3 BASE JURÍDICA PARA PROTEÇÃO DO GENITO
Com o intuito de compilar a principal legislação pertinente, para servir de fundamento jurídico da questão em voga, este capítulo destaca os dispositivos legais pertinentes à proteção da criança, objetivando atentar para a devida aplicação dos nossos preceitos legais e a formação de mais esse campo de proteção estatal, que lhe foi delegada constitucionalmente.
3.1 A Constituição Federal de 1988 como instrumento de tutela da entidade familiar e de resguardo dos genitos
Cumpre salientar a importância da família para o Estado, que, por ela. é composta e que merece a devida tutela do Estado, haja vista a sua saúde envolver a de toda a sociedade, como bem salienta Carlos Roberto Gonçalves (2003, p. 01):
Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado. O núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.
Desse modo, a Constituição Federal de 1988 não desprezou as transformações sociais que ocorreram em nosso meio social, como no tocante ao Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no apítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, positivou o avanço de uma das maiores transformações sociais, o da isonomia do homem e da mulher em igualdade de direitos e obrigações, bem como garantiu o direito à vida e à segurança, conforme art. 5º:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; [...].
Dessa forma, ao atribuir a ambos os genitores as mesmas prerrogativas, também lhes deu a incumbência, em igualdade de condições, de cuidados pelos seus filhos sob todos os aspectos, extensiva, inclusive ao exercício do poder familiar, como bem explanou Eduardo dos Santos (1999, p. 511 apud VENOSA, 2006, p. 319), enquanto este dissertava acerca do Direito lusitano, em situação análoga à nossa: "O poder paternal já não é, no nosso direito, um poder e já não é, estrita ou predominantemente, paternal. É uma função, um conjunto de poderes-deveres, exercidos conjuntamente por ambos os progenitores".
No texto da Carta Magna de 1988, no Título VIII, Da Ordem Social, Capítulo VII, referente Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso, o poder constituinte originário dedicou alguns artigos à proteção familiar e à tutela da criança, tendo em vista a relevância que a célula familiar tem na estrutura estatal, como bem anuncia o art. 226 do referido diploma legal: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado".
Desse modo, devido à sua importância, o Estado incumbe o papel dessa proteção não somente a ele próprio, mas também à sociedade e à própria família, como uma forma maior de proteção da nossa infância e, ainda, inclui nesses deveres os direitos à vida, à convivência familiar, dentre outros, como explica o art. 227, da Constituição Federal de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (grifo nosso).
Destarte, se o legislador positiva o direito da criança à convivência familiar, ao respeito, à saúde, além de buscar protegê-lo de toda forma de negligência, é necessário, como meio de pesos e contrapesos que é o Direito, criar instrumentos para cessar ou inibir qualquer ato, omissivo ou comissivo. Nesse sentido, conforme art. 226, § 8º, da Carta Magna de 1988: "O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações". Com o fim precípuo de resguardar a boa convivência familiar e a saúde destas relações, para que os seus genitores possam exercer algumas de suas atribuições constitucionais, como preceitua a primeira parte do art. 229: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade".
Como não poderia ser diferente, a nossa Carta Magna trouxe profundas modificações no seio familiar, desde a autonomia feminina, justificável pelo posicionamento que ela conquistou dentro da sociedade, até a isonomia entre estas e os pais de seus filhos no que tange à condução da educação de sua prole, como ensina Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 312):
Já vimos em diversas oportunidades que a Constituição, em poucos artigos, determinou profundas alterações no Direito de Família. O art. 226, § 5º, estabeleceu a absoluta igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher, referentes à sociedade conjugal. Como corolário dessa igualdade, não mais prevalece a decisão do pai em caso de divergência quanto ao exercício do pátrio poder, e somente a decisão judicial solucionará o impasse.
Desse modo, ao contrário do que enunciava o art. 380, da Lei nº 4.121, de 1962, não mais prevalece a vontade do genitor, mas ambas as decisões paternas têm o mesmo peso, servindo como meio de solucionar o impasse a decisão judicial, visando aos interesses do menor.
3.2 Código civil como legislação pertinente à suspensão do poder familiar em caráter suplementar
Ante tudo o que foi exposto, é importante dizer que para se conceituar e definir o poder familiar, a sua suspensão e como deve ser o seu exercício, deve-se mencionar, primeiramente, o princípio norteador, que se encontra no Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LICC), em seu art. 5º, que diz: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Deve-se usar esse princípio nas medidas adotadas pelo magistrado, pois, no caso em voga, este tem uma ampla margem discricionária para adotar as providências que entender cabíveis para a proteção do menor e as causas de suspensão elencadas no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, que não são exaustivas, mas meramente exemplificativas, como relata Carlos Roberto Gonçalves (2006, p. 377):
A suspensão, deixada ao arbitrium boni viri do juiz, poderá assim ser revogada a critério dele. As causas de suspensão vêm mencionadas um tanto genericamente no art. 1.637 do Código Civil justamente para que o juiz munido de certa dose de arbítrio, que não pode ser usado a seu capricho, porém sob a inspiração do melhor interesse da criança. Desse modo, em vez de suspender o exercício do poder familiar, pode o magistrado, dependendo das circunstâncias, limitar-se a estabelecer condições particulares às quais o pai ou à mãe devem atender.
Assim, inicialmente, cumpre destacar que o poder familiar compete a ambos os pais, em condições de igualdade e enquanto os filhos forem menores. Conforme preceitua o nosso Código Civil: "Art. 1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores". Desse modo, os genitos devem obediência aos pais, enquanto menores, e têm os pais o dever de, segundo ainda o referido diploma legal:
Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- dirigir-lhes a criação e educação;
II- tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V- representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes suprindo-lhes o consentimento;
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Ao contrário da patria potestas, o poder familiar, atualmente, é concebido como um direito do filho perante a obrigação dos pais de zelar pelos seus interesses, nestes incluídos sua integridade física, mental e moral. Afinal, nessa fase da vida, tem-se uma criança absolutamente incapaz de exercer qualquer ato da vida civil devido à sua tenra idade, como explana Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 303):
Ao entrar em vigor, o Código Civil Brasileiro imprimiu ao instituto do pátrio poder uma feição diferente daquela dada pelo Direito Romano e assimilado pelo Direito Português. Ele passou a ter uma característica tutelar, exercendo-se em benefício do filho que, em razão da menoridade, necessita ter os seus passos guiados e orientados, e não mais em proveito do pai, como era nas legislações citadas.
Assim, nesse lapso temporal da depressão pós-parto, tem-se, também, essa situação agravada pela patologia do genitor, motivo que justifica a intervenção da atividade estatal, na proteção do menor, pela ausência gerada pelo seu pai e pelo transtorno psicológico. Hoje, com uma característica mais benéfica quando for reclamada a suspensão do poder familiar paterno: a possibilidade do exercício exclusivamente pela genitora, medida que beneficia o menor. Assim impõe o art. 1.631 do Código Civil: "Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles. O outro o exercerá com exclusividade". Restando ao direito subjetivo recorrer ao Judiciário quando houver divergência, arremata o parágrafo único do referido dispositivo legal: "Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo".
O STJ, em caso semelhante, reafirmou a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mantendo a suspensão do poder do seu genitor, pela recusa deste de se submeter ao tratamento psiquiátrico e as consequências negativas que acarretavam para o menor, suspendendo, inclusive, o direito de visitas do pai ao seu filho nesse período, conforme trecho do Acórdão (Recurso Especial nº 776.977 – RS (2005/0142155-8):
Em sua decisão, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, sustentou que ao menor, hoje com nove anos de idade, pela perspectiva de proteção integral conferida pelo ECA, assiste o direito à convivência familiar, incluindo a presença do pai, desde que tal convívio não provoque na criança perturbações de ordem emocional, que foram comprovadas nas instâncias anteriores, após as visitas paternas. A ministra destacou, ainda, que, para minimizar tal efeito nocivo, sempre pensando no bem-estar da criança, impõe-se apenas uma condição para que as visitas do pai sejam restabelecidas: ele se submeter ao tratamento psiquiátrico conforme determinado pelo TJ/RS.
Não é de difícil compreensão que o intuito dessa medida não é o afastamento do genitor do ambiente familiar ou de seu convívio com o infante, mas um convívio saudável, de forma a beneficiar toda a unidade familiar sem a geração de traumas ou consequências. Entratanto, havendo incidência de qualquer dessas hipóteses, o Código Civil legitima uma possível intervenção, nos moldes do seu art. 1.637:
Se o pai ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Nesse sentido, Denise Maria Perissini da Silva (2003, p. 124):
Embora os pais tenham determinação para decidir o modo de assistir, criar e educar os filhos, é preciso observar as regras sociais, cabendo à Justiça dirimir eventuais conflitos e divergências de interesses referentes à família. O novo Código Civil também estabelece dispositivos referentes ao exercício do poder familiar, nos arts. que vão desde o de nº 1.630 até o de nº 1.634.
Desta forma, o referido diploma legal positivou o direito do infante de ter suspenso o poder familiar de seus pais quando lhe trouxer algum tipo de malefício, tanto pessoalmente quanto patrimonialmente. Ante tudo o que foi exposto, a nossa legislação constitucional e infraconstitucional não só legitima essa proteção do infante como estabelece as situações em que o Poder Público deverá intervir, os seus princípios e o procedimento a ser adotado para uma possível suspensão do poder familiar.
3.3 Estatuto da Criança e do Adolescente protegendo, reafirmando e estabelecendo diretrizes para a tutela do menor, em caso de incapacidade do genitor masculino e/ ou inconveniência para o genito
Com o advento da Constituição Federal de 1988, em que se traçava um norte para o assunto da infância e da juventude, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, segundo Roberta Barbosa Alves (2005, p. 07):
A CF de 1988, ainda que anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança, utilizou como fonte o projeto da normativa internacional e sintetizou aqueles preceitos que mais tarde seriam adotados pelas Nações Unidas. Uma vez imposto um novo rumo pela Constituição, editou-se a Lei de n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que também deveria concentrar a tarefa de manter perfeita identidade com a Convenção da ONU. (grifo original)
Dada a relevância do tema e a movimentação social que aconteceu em todo o mundo, o poder constitucional originário de 1988, pela primeira vez, reconheceu a criança como sujeito de direitos e a declinou uma especial proteção, consoante art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente: "Esta Lei dispõe sobre a proteção integral da criança e ao adolescente". Na realidade, trata-se de uma conquista social que tem por objetivo proteger o infante em suas relações com a sua família, regulamentando, ainda, o procedimento para a suspensão do poder familiar – procedimento que não constava no Código Civil de 1916. Assim esclarece Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 313):
A Lei nº 8.069, de 31 de dezembro de 1990, denominada de Estatuto da Criança e do Adolescente, inspirada na nova roupagem que a Constituição deu ao tema, regulamentou os direitos e deveres que envolvem as relações da família e do Estado para com a criança e o adolescente. Especificamente em relação ao pátrio poder, ela não inovou, mantendo as mesmas disposições do Código Civil quanto ao direito material, porém regulamentou o procedimento da suspensão e perda do pátrio poder, a partir do art. 155.
Acrescentou ainda uma série de direitos que têm que ser resguardados pela família do genito, conforme art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Esse dever de zelo pelas crianças foi uma inovação trazida por aquele diploma legal, bem como pela nossa Constituição Federal de 1988, pois reconheceu a criança como sujeito de direitos, mas incapaz de exercê-los pela sua menoridade. Assim leciona Augusto Zimmermann (2006, p. 720):
Em princípio, a compreensão da extrema necessidade dos direitos do menor é um fato altamente válido e necessário. Afinal de contas, houve época em que a criança era uma espécie de pequeno homem, assumindo responsabilidades incompatíveis com a sua tenra idade. A juventude vivia uma espécie de servidão à maturidade, preparando-se o jovem exclusivamente para ser velho. E, assim, os jovens não tinham como aproveitar devidamente este momento curto da existência humana, porque não tinha tempo para ‘viver a vida’.
Entretanto, cumpre ressaltar que, na atualidade, os infantes têm os mesmos direitos fundamentais relativos à pessoa humana, sendo-lhe acrescentada a proteção integral, conforme dispõe o art. 3º.
A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Essa proteção mais ampliada e diferenciada é devido ao processo de formação de sua personalidade, assim estabelece o art.15 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civil, humanos e sociais garantido na Constituição e nas leis". Enfatizando essa proteção, o art. 70, do mesmo diploma: "É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente". Ademais, acrescenta e esclarece, em seu dispositivo 18: "É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor".
Logicamente, nesses direitos, está incluso o direito ao respeito, que se apresenta como a proteção da criança em um sentido mais amplo, conforme preceitua o art. 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e o adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais".
Cumpre destacar que é um direito previsto no mesmo diploma legal, em seu art. 16, inciso V, o direito a conviver no ambiente familiar: "Art. 16 O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: [...] V- participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação".
Conforme retro mencionado, o poder familiar é um instituto jurídico que tem ambos os pais legitimados, isonomicamente, para o seu exercício, nos termos em que dispuser a Lei, assim aduz o art. 21 do mencionado Estatuto: "O pátrio poder será exercido, em igualdade e condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência".
Caio Mário da Silva Pereira (1999, p. 240) aduz: "Como desdobramento do princípio da isonomia estabelecido no art. 226, § 5º da Constituição, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 de1990) estabelece no art. 21 que ‘o pátrio poder será exercido igualmente pelo pai e pela mãe’".
Entretanto, existem hipóteses em que a suspensão poderá ser decretada, conforme enuncia o art. 24: "A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o Art. 22".
As referidas hipóteses do art. 22 consistem em: "Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse deste, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais".
Assim, a suspensão para ser decretada judicialmente tem que respeitar os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório:
Art. 24. A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o Art. 22.
Ademais, diante do que foi exposto, não é de difícil compreensão que essa intervenção no exercício possa ocorrer, quando o caso em voga reclamar a proteção do infante, segundo esclarece Rui Ribeiro de Magalhães (2000, p. 308): "O pátrio poder, tal como foi concebido pela nossa legislação, admite essa intervenção, que se dará sempre na proteção dos interesses do filho menor".
Destarte, uma possível intervenção do Poder Público, nessa relação familiar, não é, sobremaneira, para afastá-lo de seus membros, mas, sim, com o intuito de salvaguardar principalmente o genito de problemas em seu desenvolvimento. Atitude esta que encontra respaldo na Constituição Federal vigente e encontra dispositivos que a garantem no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
