Mecanismos de solução de controvérsias no direito...

F. Decisão do Tribunal "Ad Hoc"

O Tribunal, por ser um órgão de um organismo internacional, o MERCOSUL, tomou por base de interpretação a finalidade dos tratados firmados no âmbito desse organismo, que é promover a integração e a construção de um mercado comum.

A controvérsia tem natureza dupla, qual seja, a de igualdade de tratamento e a harmonização da normativa do MERCOSUL enquanto restrição de livre circulação de bens. A norma que estabelece o dever de harmonização e eliminação de óbices à livre circulação de bens nasce do Tratado de Assunção e já foi recordada em decisões de Tribunais anteriores. As obrigações criadas pelo MERCOSUL são de dois tipos: (i) negativas, que proíbem normas contrárias à livre circulação; (ii) positivas, que determinam a implantação de medidas tendentes à integração na legislação interna dos Estados Partes.

A regra de igualdade advinda do Tratado de Assunção é essencialmente a mesma do Tratado de Montevidéu e do GATT de 1947, persistindo até hoje na OMC. A noção de igualdade tem seu ponto de partida desses documentos, mas adquire especificidade no MERCOSUL.A igualdade de tratamento no âmbito deste organismo internacional adquire concretude pela existência de fato e de direito da não discriminação entre os Estados Membros.

É objetivo decorrente do compromisso firmado entre os Estados Membros a eliminação de todas as diferenças tarifárias, e no caso de haver exceções, estas deverão ser especificadas. Outrossim, os Estados Membros não podem criar obstáculos, sejam de natureza tarifária, sejam de natureza de práticas administrativas, que impeçam a livre circulação. As exceções, embora não contempladas nos tratados do MERCOSUL, serão apenas aquelas previstas no Art. 50 ^[25] do Tratado de Montevidéu e pelos Arts. XX e XXI ^[26] do GATT de 1994.

Com relação à exceptio non adimpleti contractus, esta é uma exceção introduzida no direito internacional cuja aplicação está submetida a restrições e cautelas muito maiores que as utilizadas em contratos privados, pois os tratados tema aspectos não só contratuais, mas normativos também. A aplicação dessa regra só é possível se houver violação substancial do tratado. No caso dos multilaterais, leva-se em conta sua natureza, por exemplo: aqueles que tratam de direitos humanos, paz ou desarmamento têm restrições ainda mais severas sobre a aplicação da exceção, e, no âmbito da Comunidade Européia, a regra nem é aplicável. No caso do MERCOSUL, a prudência recomenda sua aplicação em caso de violação fundamental que representasse ameaça aos Estados Partes inocentes, tendo ainda de ser invocada de modo solene pelo órgão competente de cada Estado para celebrar ou denunciar tratados. Deve-se ter em vista que essa exceção é muito próxima da represália, que tem limites estabelecidos na Carta da ONU aos vários tratados referentes à solução de controvérsias internacionais. In casu, não faz sentido recorrer a uma represália quando se está num processo de integração entre Estados. Para a aplicação de sanções adequadas ao caso, há o sistema de solução de controvérsias.

Tendo em vista essas premissas, o Tribunal decide:

I- Quanto à aplicação do IMESI (Imposto Interno Específico):

- Há discriminação de tratamento vedada no MERCOSUL, que se visualiza na forma como é calculada a base tributável no Uruguai para cigarros importados. A base é calculada por um mecanismo de ponderação que toma o preço ficto aplicado ao cigarro nacional de maior categoria, multiplicando-o por um coeficiente prefixado (1,3 para países limítrofes e 2 para países não limítrofes). Os produtos paraguaios, portanto, são duplamente discriminados. Essa situação é reconhecida pelo Uruguai.

- Quanto à regra de tratamento nacional existente no MERCOSUL, na OMC e na ALADI, não é permitido ao Uruguai impor gravames de forma que um produto importado seja tratado discriminatoriamente se comparado ao similar nacional. Essa é o que dispõe o Art. 7º do Tratado de Assunção, cujo conteúdo se repete nos âmbitos da ALADI e da OMC, organizações de que o Paraguai e o Uruguai fazem parte também.

- O tratamento discriminatório relativo ao IMESI não se fundamenta na lista de exceções previstas no âmbito do MERCOSUL, e tampouco no GATT de 1994, sendo inadmissível.

- Ao assinar o Tratado de Assunção, o Uruguai aceitou a obrigação de adaptar sua normativa interna às regras do acordo. Essa obrigação deriva do princípio de direito internacional da boa-fé, orientador das relações internacionais.

- O relatório nº 3, apresentado pelo Uruguai em seus contra-arrazoados, acerca das consequências do IMESI, admite à página 10 que esse tributo diferencial operou como uma salvaguarda ^[27] da produção nacional. Não resta dúvida, assim, que o IMESI é discriminatório em relação aos produtos não nacionais.

II- Quanto ao caráter autoexecutável ou não do Art. 7º do Tratado de Assunção:

- O argumento do Uruguai, de que o Art. 7º é programático e não autoexecutável é parcialmente procedente. O dispositivo não resulta na modificação imediata das legislações dos Estados Partes, mas, por outro lado, impõe a estes o dever de modificá-las a fim de adaptá-las à normativa do MERCOSUL. Uma lei interna contraditória com uma regra do Tratado de Assunção não será aplicada pelo juiz nacional: neste sentido, o Art. 7º é autoexecutável, pois o direito não admite antinomias em sua lógica.

III- Determinações do Tribunal "Ad Hoc":

- Pela fundamentação exposta, o Tribunal decidiu:

1.Por unanimidade: que o Uruguai cesse, em relação aos cigarros do Paraguai, os efeitos discriminatórios baseados na condição de país não fronteiriço.

2.Por maioria: que também cessem os demais efeitos que resultam da aplicação do IMESI por via administrativa com relação aos cigarros de origem paraguaia.

3.Por unanimidade: estabelece, para o cumprimento dessas resoluções, um prazo de seis meses.

4.Por unanimidade: que o custeamento do processo seja pago em acordo com o Art. 24 do Protocolo de Brasília e com os Arts. 31 a 34 de seu Regulamento, dispondo, assim, que as autuações da presente instância sejam arquivadas na Secretaria Administrativa do MERCOSUL.

G. Aclaração do Laudo Arbitral^[28]

No dia 19 de junho de 2002, o Tribunal se reuniu novamente, agora para expressar como considerou as solicitações de aclaração apresentadas pelas partes com relação do Laudo Arbitral.

G.1 O pedido de aclaração apresentado pelo Paraguai

O Paraguai pediu para que fosse precisado o sentido da expressão "via administrativa", usado na parte resolutiva do Laudo, a fim de evitar que, pela interpretação de quem estiver obrigado, surjam novas controvérsias e uma aplicação restritiva do termo, em contraste com o conteúdo substancial do Laudo (item I do pedido de aclaração).

Pela interpretação pretendida pelo Paraguai, a via administrativa descrita na demanda são Decretos do Poder Executivo uruguaio - bem como demais normas aplicáveis – determinando os preços fictos para o cálculo da base tributável (item I do pedido de aclaração).

Levando em consideração que na demanda inicial foi solicitada a eliminação das normas discriminatórias que violam o princípio de tratamento acordado entre os Estados Partes do MERCOSUL, pediu que fosse esclarecido se o Laudo importaria a interpretação de que as importações de cigarros paraguaios seriam agravadas com o IMESI, mas o qual passaria a ser aplicado exatamente com as mesmas regras que regem os produtos nacionais (item II do pedido de aclaração).

Ainda sobre o IMESI, o Paraguai requereu aclaração sobre como o Uruguai deve cumprir, em relação a cigarros advindos dos outros Estados do MERCOSUL não participantes da controvérsia, o princípio da igualdade de tratamento na aplicação do IMESI (item III do pedido de aclaração).

Quanto ao prazo de seis meses, o Paraguai entende que se deve interpretar necessariamente como o lapso temporal no qual o Uruguai deve adotar as medidas internas para eliminar, por meio de atos normativos ou administrativos, todas as disposições discriminatórias do IMESI. Pede que o Tribunal, então, aclare que é preciso o Uruguai, como forma de cumprimento do Laudo, incluir, no seu calendário, as medidas tendentes ao cumprimento da obrigação que surge da normativa do MERCOSUL, nos termos do Laudo (item IV do pedido de aclaração).

G.2 O pedido de aclaração apresentado pelo Uruguai

O Uruguai pediu que fossem aclarados o alcance do disposto na alínea nº 2 da parte dispositiva do Laudo, que assinala: "cessem os demais efeitos discriminatórios que resultam de sua aplicação [do IMESI] por via administrativa com relação aos cigarros de origem paraguaia". Na essência, este pedido foi semelhante ao do Paraguai sobre o IMESI, pois o problema a ser aclarado é quanto ao alcance da expressão "via administrativa".

G.3 A aclaração emitida pelo Tribunal "Ad Hoc"

A normativa do IMESI já foi examinada pelo Tribunal sob um duplo aspecto: primeiramente, sua aplicação concreta pela administração uruguaia, e, em segundo lugar, sua existência. Em qualquer sistema jurídico, uma lei adotada pela administração pode ter efeito discriminatório de acordo com sua interpretação. Outrossim, se fosse interpretada de outra maneira, poderia não ter esse efeito. Este é o âmbito de aplicação de uma norma, isto é, sua implementação e a forma como ela é levada a cabo pelo Estado que ditou a norma em questão, o que foi denominado pelo Tribunal como efeito administrativo da norma. Outro aspecto é a existência de uma norma cujo próprio conteúdo é discriminatório.

O Tribunal, no Laudo Arbitral, entendeu que não pode haver norma de conteúdo discriminatório e não pode haver prática administrativa que tenha como efeito a discriminação, mesmo que a norma em questão não seja discriminatória.

Assim, o Tribunal decide por unanimidade:

Apesar de haver referência, em especial no item III da aclaração solicitada pelo Paraguai, aos cigarros advindos de outros Estados Partes do MERCOSUL, realça-se que o conteúdo da aclaração não deve abarcar matérias que não tenham sido analisadas no Laudo Arbitral. Os Laudos obrigam unicamente os Estados Partes envolvidos na controvérsia. Assim, a decisão não afeta os demais Estados do MERCOSUL, de acordo com o Art. 21 do Protocolo de Brasília, e, conforme as decisões dos dois primeiros Tribunais "Ad Hoc" do MERCOSUL, não pode haver pronunciamento arbitral sobre questões que não foram objeto de tratamento nos procedimentos anteriores, pré-jurisdicionais, mesmo que tais questões tenham sido formuladas no escrito da apresentação na instância arbitral.

As alíneas 1 e 2 da decisão são claras. Indicam que devem ser cessados todos os efeitos discriminatórios com relação aos cigarros paraguaios, isto é, a aplicação do IMESI para estes deve ser igual à aplicação para os cigarros uruguaios. Atendendo ao princípio da racionalidade, o Tribunal deu um prazo de seis meses para o cumprimento da eliminação dos efeitos discriminatórios, sendo evidente que não lhe compete determinar ao Uruguai como deve ser concretizada a medida, pois isso procede do ordenamento jurídico e da decisão de caráter político de cada Estado.

Há uma dupla discriminação na aplicação do IMESI: uma com respeito aos cigarros de origem uruguaia, e outra com relação aos cigarros de origem argentina ou brasileira (Estados fronteiriços). A aplicação concreta do IMESI é incompatível com a norma de tratamento nacional do Art. 7º do Tratado de Assunção. O Tribunal, em seu Laudo, acolhe a demanda paraguaia pronunciando-se por maioria com relação à primeira forma de discriminação, e por unanimidade com relação à segunda. Se o Tribunal acolhesse somente a demanda por discriminação fundada na condição de país não fronteiriço, ainda haveria discriminação no fato de o Uruguai não dar tratamento nacional aos cigarros paraguaios.

Pelas razões já expostas, não cabe incorporar a esta aclaração a obrigação de o Uruguai apresentar um calendário para as medidas tendentes ao cumprimento do Laudo, porque isso implica a modificação da decisão e também porque o pedido de apresentação de calendário não foi incluído pelo Paraguai em seus escritos apresentados no começo do procedimento arbitral.

Com relação ao pedido de aclaração, por parte dos dois Estados, do termo "via administrativa", precisa-se que esta expressão é relativa a qualquer ato praticado pela administração uruguaia. Assim, a imposição do IMESI de forma discriminatória é um ato administrativo que deve cessar.

Ficam resolvidos, deste modo, os pedidos de aclaração formulados pelo Uruguai e pelo Paraguai. O Tribunal, assim, dispõe que os escritos da aclaração sejam aditados aos escritos principais, arquivados na Secretaria Administrativa do MERCOSUL, e devidamente notificados às partes por meio desta, sendo publicados sem mais dilação juntamente com o Laudo.

H. Conclusão

A análise minuciosa do Laudo Arbitral e da Aclaração na controvérsia analisada neste trabalho, envolvendo Paraguai e o Uruguai, sobre a aplicação do tributo IMESI a cigarros importados, deu uma visão prática de como princípios de direito internacional e normas de tratados são aplicados a casos concretos, bem como dos limites da vinculação dos Estados Partes aos documentos ratificados no âmbito do MERCOSUL.

Ademais, a metodologia utilizada no trabalho, excluindo uma análise valorativa (se decisão foi correta ou não) propicia o aprofundamento no domínio técnico dos instrumentos de direito internacional público, sem preocupação principal focada no conteúdo, mas, sim, na técnica de aplicação dos princípios e da jurisprudência. Também se buscou analisar os requisitos exigidos para que Estados integrantes do MERCOSUL possam recorrer ao procedimento arbitral, passando-se por uma explicação de etapas, como a negociação direta (diplomática), e dos papéis da Comissão de Comércio do MERCOSUL e do Grupo Mercado Comum na resolução de conflitos entre os Estados vinculados ao Tratado de Assunção e, à época do conflito, ao Protocolo de Brasília.

I- Referências

Bibliográficas (fontes secundárias)

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Fontes Primárias

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