Notas

1. DINAMARCO, Candido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004.
2. Alguns autores preferem utilizar a nomenclatura "dimensões" dos direitos fundamentais, sob o argumento de que uma geração não substitui a outra, já que todas coexistem. Nesse sentido, Cançado Trindade (in A Proteção Internacional dos Direitos Humanos: Fundamentos Jurídicos e Instrumentos Básicos. São Paulo: Saraiva) entende que enquanto em relação aos seres humanos se verifica a sucessão generacional, em relação aos direitos desenvolve-se um processo de cumulação, uma vez que os direitos sobrevivem aos seus criadores e acabam por coexistir com novas regras que surjam no futuro. Igualmente, Paulo Bonavides sugere a substituição do termo "geração" pelo vocábulo "dimensão" caso aquele venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, com o quê não concorda (in Curso de Direito Constitucional, 8ª ed., São Paulo: Malheiros).

A par dessa discussão, a classificação mais comumente encontrada é a que identifica três categorias de direitos: a) a primeira geração tem como correspondentes os direitos civis e políticos, aqueles direitos essencialmente de autonomia e de defesa, sobretudo, em relação ao Estado, surgindo com as revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, frutos do Liberalismo e se sua formulação pelo Iluminismo de base racional – por essas características, muitas vezes os direitos originados neste período são também denominados individuais; b) os direitos de segunda geração, surgidos em decorrência da deplorável situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, traduzem-se em direitos de participação que requerem políticas públicas - são os direitos sociais, econômicos e culturais; c) à terceira geração correspondem os direitos coletivos e difusos (direito ao meio ambiente, à paz social, à autodeterminação dos povos, etc.). Para Paulo Bonavides, ainda haveria uma quarta "geração" de direitos, os quais se referem ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo (Idem).

3. É o conhecido "sistema integrado de tutela dos interesses metaindividuais".
4. Segundo Ada Pellegrini Grinover, as "class action do sistema norte-americano, baseada na equity, pressupõe a existência de um número elevado de titulares de posições individuais de vantagem no plano substancial, possibilitando o tratamento processual unitário e simultâneo de todas elas, por intermédio da presença, em juízo, de um único expoente da classe. Encontrando seus antecedentes no Bill of Peace do século XVII, o instrumento, antes excepcional, acabou aos poucos adquirindo papel que hoje é visto pela doutrina como central no ordenamento dos Estados Unidos da América, ampliado como foi, de início com contornos imprecisos, até ser disciplinado pelas Federal Rules of Civil Procedure de 1938. A Rule 23 fxou as seguintes regras fundamentais: a) a class action seria admissível quando impossível reunir todos os integrantes da class; b) caberia ao juiz o controle sobre a adequada representatividade; c) também ao juiz competiria a aferição da existência da comunhão de interesses entre os membros da class. É das regras processuais de 1938 a tentativa de sistematização do grau da comunhão de interesses, donde resulta uma classifcação das class actions em true, hybrid e spurious, conforme a natureza dos direitos objeto da controvérsia (joint, common ou secondary, ou ainda several), com diversas conseqüências processuais. É certo que as dificuldades práticas quanto à exata configuração de uma ou outra categoria de class actions, com tratamento processual próprio, induziria os especialistas norte-americanos (Advisory Commettee on Civil Rules) a modificarem a disciplina da matéria nas Federal Rules de 1966; mas é certo também que a distinção operada pelas normas anteriores permaneceriano espírito do sistema americano, cujas class actions continuam abrigando quer a defesa de interesses coletivos indivisivelmente considerados, quer a tutela de direitos individuais divisíveis, conjuntamente tratados por sua origem comum: para estes últimos, fala a doutrina em "casos em que os membros da class são titulares de direitos diversos e distintos, mas dependentes de uma única questão de fato ou de direito, pedindo-se para todos eles um provimento jurisdicional de conteúdo idêntico".

Em outras palavras, as Federal Rules de 1966 (Rule no. 23) não mais contêm a tripartição anterior, passando a defnir as class actions de maneira geral e unitária, com o acréscimo de requisitos atinentes à admissibilidade da ação. A regra 23 das Federal Rules de 1966, que tem caráter pragmáticos e funcional, contém quatro considerações prévias (pré-requisitos) e estabelece três categorias de class actions, sendo duas obrigatórias (mandatory) e uma não obrigatória (not mandatory), cada uma com seus próprios requisitos. As considerações prévias fixam os pré-requisitos para qualquer ação de classe, da seguinte maneira: (a) "Pré-requisitos para a ação de classe: Um ou mais membros de uma classe podem processar ou ser processados como partes, representando todos, apenas se (1) a classe é tão numerosa que a reunião de todos os membros é impraticável, (2) há questões de direito ou de fato comuns à classe, (3) as demandas ou exceções das partes representativas são típicas das demandas ou exceções da classe e (4) as partes representativas protegerão justa e adequadamente os interesses da classe." Trata-se dos requisitos vestibulares (threshold requirements). Seguem, na alínea (b), os requisitos para o prosseguimento da ação de classe, que na verdade criam três categorias de ações: (b) "Prosseguimento da ação de classe: Uma ação pode prosseguir como ação de classe quando forem satisfeitos os pré-requisitos da subdivisão (a) e ainda: (1) o prosseguimento de ações separadas por ou contra membros individuais da classe poderia criar o risco de: (A) julgamentos inconsistentes ou contraditórios em relação a membros individuais da classe que estabeleceriam padrões de conduta incompatíveis para a parte que se opõe à classe; (B) julgamentos em relação aos membros individuais da classe que seriam dispositivos, do ponto de vista prático, dos interesses de outros membros que não são parte no julgamento ou que impediram ou prejudicariam, substancialmente, sua capacidade de defender seus interesses; ou (2) a parte que se opõe à classe agiu ou recusou-se a agir em parâmetros aplicáveis à classe em geral, sendo adequada, desta forma, a condenação na obrigação de fazer ou não fazer (injunction) ou a correspondente sentença declaratória com relação à classe como um todo; ou (3) o juiz decide que os aspectos de direito ou de fato comuns aos membros da classe prevalecem sobre quaisquer questões que afetam apenas membros individuais e que a ação de classe é superior a outros métodos disponíveis para o justo e eficaz julgamento da controvérsia. Os assuntos pertinentes aos fundamentos de fato (findings) da sentença incluem: (A) o interesse dos membros da classe em controlar individualmente a demanda ou a exceção em ações separadas; (B) a amplitude e a natureza de qualquer litígio relativo à controvérsia já iniciada, por ou contra membros da classe; (C) a vantagem ou desvantagem de concentrar as causas num determinado tribunal; (D) as dificuldades que provavelmente serão encontradas na gestão de uma ação de classe" (grifo nosso). Aqui vale uma advertência: o inc. (b1), (A) e (B), assim como o inc. (b2) cuidam da ação de classe obrigatória (mandatory) que, na nomenclatura brasileira, corresponde às ações em defesa de interesses difusos e coletivos. Não é destas que vamos nos ocupar aqui, mas vale a pena observar que o inc. b-1-A significa que, se não fosse ajuizada a ação de classe, a classe dos réus fcaria prejudicada, enquanto o inc. b-1-B indica que a ausência da ação de classe prejudicaria os reclamantes. Por sua vez, n. 2 contempla, também em caráter de ação de classe obrigatória, os casos de obrigações de fazer ou não fazer (injunction) ou de sentenças declaratórias, ainda na categoria que corresponde, no Brasil, às ações em defesa de interesses difusos e coletivos. Mas é no inc. (b3) que vamos encontrar o regime jurídico da "class action for damages", que não é obrigatória (not mandatory), porquanto admite o opt out, correspondendo à ação brasileira em defesa de interesses individuais homogêneos, exatamente na espécie reparatória dos danos individualmente sofridos. Referido inc. (b3), aplicável especifcamente à damage class action", não existia nas regras federais de 1938, podendo ser considerado a grande novidade das Federal Rules de 1966. De acordo com essa regra, as "class action for damages" (observados os pré-requisitos da alínea (a) devem obedecer a dois requisitos adicionais: 1 – a prevalência das questões de direito e de fato comuns sobre as questões de direito ou de fato individuais; 2- a superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de justiça e eficácia da sentença. Destes dois requisitos, enunciados no inc. (b-3), decorrem as especifcações seguintes (b-3 A usque D), que representam indicadores a serem tomados em conta para a aferição da prevalência e da superioridade. O espírito geral da regra está informado pelo princípio do acesso à justiça, que no sistema norte-americano se desdobra em duas vertentes: a de facilitar tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a maior eficácia possível das decisões judiciárias. E, ainda, mantém-se aderente aos objetivos de resguardar a economia de tempo, esforços e despesas e de assegurar a uniformidade das decisões. O requisito da prevalência dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem isso, haveria desintegração dos elementos individuais; e o da superioridade leva em conta a necessidade de se evitar o tratamento de ação de classe nos casos em que ela possa acarretar dificuldades insuperáveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de não se fragmentarem as decisões".

5. A exemplo de alguns insucessos, tem-se o parágrafo único do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública, com a redação dada pela MP 2.180-35, de 2001, que estabeleceu o descabimento de ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Outro exemplo é a infeliz redação do artigo 16 do mesmo diploma legal.
6. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo watanabe, Antonio Gidi e Aluisio Gonçalves de Castro. Exposição de Motivos do anteprojeto em análise.
7. Ob.cit.
8. Exposição de Motivos do Anteprojeto.
9. Utiliza-se, a título de ilustração, o exemplo dado por Marinoni (Ob.cit.): "Compare-se, para bem se entender a distinção, o direito à imagem e o direito ao meio ambiente sadio: conquanto se possa dizer que o direito à imagem é universal, porque todos os sujeitos o possuem, é fácil identificar, em cada pessoa, seu próprio direito (legitimando-se, por isso mesmo, cada titular a propor ações para a tutela de seu específico interesse). Já o direito ao meio ambiente (direito difuso), porque pertencente a toda a coletividade, de forma diluída, não admite que ninguém, isoladamente, seja considerado como seu titular (ou mesmo de parcela determinada dele)".
10. GRINOVER, Ada Pellegrini. Significado Social, Político e Jurídico da Tutela dos Interesses Difusos.
11. Com isso, absurdo aceitar a redação do artigo 16 da LACP, posto que limita a tutela oferecida a esses direitos a certos parâmetros territoriais, ofendendo a própria essência do direito, como também assevera o mestre Marinoni (ob cit.).
12. Novamente, empresta-se de exemplo de Marinoni (ob.cit): "São exemplos de direitos difusos: o meio ambiente, o direito à saúde pública ou o direito à cultura. Por outro lado, podem ser considerados como direitos coletivos, porque indivisíveis, mas pertencentes a um grupo determinado: o direito de certa classe de trabalhadores a um ambiente sadio de trabalho, o direito dos índios ao seu território, ou o direito dos consumidores à informação adequada".
13. A exemplo do direito de contribuintes impugnando exação tributária tida por inconstitucional ou do consumidores a serem indenizados da quantidade a menor de produto informada em embalagem.
14. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo - Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
15. Ob.cit.
16. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da Tutela Inibitória Coletiva – Temas Atuais de Direito Processual Civil – v. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
17. Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor: Disponível em: http://www.mpcon.org.br/site/portal/jurisprudencias_detalhe.asp?campo=2551
18. CAPPELLETTI, Mauro. A ideologia no processo civil. Tradução: Athos Gusmão Carneiro. AJURIS, ano VIII, n. 23.
19. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual, vol.1 – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2009.
20. "Nesse sentido, o processo, na sua perspectiva constitucional, abarcando o conceito de princípios, regras e postulados, deve atuar para a realização dos direitos fundamentais e não pode ficar restrito, manietado, por uma pré-compreensão do direito. Continuarão existindo dois planos distintos, direito processual e direito material, porém a aceitação desta divisão não implica torná-los estanques, antes imbricá-los pelo ‘nexo de finalidade’ que une o instrumento ao objeto sobre o qual labora. Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna viva, o direito objetivo, interpretado ao processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito. Tal é a teoria circular dos planos" (ZANETI JR. Hermes., ob.cit).
21. A Teoria circular dos planos (direito material e direito processual), in Leituras Complementares de Processo Civil. Fredie Didier Jr. (org.) 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2007.
22. DIDIER JR., Fredie.
23. VON ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo. A justiça geométrica e o Anteprojeto de Código de Processos Coletivos: elementos para uma justificativa histórico-filosófica, ou por uma visão atual do alcance e da função criadora da jurisdição coletiva, in Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Kazuo Watanabe (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
24. MACEDO JR., Ronaldo Porto. Ação civil pública, o direito social e os princípios. Material da 8ª aula da Disciplina Processo Civil: Grandes Transformações, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual de Direito Processual: Grandes Transformações – UNISUL - REDE LFG.
25. CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Constitucional: Controle de Constitucionalidade. JusPodivm, 2007.
26. MARINONI, Luis Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011372022.pdf.
27. JR. Fredie Didier (org.). Leituras complementares de processo civil. 5ª ed. JusPodivm, 2007.
28. MARINONI, Luis Guilherme. O direito à tutela jurisdicional efetiva na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais.
http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/2007081011372022.pdf
29. MARINONI, Luis Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.
30. http://www.professormarinoni.com.br/principal/pub/anexos/20080320041013A_legitimidade_da_atuacao_do_juiz.pdf
31. Com vistas à efetividade, os parágrafos primeiro e segundo do mencionado artigo 3º do anteprojeto:

"§ 1º. O juiz, instaurado o contraditório, poderá desconsiderar a pessoa jurídica, nas hipóteses previstas no art. 50 Código Civil e no art. 4º da Lei 9.605/98.

§ 2º. Para a tutela dos interesses e direitos previstos nas alíneas II e III do art. 4º (interesses ou direitos coletivos e individuais homogêneos, respectivamente) e observada a disponibilidade do bem jurídico protegido, as partes poderão estipular convenção de arbitragem, a qual se regerá pelas disposições do Código de Processo Civil e da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1966."

32. Vide artigo de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA: O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo, in Leituras Complementares de Processo Civil.
33. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2009, vol.1.
34. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil.
35. Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor: Disponível em: http://www.mpcon.org.br/site/portal/jurisprudencias_detalhe.asp?campo=2551
36. Professor-doutor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e da Universidade Estácio de Sá – UNESA – orientador do grupo de mestrandos que formulou sugestões ao anteprojeto.
37. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. O anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos: visão geral e pontos sensíveis, in GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (coord.). Direito Processual Coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
38. Já na ação coletiva passiva, ou seja, nas ações contra o grupo, categoria ou classe, mesmo sem personalidade jurídica, qualquer representante adequado (artigo 20, I, "a", "b" e "c", do anteprojeto) poderá propô-las, quando se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4º, incisos I e II, do anteprojeto) e a tutela se revista de interesse social. O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII do anteprojeto) não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais.
39. Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor: Disponível em: http://www.mpcon.org.br/site/portal/jurisprudencias_detalhe.asp?campo=2551
40. Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor: Disponível em: http://www.mpcon.org.br/site/portal/jurisprudencias_detalhe.asp?campo=2551
41. A coisa julgada ultra partes e erga omnes não ocorrem somente nas ações coletivas, havendo outros casos. Todavia, por não ser o objeto do estudo, não se estenderá aqui nessa parte.

Observe-se apenas que há quem não diferencie esses dois tipos de coisa julgada, como é o caso de Antonio Gidi (Coisa Julgada e litispendência em ações coletivas, São Paulo: Saraiva, 1995), para quem uma coisa julgada nunca submete todos em todos os lugares; só alguns terceiros que mantivessem algum vínculo com a causa.

42. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual, vol.2 – Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4ª ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2009.
43. Vale trazer aqui observação feita por Marinoni, segundo o qual : "para quem não tem legitimidade para propor a ação – no caso, por se tratar de direito transindividual, nenhuma pessoa física poderia fazê-lo, mas apenas os legitimados contemplados em lei, por expressa determinação legal (art. 82 do CDC e art. 5º da Lei 7.347/85) -, a imutabilidade da decisão não decorre da coisa julgada, mas sim, apenas, da impossibilidade concreta de discutir judicialmente a questão, por falta de legitimidade para agir" (Manual...ob.cit.).
44. Novamente, vale trazer elucidação de Marinoni: "a mesma objeção pode ser oposta: não é, na verdade, a coisa julgada que se estende para além das partes no processo. Na verdade, é o efeito direto da sentença que opera em relação aos titulares do direito de maneira imutável, pela singela circunstância de que eles não detêm legitimidade ad causam para discuti-la" (Idem).
45. MARINONI, Luiz Guilherme. Manual...ob.cit.