O reexame necessário no direito processual civil brasileiro

4 PROCEDIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Proferindo sentença que se enquadre em uma das hipóteses de cabimento do reexame necessário, deve o magistrado determinar expressamente a remessa dos autos ao tribunal ao qual se encontra vinculado funcionalmente. A ausência de tal determinação impede o trânsito em julgado. A omissão quanto a esta determinação não gera efeito preclusivo, podendo se proceder à mesma a qualquer tempo.

Nelson Nery Jr aduz que "não há prazo previsto na lei para que o juiz remeta a sentença ao tribunal superior, em atenção ao comando contido no CPC 475. Isso pode ser feito a qualquer tempo, pois, se não houver a confirmação pelo tribunal, a decisão não produzirá efeitos". ^[35]

Fredie Didier Jr aduz que "olvidando o juiz de determinar, na sentença, a remessa dos autos ao tribunal, poderá fazê-lo a qualquer momento, de ofício ou a requerimento das partes", já que não há preclusão. Segundo o autor, "alternativamente, o tribunal poderá determinar a avocação dos autos a qualquer tempo (475, § 1º, CPC), porquanto não há prazo para reexame, diferentemente do que se sucede com os recursos". ^[36]

O mesmo autor explica que sendo aviada apelação, deve-se aguardar o regular processamento da mesma perante o juízo a quo, para somente então determinar-se a remessa dos autos ao tribunal que apreciará conjuntamente o reexame necessário e a apelação.

O reexame necessário segue o procedimento da apelação, aplicando-se-lhe o disposto nos artigos 552 e 557 infra:

Art. 552.  Os autos serão, em seguida, apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, mandando publicar a pauta no órgão oficial.

§ 1º  Entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento mediará, pelo menos, o espaço de 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2º  Afixar-se-á a pauta na entrada da sala em que se realizar a sessão de julgamento.

§ 3º  Salvo caso de força maior, participará do julgamento do recurso o juiz que houver lançado o "visto" nos autos.

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.  (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.  (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.  (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

Segundo entende Fredie Didier Jr "Ao reexame necessário aplica-se o art 557 do CPC, podendo o relator, positivadas as hipóteses ali previstas, em decisão isolada, negar ou dar provimento à remessa" ^[37]. Tal previsão legal se justifica, segundo o autor, pelo fato de que:

Em tal hipótese, a determinação da remessa obrigatória constituirá mero exercício de inutilidade, servindo, apenas, para enviar ao tribunal mais um processo que consumirá a atividade de servidores, mobilizando toda uma estrutura para, chegando ao gabinete do relator, ter seu seguimento negado. Para evitar toda essa tramitação, cujo desfecho já se afigura previsível, permite-se, desde logo, que o próprio juiz, em sua sentença, dispense o reexame necessário. ^[38]

Não é outro o conteúdo do enunciado n. 253 da súmula dominante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 253: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.

Aplica-se-lhe, outrossim, o enunciado da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de n 117, in verbis:

Súmula 117: A INOBSERVANCIA DO PRAZO DE 48 HORAS, ENTRE A PUBLICAÇÃO DE PAUTA E O JULGAMENTO SEM A PRESENÇA DAS PARTES, ACARRETA NULIDADE.

Dispondo quanto à abrangência do reexame necessário, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça adotou, no Recurso Especial cuja ementa se segue, o posicionamento de que o instituto tem o mais amplo efeito devolutivo, devolvendo ao tribunal a análise de todas as parcelas da condenação:

PROCESSUAL CIVIL - REMESSA OFICIAL - ABRANGÊNCIA - SÚMULA 325/STJ.

1. Nos termos do entendimento sumulado por esta Corte, a remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

2. Diante disso, recusando-se o Tribunal de origem a apreciar parcela da condenação imposta pela sentença à Fazenda Pública, deve o acórdão ser anulado.

3. Recurso especial provido.

(REsp 950.377/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 26/02/2009)

Não obstante a amplitude do efeito devolutivo do reexame necessário, observe-se que o mesmo somente alcança a parte da sentença que prejudica a Fazenda, não devolvendo ao tribunal a análise da parte da decisão que a favorece. Este é o mais que pacífico entendimento do Supremo Tribunal Federal, esboçado na seguinte ementa de julgado proferido em 1983:

RECURSO "EX OFFICIO". DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. SENTENÇA PROFERIDA CONTRA O ESTADO (ART. 475, II DO CPC). EFEITO DO PROVIMENTO. PRECLUSAO. CPC, ART. 473. -O RECURSO DE OFICIO DAS SENTENCAS CONTRARIAS A FAZENDA PÚBLICA SOMENTE A ESTA APROVEITA, SEM DEVOLVER A PARTE DA DECISÃO QUE LHE FAVORECE, EM RELAÇÃO A QUAL OCORRE PRECLUSAO SE A PARTE ADVERSA NÃO RECORRE, SOB PENA DE "REFORMATIO IN PEJUS". RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

(RE 100034, Relator(a):  Min. RAFAEL MAYER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/1983, DJ 10-02-1984 PP-01018 EMENT VOL-01323-03 PP-00390 RTJ VOL-00108-03 PP-01266)

Do julgamento do reexame necessário, presentes os requisitos específicos, será cabível qualquer recurso. Entretanto, o cabimento de embargos infringentes do acórdão que julga o reexame necessário revelou ser questão muito controvertida.

Sobre o tema, assim posicionou-se o Supremo Tribunal Federal em acórdão proferido em 1980:

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME NECESSARIO (RECURSO DE OFICIO). EMBARGOS INFRINGENTES. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ART. 475. NA HIPÓTESE DO REEXAME NECESSARIO, NOS TERMOS DO ART. 475 DO CPC, QUANDO A DECISÃO NÃO FOR UNÂNIME, CABEM EMBARGOS INFRINGENTES, POR ANALOGIA COM O JUÍZO DA APELAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
(RE 90206, Relator(a):  Min. RAFAEL MAYER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/1980, DJ 16-05-1980 PP-03486 EMENT VOL-01171-02 PP-00429 RTJ VOL-00094-02 PP-00801)

5 REFORMATIO IN PEJUS E O REEXAME NECESSÁRIO

Muito se debate sobre a possibilidade ou não de agravamento da situação disposta na sentença quando da apreciação pelo tribunal ad quem do reexame necessário. Dissertando sobre o tema, Luiz Guilherme Marinoni defende a impossibilidade de se operar, no julgamento do reexame necessário, a reformatio in pejus. Afirma o autor que "O reexame necessário, exatamente pelo fato de que é instituído para preservar a esfera jurídica da parte vencida, não pode gerar a piora de sua situação, ou mesmo seu agravamento". ^[39]

Este seria o sentido do enunciado de número 45 da súmula da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 45: NO REEXAME NECESSARIO, É DEFESO, AO TRIBUNAL, AGRAVAR A CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PUBLICA.

Para Fredie Didier Jr, ao editar este enunciado, o Superior Tribunal de Justiça teria tomado como premissa a ideia de que o reexame necessário foi instituído em favor da Fazenda Pública, não podendo prejudicá-la. Este o motivo pelo qual o acórdão que substituirá a sentença não poderia nunca agravar a situação da Fazenda. ^[40]

Em sentido contrário, Nelson Nery Jr:

Conforme examinado no n. 2.10 deste trabalho, o problema do conteúdo da atividade do tribunal no reexame necessário não é de natureza recursal estrita (efeito devolutivo, reformatio in pejus, etc), mas de eficácia da sentença. É impertinente o raciocínio de que o tribunal não pode agravar a situação da Fazenda Pública, a pretexto de que a) a parte contrária, que não apelou, teria conformado-se com a sentença, ou que b) haveria reformatio in pejus proibida, em desfavor da Fazenda Pública. ^[41]

O autor prossegue entendendo que o tribunal deve reexaminar toda a matéria em causa e, se entender que o juiz de primeira instância errou, "pode modificar a sentença, seja para beneficiar ou prejudicar qualquer das partes". Para o autor "condicionar o reexame necessário secundum eventum é violar a garantia constitucional da igualdade". Estes são os motivos pelos quais o autor reputa inconstitucional o entendimento adotado no enunciado de número 45 do Superior Tribunal de Justiça. ^[42]

Sobre o tema, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em recente decisão:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. REMESSA NECESSÁRIA. REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 45 DO STJ. TERMO A QUO DOS JUROS MORATÓRIOS. DATA DA CITAÇÃO.

1. O Sistema Processual Brasileiro veda a reformatio in pejus em detrimento do único recorrente.

2. In casu, o Tribunal a quo, ao examinar a remessa necessária, decidiu: "(...) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento (Resp n. 764560/PR) de que a fixação, em remessa oficial, de correção monetária e de juros de mora, não implica em reformatio in pejus, nos termos do art. 293 do Código de Processo Civil. Assim, a correção monetária e os juros de mora devem ser contados da data do evento danoso (Súmula n. 54/STJ), sendo estes fixados em 0,5% ao mês, até o advento da Lei n. 10.406/2002, que entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, observando-se, a partir daí, o disposto no art.406 do novo Código Civil."

3. A remessa obrigatória assemelha-se ao recurso quanto à possibilidade de alteração da decisão em "detrimento" da parte beneficiada pelo reexame oficial. Assim é que, em duplo grau obrigatório, não se admite que o tribunal, revendo a decisão prejudique, por exemplo, a Fazenda Pública, piorando-lhe a situação contida na sentença remetida de ofício, mas que não sofreu impugnação voluntária da parte adversa. Trata-se de "vedação da reformatio in pejus", instituto intimamente ligado à idéia de recurso voluntário. Esse fenômeno ocorre, justamente, quando a decisão "para pior" é proferida pelo órgão revisor contra o único recorrente. (in Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001)

4. O reexame necessário previsto no art. 475 do CPC não pode ser utilizado como mecanismo prejudicial à entidade de direito público que dele beneficiar-se-ia, porquanto manifestação do princípio inquisitório que tem como conseqüência o efeito translativo, que nada tem a ver com reformatio in Pejus, que é manifestação do princípio do efeito devolutivo do recurso (princípio dispositivo).

Precedentes: Resp 17023, DJ 1.6.1992; REsp 302464/ES, DJ 18.03.2002;REsp 256153/RS, DJ 04.09.2000;REsp 713.609/MT, DJ 01.06.2006;AR 1.428/SP, DJ 01.02.2008.

5. A parte vencedora, que no primeiro grau de jurisdição deixou de recorrer conformou-se in totum com o julgamento, restando vedado valer-se da remessa oficial, cujo interesse tutelado é público.

6. Recurso especial provido para anular em parte o acórdão recorrido, apenas no que se refere à fixação do termo a quo dos juros moratórios, que devem ser aplicados a partir da citação, nos moldes assentados na sentença de fls.133/137, mantendo-se incólume a decisão de fls. 146/152 no seu teor remanescente.

(REsp 940.367/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 02/10/2008)

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Vê-se, portanto, que na jurisprudência pátria prevalece o entendimento de que o reexame necessário, sendo instituto que visa a proteção da Fazenda Pública, não pode ser veículo de reforma que agrave sua situação diante da sentença proferida em primeiro grau. Prevalece, pois, o entendimento que pugna pela vedação da reformatio in pejus.

CONCLUSÃO

Após a análise sobre os diversos aspectos e divergências que circundam a figura do reexame necessário, pode-se retirar algumas conclusões a seu respeito, sempre considerando que não se tratam de conclusões absolutas, havendo na doutrina pátria, conforme exposto, incontáveis controvérsias acerca da aplicabilidade e natureza do instituto.

Pouca divergência há, porém, no que toca a sua origem, identificada primeiramente no Direito Medieval Português, a bem da proteção do réu condenado em processo penal. Lentamente, o instituto foi sendo incorporado pelo Direito Processual Civil, com cabimento sempre em hipóteses excepcionais. Hodiernamente o instituo encontra sua principal previsão no artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973.

Quanto à natureza do instituto, como se pôde verificar pela exposição presente no capítulo segundo do texto supra, é largamente dominante a posição de que não se trata de espécie recursal, mas de condição de eficácia da sentença a ele sujeito.

No capítulo terceiro do presente, foram apresentadas as principais hipóteses de cabimento do reexame necessário no processo civil, estando as mesmas presentes tanto no Código de Processo Civil quanto na legislação extravagante esparsa.

No capítulo quarto encontra-se, mais detalhadamente, o procedimento a ser seguido na aplicação do instituto no processo civil, sendo que o mesmo se inicia com expressa determinação do magistrado de primeiro grau no sentido de que sejam os autos remetidos ao tribunal ao qual se acha submetido administrativamente.

Por fim, no quinto capítulo, viu-se que é grande a controvérsia acerca da possibilidade ou não do tribunal ad quem realizar, quando do julgamento do reexame necessário, a reformatio in pejus da decisão prolatada, sendo que na jurisprudência pátria prevalece o entendimento de que o reexame necessário, sendo instituto que visa à proteção da Fazenda Pública, não pode ser veículo de reforma que agrave sua situação diante da sentença proferida em primeiro grau. Prevalece, pois, o entendimento que pugna pela vedação da reformatio in pejus.

Viu-se ainda, que, não obstante as inúmeras críticas que vem recebendo, o instituto do reexame necessário permanece previsto em diversos dispositivos no ordenamento pátrio, a exemplo do que se passa com o Código de Processo Civil, a Lei do Mandado de Segurança e a Lei da Ação Popular, sendo amplamente acolhido pelos tribunais nacionais.

Não se ignora, contudo, os apelos da doutrina no sentido da desnecessidade do instituto que, inclusive, para alguns autores, é violador do direito à igualdade, previsto em nossa Constituição, no caput do artigo 5º, configurando-se em mais um leonino resquício do protecionismo e autoritarismo estatais.

Manifestando-se contrariamente ao instituto, Nelson Nery Jr conclui sua exposição sobre o mesmo afirmando que:

Como se pode perceber, a impertinente figura da remessa necessária tem sido prestigiada pelos tribunais brasileiros, com interpretação ampliativa de seu regime jurídico, quando, ao contrário, a ela se deve dar interpretação restritiva por ser medida de exceção e, mais corretamente, tem de ser abolida do sistema processual brasileiro. Oxalá em algumas das reformas por que tem passado o CPC o legislador brasileiro se lembre do que realmente interessa ao jurisdicionado e extinga a controvertida e indesejada figura. ^[43]

Enquanto não atende o legislador a estes apelos, aplicam-se os artigos sede do reexame necessário, insistindo-se no seu precípuo propósito de propiciar à Fazenda Pública maior proteção, já que, com a maior proteção conferida aos interesses públicos, estar-se-ia tutelando, ainda que indiretamente, todo o interesse coletivo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- CIANCI, Mirna. O reexame necessário na atual reforma processual (Lei nº 10.352/01). Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2913>. Acesso em: 01 abr. 2009.

- COSTA, José Rubens. Tratado de Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Juarez de Oliveira Ltda, 2003.

- CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6 ed. São Paulo: Dialética, 2008.

- CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais 7 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2009, vl 3.

- NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

- MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, vl 2.

- MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Notas

1. COSTA, José Rubens. Tratado de Processo de Conhecimento. Rio de Janeiro: Editora Juarez de Oliveira Ltda, 2003, p 975.
2. NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p 83.
3. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6 ed. São Paulo: Dialética, 2008, p 188.
4. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 76.
5. Idem. Ibidem.
6. Decreto-lei nº 1.608, de 1939.
7. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., pp. 76 – 77.
8. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais 7 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2009, vl 3, p 481.
9. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 974.
10. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 77.
11. Idem. Ibidem.
12. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 974.
13. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 78.
14. Idem p. 77.
15. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 481.
16. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, vl 2, p 633.
17. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 78.
18. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Op. cit., p. 15.
19. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 483.
20. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 976.
21. Idem. Ibidem.
22. Idem. Ibidem.
23. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., pp. 82 - 83.
24. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 483.
25. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 633.
26. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 483.
27. Idem. Op. cit., p. 488
28. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., pp. 490-491
29. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 978
30. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 633.
31. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 81.
32. Idem. Ibidem.
33. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 979.
34. COSTA, José Rubens. Op. cit., p. 979.
35. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p.78.
36. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 485.
37. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 485.
38. Idem. Op. cit., p. 491.
39. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 633.
40. CUNHA, Leonardo José Carneiro da; DIDIER JR, Fredie. Op. cit., p. 486.
41. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 85.
42. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 85.
43. NERY JÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 85.