], algo perigoso em termos de definição, sob pena de terminar numa dogmatização. Entende o juiz gaúcho que a definição deve ser dada sobre a alternatividade, de forma aberta, para que possa acolher as transformações que se operam na caminhada.

Algumas tentativas de se conceituar o direito alternativo têm sido feitas. Para o professor Paulo Lobo ^[05], sob a denominação direito alternativo, é consabido, agrupam-se correntes diferentes, escolas e tendências jurídicas, tendo em comum a insatisfação com o direito estatal e, no plano epistemológico, a rejeição do positivismo jurídico e do jusnaturalismo tradicional. É forte a inclinação para uma sociologia do direito do combate, na perspectiva da emancipação humana e da justiça social.

Dentre essas correntes e tendências há quem se insurja, por exemplo, sobre a própria denominação, pois se apresentaria o direito alternativo como direito contraposto ao direito estatal. Alguns preferem a expressão aplicação alternativa do direito. Mas há uma especificação que consideramos bastante racional. É aquela que, tomando o direito alternativo em sentido amplo, classifica-o em duas espécies: direito alternativo em sentido estrito e uso alternativo do direito. O primeiro tomaria como ponto de partida o pluralismo jurídico (direito comunitário) e o segundo, partindo de normas jurídicas postas, ampliaria seu raio de ação na busca de uma função social, utilizando-se, para tal, de hermenêutica mais condizente com a realidade.

Nessa perspectiva de uso diferenciado do direito estatal, ou, como denominamos acima, uso alternativo do direito, verifica-se a utilização crítica das normas jurídicas dos órgãos encarregados da prestação jurisdicional. A crítica compreende a recusa de princípios basilares do positivismo dogmático, como a imparcialidade do juiz, a cientificidade da aplicação do direito, a neutralidade da lei, pugnando por uma maior afirmação do direito das ruas, sem se afastar da esfera de atuação dos órgãos do Estado. Busca-se, assim, uma melhora na aplicação da lei e não uma negação pura e simples dos postulados legais.

No entendimento dos defensores do movimento, o Direito Alternativo representa, em primeiro lugar, uma atitude mental de questionamento do Direito como palavra final, justa, equilibrada e sábia. O que se deseja é que os juristas (aí incluídos os que pensam e os que operam o direito) se humanizem, venham às ruas, ouçam a sabedoria popular, as queixas dos revoltados, as palavras dos desprotegidos. Se assim acontecesse, raciocinam os alternativos, o Direito viria para o meio do povo, deixando de ser algo irreal produzido em gabinetes hermeticamente fechados e dissociados do que acontece no dia a dia das pessoas comuns.

O Direito Alternativo seria, então, uma busca de alternativas para o direito estatal vigente, dogmatizado, endeusado pelos teóricos e operadores do direito, que vêem na norma escrita e publicada a salvação para os problemas da humanidade. No entendimento de Miguel Alves de Lima ^[06], o Direito Alternativo não é apenas uma forma de interpretar as leis, abrandando o seu rigor diante de situações concretas, mas "a antevisão de um projeto libertário", afastado de uma estrutura jurídica que, pelos seus vícios e defeitos, nada mais faz do que "sancionar a violência".

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João Maurício Leitão Adeodato, um dos mais conceituados filósofos brasileiros da modernidade, propõe uma outra linha explicitadora do conceito de direito alternativo, chamando sua definição de negativa: "direito alternativo é um direito paralelo ao direito estatal, um direito que se oferece como alternativa diante do direito dogmático – que é o direito estatal contemporâneo por excelência, aquele representado pela lei, pela jurisprudência, pelos contratos lícitos, etc. – aproveitando-se de suas impotência e incompetência no trato dos conflitos" ^[07].

Com o conceito do filósofo suso mencionado apreendemos o sentido de que o direito alternativo não se constitui numa ruptura do que está escrito, posto, vigorante. Assim, colocaríamos por terra instituições seculares e basilares do direito. O que os defensores do uso alternativo do direito devem procurar é exatamente a definição de alternativas - legais, processuais ou de cunho social - para, sem romper-se com os postulados normativos e justos em vigor, emprestar-se um tratamento mais humano, mais real e mais consentâneo com os interesses e anseios dos menos protegidos.

Cláudio Souto ^[08], afirmando que o direito alternativo só é tal pelo desvio, pela não identificação, pela dessemelhança em relação ao conteúdo da legislação estatal, conceitua-o como "aquele desviante da legislação estatal (ou de decisões judiciais baseadas nesta legislação), em nome de uma idéia social de justiça". Compara as figuras do magistrado dogmático e do cientificamente pós-moderno, apontando o primeiro como servo da lei e o segundo como servo do direito. O segundo seria dotado do poder de contestação, dada a oposição do direito alternativo à legislação estatal.

Para o mestre citado acima, direito alternativo é uma expressão de nossos dias que desfruta, a partir da década de 80, de um prestígio crescente entre a nova geração de juristas brasileiros, aí incluídos professores, estudantes e aplicadores do Direito. Mas, a idéia de um pluralismo jurídico, como já visto, não é de hoje, remontando à antigüidade clássica jusnaturalista.

II – APLICABILIDADE DO DIREITO ALTERNATIVO NOS VÁRIOS RAMOS DO DIREITO

Na busca do entendimento e aplicação do direito alternativo ou do uso alternativo do direito, tem-se que emprestar a esse esforço foros de objetividade. Não se trata de desviar o novo direito de sua natureza intrínseca ou desintegrá-lo da realidade, mas de adaptá-lo às mudanças sociais que são, em geral, profundas. Quanto menos ideológico melhor, pois a acentuação ideológica das mudanças pode diminuir os benefícios de ordem geral a serem carreados para o quadro social. Não estamos a defender a perda da racionalidade científica, mas uma prática jurídico-alternativa desvinculada de qualquer ranço dogmático.

Outra vez invocamos a lição de Cláudio Souto: "uma prática alternativa que seja atualizadamente jurídica será então engajada no sentido de lutar pela realização do direito entendido como síntese de ciência e ética, o que implica a busca de uma mudança social profunda, revolucionária, que é a de procurar-se sempre o benefício efetivo de todos. Mas não será revolucionária na acepção de lutar através de meios violentos de transformação social" (op. cit., p. 133).

No início do movimento no Brasil, tornava-se realmente difícil definir as áreas de atuação e as condições de possibilidade do uso alternativo do direito. Havia a intenção, o entusiasmo, a euforia. Mas, na prática, pouca diferença do modelo tradicional. Observa-se, entretanto, um embasamento entre os adeptos dessa mudança: capacitação técnica, forte produção processual e postura ética condizente com os anseios e aspirações dos mais fracos.

As primeiras decisões dos alternativos foram, como não seria de se esperar, reformadas, na sua grande maioria, pelos Tribunais. Alguns malabarismos, aplicados ao sabor do entusiasmo, muitas vezes se constituíam em decisões contra legem. O Estado, como ser ditatorial, era o alvo dos inconformados. Mas essa rebeldia é compreensível. Nenhum movimento prospera, se não for forte, dinâmico, objetivo. Passou-se a preferir o pobre ao rico, o desprotegido ao ente governamental, porém tais discrepâncias não diminuíram os méritos dos inovadores. O que importava era o uso de bom senso, de equilíbrio, de equidade, mesmo que esses princípios não estivessem catalogados na norma fria da lei. Bastava que fizessem parte dos anseios da maioria da população, principalmente aqueles intimidados com a prepotência e a parafernália de formalismos existentes no Judiciário.

Os primeiros passos dos alternativistas não foram nada suaves. Havia resistências, censuras e um certo ar de descrença por parte dos militantes na seara jurídica. Amilton Bueno de Carvalho ^[09], tentando entender esses primeiros passos da nova interpretação, assim pontificou: "o direito é jogado na totalidade histórica e aí é interpretado, numa ótica multidisciplinar: o litígio é cotejado (e tem decisão a partir daí) com apreciação da base econômica material, histórica, sociológica e até psicológica dos litigantes. Evidente que o ato decisório que daí emerge incorpora as contradições sociais e não explode ´puro´ como o faz a visão tradicionalista".

No direito penal, pela inadequação do Código aos tempos atuais, foi mais fácil a atuação dos juizes, principalmente nos chamados delitos sexuais. A moral sexual da atualidade trata diferentemente a sedução, o pudor, a menoridade da vítima. Com relação à aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, surgiu outro campo fértil para a adoção dos princípios alternativos, dada a desconexão de muitos postulados menoristas ali exarados com a realidade das periferias, das favelas, dos menores viventes nas ruas.

Ainda no juízo criminal, verificam-se outras formas de atuação: garantias da liberdade individual sob o princípio do estado de inocência; diminuição das condenações a penas privativas de liberdade, dada a catastrófica situação dos presídios nacionais; alargamento do conceito de furto famélico e outros delitos correlatos; irrelevância nos julgamentos dos delitos de pouca monta e rigor na apreciação dos crimes contra a sociedade, a exemplo de sonegação fiscal e corrupção, nas suas várias modalidades.

No direito civil, talvez o mais refratário a mudanças, dada a sua estrutura multissecular de estabilidade, não foi fácil a absorção dos novos ventos. Há profundas críticas à legislação oriunda da ditadura militar, mas as grandes mudanças foram incorporadas pelos intérpretes do direito, por alguns julgadores com senso de justiça aguçado e desvinculados dos dogmas preestabelecidos. Inovou-se no sentido de que alguns bens fossem considerados impenhoráveis, quando servissem de esteio à preservação da dignidade do indivíduo e de sua família. Princípios como boa-fé, ocupação de terras improdutivas e direito de greve ganharam corpo entre os aplicadores do novo direito.

O direito comercial, construído sob a orientação de leis arcaicas e linguagem indigesta, não se presta muito às novas teorias alternativas, excetuando-se aquelas rotuladas de relações de consumo, previstas numa lei moderna e plenamente adaptável aos novos tempos, que é o Código de Defesa do Consumidor. Aliás, constitui-se o CDC (Lei n.º 8.078/90) no instrumento de melhor adaptação dos ventos alternativos para a melhoria do direito das comunidades.

Já no direito do trabalho, pela sua praticidade, não foi difícil aos juizes adaptarem os princípios alternativos às relações patrão/empregado, sendo esse ramo do direito, ao lado do direito do consumidor, na opinião de muitos, o mais adaptável a mudanças e o mais maleável. O que é necessário, como veremos adiante, é a desvinculação gradativa dos estreitos limites da legislação e aplicação mais consentânea dos institutos previstos na legislação laboral, como forma de agilizar os procedimentos judiciais e solucionar os conflitos de natureza trabalhista de forma mais rápida e eficiente.

A justiça laboral, que foi concebida com o intuito de solucionar os possíveis conflitos decorrentes da relação do trabalho, de maneira mais célere, tem se tornado alvo fácil para críticas pela demora na solução desses conflitos. Varas abarrotadas de processos e Tribunais do Trabalho sem condições de completar o julgamento dos incontáveis feitos só têm contribuído para agravar o problema, com o acúmulo cada vez mais acentuado de processos e de recursos.