Sumário:B. Introdução. C. Contextualização. C.1 Fatos geradores da controvérsia. C. 2 Histórico da controvérsia. C.3 O Tribunal "Ad Hoc". D. Evolução do Tratamento Judicial do Caso. D.1 Descrição do Tribunal "Ad Hoc". D.2 Rito processual. D.3 Histórico da Evolução Processual. E. Argumentação das Partes. E.1 Argumentos apresentados pelo Paraguai. E.2 Argumentos apresentados pelo Uruguai. E.3 Coincidências entre os fundamentos jurídicos invocados pelas partes. E.4 Contra-arrazoados. E.4.1 Contra-arrazoados do Paraguai. E.4.2 Contra-arrazoados do Uruguai. F. Decisão do Tribunal "Ad Hoc". G. Aclaração do Laudo Arbitral. G.1 O pedido de aclaração apresentado pelo Paraguai. G.2 O pedido de aclaração apresentado pelo Uruguai. G.3 A aclaração emitida pelo Tribunal "Ad Hoc". H. Conclusão. I. Referências (bibliográficas e fontes primárias)
B. Introdução
O caso a ser tratado neste trabalho envolve um contexto muito próximo, pois as partes na controvérsia são países do MERCOSUL: Paraguai e Uruguai. Trata-se basicamente de questões envolvendo a aplicação, pelo Uruguai, de um tributo sobre cigarros paraguaios importados. Serão apresentados ao longo do trabalho vários princípios de direito internacional, como o de tratamento nacional, consagrado no Tratado de Assunção, documento pelo qual o MERCOSUL foi constituído.
Regendo os procedimentos para a solução da controvérsia, tem-se o Protocolo de Brasília, aplicável à época do caso. A partir de ferramentas essenciais, que consistem no Laudo Arbitral (como é chamada a decisão emitida pelo Tribunal "Ad Hoc" para solução de controvérsia no MERCOSUL), onde é apresentado todo o histórico anterior dos fatos que geraram a controvérsia e onde são expostos os pedidos apresentados pelas partes, proceder-se-á à exposição minuciosa do caso, experiência da qual se espera extrair habilidade técnica essencial ao internacionalista.
Ademais o Laudo, houve em especial neste caso, posteriormente à decisão, pedidos de Aclaração das disposições do Tribunal "Ad Hoc", em que são esclarecidos pontos obscuros do Laudo. Com mais esta ferramenta, o trabalho será enriquecido e ter-se-á a oportunidade de ver mais institutos consagrados no Protocolo de Brasília aplicados a um caso concreto.
C. Contextualização
C. 1 Fatos geradores da controvérsia
Os fatos que geraram a controvérsia dizem respeito à aplicação do Imposto Específico Interno [01] – IMESI – pelo Uruguai sobre cigarros importados do Paraguai. A alíquota é a mesma tanto para os produtos nacionais quanto para os produtos oriundos de países fronteiriços ou não fronteiriços. Contudo, a base de cálculo para produtos importados é diferenciada: ela se determina por um mecanismo baseado no preço ficto aplicado ao cigarro nacional de maior categoria, multiplicando este preço ficto por um coeficiente prefixado que é de 1,3 para países fronteiriços e de 2 para países não fronteiriços (caso do Paraguai).
C. 2 Histórico da controvérsia
A controvérsia se iniciou com a notificação de reclamação, apresentada pelo Uruguai e pelo Paraguai, na XLVI Reunião da Comissão de Comércio do MERCOSUL – CCM [02] –, realizada em novembro de 2000, mediante a Consulta [03] 53/00. O Uruguai apresentou sua resposta na XLVII Reunião da CCM, tendo sido considerada insatisfatória pelo Paraguai.
Assim, por meio da Nota 367/01, de 27 de março de 2001, o Paraguai iniciou o primeiro dos procedimentos previstos no Protocolo de Brasília, qual seja, o de negociações diretas, previsto no Art. 2º [04] do Protocolo de Brasília, e que se opera ainda por vias diplomáticas. Como as negociações com o Uruguai restaram concluídas sem acordo, o Paraguai submeteu a controvérsia ao Grupo Mercado Comum – GMC [05] –, durante a XLII Reunião Ordinária do GMC, realizada nos dias 12 e 13 de junho de 2001, de acordo com o que estabelece o Art. 4º, 1 [06], do Protocolo de Brasília caso as negociações diretas restem infrutíferas.
O Paraguai chegou a solicitar o assessoramento de um grupo de especialistas para analisar a controvérsia, mas, diante da discordância por parte do Uruguai e do compromisso assumido por este em dar uma resposta dentro do prazo de 30 dias [07], a conformação de tal grupo não foi possível. Assim, foi convocada 30 dias depois uma Reunião Extraordinária (XXI Reunião Extraordinária do GMC) para a tentativa de resolução da controvérsia, mas não se chegou a um acordo.
Assim, encerrou-se o procedimento de intervenção do GMC, e a Comissão Nacional do Paraguai, por meio da Nota 908/01, comunicou à Secretaria Administrativa do MERCOSUL [08] a intenção do governo em recorrer ao procedimento arbitral, de acordo com o Art. 7º, 1 [09], do Protocolo de Brasília.
Ressalte-se que, para se chegar ao procedimento arbitral, é necessário que os Estados Partes tenham passado antes pelo procedimento anterior de negociações diretas por vias diplomáticas e depois pelo de conciliação do Grupo Mercado Comum. Apenas caso tais tentativas de resolução restem infrutíferas, poderão as partes se valer da jurisdição do Tribunal "Ad Hoc" [10].
C.3 O Tribunal "Ad Hoc"
O procedimento arbitral tramita ante um Tribunal "Ad Hoc" composto por três árbitros pertencentes a uma lista que fica registrada na Secretaria Administrativa do MERCOSUL. Nela estão designados dez árbitros por cada Estado Parte. Segundo o Art. 9º do Protocolo de Brasília, para compor o Tribunal, cada Estado Parte designa um árbitro, e o terceiro árbitro, que preside o tribunal, é designado de comum acordo, não podendo, contudo, ser nacional de nenhuma das partes. O Tribunal fixa sua sede num dos Estados participantes da controvérsia e tem a liberdade de adotar sua próprias regras de procedimento. O foro arbitral não tem permanência, pois, uma vez proferida a decisão, termina o trabalho judicante dos árbitros.
Os árbitros decidem baseados nas fontes jurídicas apontadas pelo Art. 19 do Protocolo de Brasília, quais sejam, as disposições do Tratado de Assunção, os acordos celebrados no âmbito deste, as decisões do Conselho de Mercado Comum, as resoluções do Grupo Mercado Comum, os princípios e disposições de Direito Internacional. Podem, ainda, decidir a controvérsia por equidade [11] (ex aequo et bono), desde que com consentimento das partes [12].
A decisão do Tribunal "Ad Hoc" é chamada de laudo e deve ser proferida no prazo de sessenta dias contados da designação do Presidente, podendo haver prorrogação por mais 30 dias. Os laudos são inapeláveis e têm força de coisa julgada perante os Estados Partes.
D. Evolução do Tratamento Judicial do Caso.
D.1 Descrição do Tribunal "Ad Hoc"
O Tribunal "Ad Hoc" é um órgão arbitral do MERCOSUL, que tem uma composição específica para cada caso apresentado. Sendo, portanto, órgão de uma organização internacional, o Tribunal toma como critério de interpretação a finalidade descrita nos tratados e preâmbulos do MERCOSUL, que é a de promover a integração e a construção de um mercado comum. Como fonte para suas decisões, usa as já mencionadas no item C.3.
Portanto, a jurisdição para a controvérsia objeto deste trabalho é a do Tribunal "Ad Hoc". Esse órgão do MERCOSUL era, na data da controvérsia, regulado no Capítulo IV do Protocolo de Brasília, o qual foi firmado em 17 de dezembro de 1991 e vigorou por pouco mais de dez anos, de 22 de abril de 1993 [13] a 31 de dezembro de 2003 [14].
D.2 Rito Processual
Segundo o Art. 15 do Protocolo de Brasília, o Tribunal "Ad Hoc" adota suas próprias regras de procedimento, as quais devem garantir a cada uma dos Estados Partes plena oportunidade de ser escutada e de apresentar suas provas e argumentos. Afora isso, nos demais atos, o rito processual seguido pelo Tribunal "Ad Hoc" foi o único previsto no Capítulo IV do Protocolo de Brasília, tendo sido precedido pelos procedimentos das negociações diretas [15] e, depois, de conciliação pelo Grupo Mercado Comum.
Embora previstas no Art. 18 do Protocolo de Brasília, no caso não foram aplicadas medidas provisionais (provisional measures) pelo Tribunal.
In casu destacam-se três pontos interessantes:
I-O Tribunal "Ad Hoc" se utilizou da prorrogação, prevista no Art. 20, de mais 30 dias após os 60 dias inicialmente estipulados para a pronunciação, contados desde a designação do Presidente.
II-É previsto no Art. 21, 2, um prazo de 15 dias para o cumprimento do Laudo, a menos que o Tribunal fixe outro prazo, o que ocorreu: ao Uruguai foi dado um prazo de 6 meses para cumprir a decisão.
III- As partes pediram esclarecimentos sobre as disposições do Laudo, inclusive com o Paraguai apresentando o entendimento de que seria necessário o Uruguai adotar um calendário de implantação das medidas tendentes ao cumprimento do Laudo. Tal entendimento foi rechaçado pelo Tribunal, quando respondeu por meio de suas aclarações.
D.3 Histórico da Evolução Processual
O procedimento conduzido pelo Tribunal "Ad Hoc" é precedido obrigatoriamente de outros dois (negociações diretas e intervenção do Grupo Mercado Comum) também previstos no Protocolo de Brasília, mas os quais já foram tratados na seção C deste trabalho. Portanto, neste item D.3 será focado o procedimento arbitral.
Após as nomeações dos árbitros, formalidade já explicada no item C.3, eles aceitaram suas respectivas indicações para compor o Tribunal e assinaram a declaração referida no Art. 16 da Decisão nº 17/98 do Conselho do Mercado Comum (CMC) [16], e a qual fica arquivada na Secretaria Administrativa.
O Tribunal foi constituído em 18 de março de 2002, quando também ditou as regras de procedimento que iria seguir no caso e as comunicou aos Estados Partes na controvérsia. A conformação do Tribunal "Ad Hoc" ficou então dessa forma: Evelio Fernández Arévalos, pelo Paraguai; Juan Carlos Blanco, pelo Uruguai; Luiz Olavo Baptista, do Brasil, como Presidente [17]. Não houve objeções nem impugnações às nomeações.
Os árbitros solicitaram desde logo uma prorrogação de 30 dias, permitida pelo Art. 20 do Protocolo de Brasília, para a apresentação do Laudo Arbitral, tendo sido o término do processo arbitral fixado para o dia 23 de maio de 2002.
Assim, deu-se início efetivamente ao processo: os Estados Partes tiveram antes que demonstrar que fizeram uso das duas etapas anteriores, de negociações diretas e de intervenção do GMC, que necessariamente devem ser percorridas para se chegar ao procedimento arbitral, e, cumprido esse requisito imposto pelo Art. 16, apresentaram por escrito seus respectivos argumentos, expondo em especial questões de direito ligadas ao IMESI e aos princípios e normas do Tratado de Assunção (serão esse argumentos melhor explicitados na próxima seção).
Posteriormente às exposições de cada Estado Parte, foi aberto um prazo no qual o Paraguai e o Uruguai pudessem apresentar seus respectivos contra-arrazoados. Após essas exposições por escrito, o Tribunal, que pretendia reunir-se e emitir o Laudo em Assunção, por motivos de saúde de um dos árbitros, teve de fazê-lo em São Paulo, em 21 de maio de 2002. Apesar de a reunião e a emissão do Laudo terem sido feitas em São Paulo, a publicação do Laudo foi feita em Assunção. Houve ainda a solicitação de escusa porque Luiz Olavo Baptista, que presidia o Tribunal, não esteve presente a esse evento na capital do Paraguai.
Aqui vem o ponto mais interessante deste caso: desde a notificação do Laudo, segundo o Art. 22 do Protocolo de Brasília, as partes podem pedir esclarecimentos ao Tribunal, contanto que tais solicitações sejam feitas no prazo de 15 dias. Esse direito foi exercido por ambos os Estados na controvérsia.
Assim, em 19 de junho de 2002, o Tribunal voltou a se reunir, com o fim de responder às solicitações apresentadas. Depois da Aclaração do Laudo Arbitral, o Tribunal determinou que os escritos da Aclaração fossem aditados aos escritos principais, arquivados na Secretaria Administrativa do MERCOSUL, sendo publicados e notificados ao Uruguai e ao Paraguai por meio deste órgão.
Depois desta última etapa, encerrou-se o processo arbitral.
E. Argumentação das Partes
E.1 Argumentos apresentados pelo Paraguai
A forma de calcular a incidência do IMESI é discriminatória e não observa o preceituado nos Arts. 1º [18] e 7º [19] do Tratado de Assunção e seu Anexo I [20]. Embora a alíquota seja igual para os produtos nacionais, para os provenientes de países fronteiriços e para os provenientes de países não fronteiriços, o cálculo da base tributável é diferenciado conforme a origem. Ela é calculada de acordo com o preço ficto aplicado ao cigarro nacional de maior categoria, multiplicando-o por um coeficiente discriminatório, que estabelece desigualdade de tratamento entre o produto similar nacional com relação ao produto de país fronteiriço ou não fronteiriço. O cigarro do Paraguai (país que não faz fronteira com o Uruguai), então, é discriminado duas vezes: uma por lhe ser aplicada alíquota maior do que a aplicável ao produto nacional, outra por lhe ser aplicada alíquota maior do que aplicável ao produto de país fronteiriço.
O Paraguai sustentou que a aplicação do IMESI é contrária ao princípio de igualdade de tratamento – consagrado no Art. 7º do Tratado de Assunção –, ao restringir o acesso de produtos oriundos de outros países do MERCOSUL ao mercado uruguaio. O IMESI, assim, prejudica a circulação de bens, em desacordo com o previsto no Art. 1º do Tratado de Assunção, bem como não observa a reciprocidade de direitos e obrigações entre os integrantes do MERCOSUL, já que não são impostas restrições que dificultem o acesso dos cigarros uruguaios ao mercado do Paraguai.
O Paraguai também alegou que o Uruguai não cumpre a regra do Art. 1º do Anexo I do Tratado de Assunção, uma vez que não eliminou restrições ao comércio com os outros Estados Partes.
Por último, invocou a Decisão 22/00 do CMC, prorrogada pela Decisão 57/00, referente ao "Acesso a Mercados" e que estabelece a não aplicação de medidas restritivas ao comércio entre os Estados Partes, identificando as medidas de caráter restritivo e os cursos de ação tendentes à eliminação de tais medidas.
E.2 Argumentos apresentados pelo Uruguai
O Uruguai não contestou o fato de que a aplicação do IMESI sobre cigarros advindos de países fronteiriços ou não fronteiriços é discriminatória. Contudo, entende que os princípios dos Arts. 1º e 7º do Tratado de Assunção têm caráter programático, não tendo, portanto, caráter de autoexecutoriedade. Alegou ainda que o Paraguai, por querer a imediata eliminação do IMESI, não respeita os princípios da gradualidade, flexibilidade e equilíbrio consagrados no Tratado de Assunção. Segundo entende, o Tratado de Assunção é um tratado marco, pois estabelece princípios que precisam de normativa vinculatória emanada de seus órgãos para se concretizarem e se tornarem executáveis.
O Uruguai sustentou que, a despeito de o Art. 7º conter um mandato de caráter imperativo, seu caráter autoexecutório deve ser interpretado de acordo com o objeto e finalidade do Tratado, segundo os princípios de equilíbrio e reciprocidade. Para demonstrar a falta de reciprocidade existente no âmbito de MERCOSUL, o Uruguai citou leis dos demais países, inclusive Paraguai, que têm caráter discriminatório com relação a cigarros importados. Disse, então, que não há reciprocidade e equilíbrio, não se podendo exigir o mesmo dele, admitindo por fim que entende não serem respeitados o princípio da reciprocidade de direitos e obrigações consagrado no Tratado de Assunção.
O Uruguai evocou o princípio da exceção de inadimplemento (exceptio non adimpleti contractus), que é um princípio de direito internacional contido na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Interpreta por esse princípio que, se o Paraguai aplica normas discriminatórias [21] aos outros países, estes, então, passam a poder também aplicar-lhe normas de mesma natureza.
O Uruguai solicitou a rejeição da demanda do Paraguai e opôs-se especificamente ao pedido, apresentado pelo Paraguai, de que o Tribunal ordene a supressão das discriminações aos cigarros de origem de países do MERCOSUL. Portanto, não discute a forma como o Paraguai descreve o procedimento de cálculo do IMESI, nem nega seu caráter discriminatório, mas não concorda que sua aplicação viole as normas do MERCOSUL. Estas, ao contrário, dispõem que as medidas classificadas como Políticas Públicas que Distorcem a Competitividade [22] – PPDC – estão sujeitas a um processo multilateral de harmonização e eliminação que não foi concluído, conforme resulta das seguintes Decisões do CMC: nº 20/94, referente às Políticas Públicas Que Distorcem a Competitividade; nº 9/95, referente ao Programa de Ação do MERCOSUL Até o Ano 2000; e nº 22/00 referente ao Relançamento do MERCOSUL - Acesso ao Mercado. Durante o curso de um processo aplicado às duas partes e que conta com a vinculação destas, não se pode exigir que somente uma delas desmantele medidas tributárias internas sujeitas a um processo paulatino e coletivo.
E.3 Coincidências entre os fundamentos jurídicos invocados pelas partes
Os dois Estados entendem que os tratados de direito internacional estão jungidos à boa-fé, bem como ao princípio do pacta sunt servanda. Portanto, no entendimento paraguaio, o Uruguai, ao ser siganatário da ALADI, OMC e MERCOSUL, deve eliminar quaisquer medidas discriminatórias internas. De outro lado, o Estado uruguaio sustenta que, pelo princípio do pacta sunt servanda, as partes devem seguir os tratados conforme suas disposições e de boa-fé, mas levando em consideração os objetivos e fins do tratado e da reciprocidade, com aplicação igualitária de obrigações às partes e cumprimento conjunto das disposições.
Também resta pacífico o ponto referente ao princípio reconhecido no Art. 31 [23] da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, estabelecendo que as disposições dos tratados podem ser interpretadas, contanto que à luz da boa-fé. Contudo o Paraguai contesta a interpretação dada pelo Uruguai aos Arts. 1º e 7º do Tratado de Assunção, uma vez que há regras expressas nesses dispositivos, não sendo necessário interpretar em conjunto com outros princípios de flexibilidade, equilíbrio e gradualidade. O conteúdo, o objeto e a finalidade dos Arts. 1º e 7º estão bem definidos. Ademais, sustenta ainda o Paraguai, pelo Art. 19 do Protocolo de Brasília, as controvérsias devem ser solucionadas de acordo com a normativa do MERCOSUL, recorrendo-se às interpretações dos princípios de direito internacional somente quando aquela não for clara. Tal sustentação pode ser mais bem entendida voltando-se à nota nº 12 deste trabalho.
E.4 Contra-arrazoados
E.4.1 Contra-arrazoados do Paraguai
O Paraguai rebate o entendimento do Uruguai sobre os Arts. 1º e 7º do Tratado de Assunção, conforme abordado no item E.3. A controvérsia quanto à aplicação do IMESI está no desrespeito pelo Uruguai aos princípios de tratamento nacional e de não discriminação.
Os princípios de gradualidade, flexibilidade e equilíbrio foram interpretados de forma equivocada pelo Uruguai. O princípio da gradualidade guarda relação com a construção paulatina de um Mercado Comum Integrado, bem como da adequação do ordenamento de cada Estado Parte com o novo mercado ampliado. O Regime de Adequação, referente a essa adequação jurídica paulatina, foi finalizado em dezembro de 1999. O princípio da flexibilidade objetiva a reconhecer algum mecanismo de proteção, mas apenas para situações excepcionais, do qual advêm vantagens circunstanciais e ocasionais. O princípio do equilíbrio, por último, visa à harmonia das medidas para integração, distribuindo o custo econômico e o social, bem como os benefícios.
Pôs sob questionamento também a aplicabilidade do princípio do exceptio non adimpleti contractus ao contexto de integração pretendida pelos Estados Partes do MERCOSUL.
E.4.2 Contra-arrazoados do Uruguai
O Uruguai se limitou a manter a mesma argumentação da demanda inicial: entende que há violação dos princípios da gradualidade, flexibilidade e equilíbrio consagrados no Tratado de Assunção, bem como interpreta o Art. 7º como norma programática, como objetivo final do tratado. Deve haver o razoamento advindo da aplicação do princípio do exceptio non adimpleti contractus, pois se comprometerá a eliminar o IMESI apenas políticas públicas concretas de harmonização tributária entre os Estados Partes do MERCOSUL. Além disso, o Paraguai criou um imposto discriminatório, a METI [24], após o Regime de Adequação no MERCOSUL.
Há descumprimento da reciprocidade consagrada no Art. 2º do Tratado de Assunção, pois os demais Estados Partes também aplicam medidas restritivas à comercialização de cigarros paraguaios, sendo notório que o próprio Paraguai aplica restrições a produtos importados do Uruguai.
