Entrou em vigor no Brasil a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque em 30 de março de 2007. A norma foi internalizada no Brasil por meio do Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Além da importância dos valores trazidos na Convenção e seu Protocolo Facultativo, verifica-se uma relevância sem precedentes no Direito brasileiro: trata-se do primeiro tratado internacional versando sobre direitos humanos aprovado com o quórum trazido no §3º do art. 5º da Constituição da República. Trata-se, aliás, de tema bastante debatido na doutrina e jurisprudência.

Antes de comentarmos a respeito de como a Convenção foi internalizada no Brasil, faremos uma brevíssima digressão histórica a fim de tornar mais evidente a sua importância no estudo do Direito Constitucional.

Não é recente a discussão sobre a posição hierárquica das normas provenientes de tratados internacionais no direito interno: estariam equiparados a leis do Estado signatário ou, caso conflitantes com normas emanadas do Legislativo, estariam por este revogadadas? E em que categoria estariam esquiparadas? Normas constitucionais, legais ou uma terceira categoria?

A jurisprudência tradicional do STF, antes mesmo da Constituição da República de 1988, entendia pelo sistema paritário, onde o tratado, uma vez formalizado, passaria a ter força de lei ordinária, podendo, por isso, revogar as disposições em contrário, ou ser revogado (ou melhor, perder eficácia) por lei posterior.

Acontece que, como em tudo no Direito, havia posicionamentos divergentes, sobretudo quanto a tratados internacionais que versassem sobre direitos humanos, dada a natureza especial de seu conteúdo. Chegou-se mesmo a cogitar terem tais tratados valor de norma supraconstitucional.

A CR/88, especialmente na redação do §2º do art. 5º, reavivou esta discussão no Brasil. Vejamos o que diz esse dispositivo:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A doutrina passou, a partir da CR/88, a entender que os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte encontram-se inclusos no catálogo dos direitos constitucionalmente protegidos. Passou-se a defender um tratamento jurídico diferenciado para os tratados: norma materialmente constitucional, quando trouxessem direitos humanos, e lei ordinária, nos demais casos.

A jurisprudência do STF, entretanto, pouco avançou neste sentido. Prevalecia o entendimento de que, de outro modo, por meio de tratado, teríamos emendas constitucionais. Não havendo previsão expressa nesse sentido, à época, entendia a Corte Suprema, não caberia conferir status constitucional aos tratados.

Tal discussão perdeu um pouco de sua relevância quando da edição da Emenda Constitucional 45 de 2004. Tal emenda acrescentou o §3º ao art. 5º da Carta Magna, conforme a seguir em destaque:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O que antes era uma interpretação da doutrina – aliás, interpretação esta que contava com o apoio do professor Antônio Augusto Cançado Trindade, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos e autor da proposta da regra contida no art. 5º, §2º –, passou a ser uma regra expressa na Constituição. Não foi entretanto o bastante para pôr fim às discussões existentes, pois não ficou claro a natureza jurídica no direito interno dos tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à emenda. Na discussão sobre o tema, surgiram 3 correntes, as quais convivem, tendo em vista não haver ainda consenso na doutrina e na jurisprudência.

A primeira, capitaneada pelo Ministro Gilmar Mendes, entende que, interpretando o §3º do art. 5º, tratados internacionais sobre direitos humanos teriam duas possíveis naturezas: se aprovados com quórum de emenda, teriam, conforme o já citado dispositivo, natureza de norma constitucional e, caso contrário (aqui se incluindo aqueles já internalizados antes do advento da Emenda n. 45/2004), natureza de norma supralegal, ou seja, valeriam menos que a Constituição (pois não foram sujeitos ao procedimento para tanto), porém mais que lei e, por isso, um assunto disposto ao mesmo tempo no tratado e em lei implicaria prevalecer o que constar no tratado.

De acordo com a segunda corrente, que conta como seu maior expoente o Ministro Celso de Mello, os tratados de direitos humanos aprovados posteriormente à CR e anteriormente à EC n. 45/2004 possuem, todos, status de norma constitucional. E, posteriormente à EC/45, não poderia um Tratado Internacional de Direitos Humanos ser aprovado sem o rito estabelecido no §3º do art. 5º da CR.

Por fim, para a terceira corrente, trazida por Valério Mazzuoli (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: Ed. RT, 2009. Coleção Direito e Ciências Afins, vol. 4), os tratados de direitos humanos ratificados no Brasil sempre têm índole e nível constitucionais. A diferença está quanto ao fato de terem sido sujeitos ou não ao procedimento do §3º do art. 5º. Caso aprovados com o quórum qualificado, serão norma formalmente constitucional e, portanto, podem servir de parâmetro para controle abstrato de constitucionalidade. Ou seja, é possível levar, por exemplo, o STF declarar uma lei inconstitucional em tese, por conflitar com tal tratado.

Porém, para a terceira corrente, tratado internacional de direitos humanos, ainda que não tenha se sujeitado ao quórum de emenda após e EC n. 45/2004, ainda assim teria status constitucional, mas apenas materialmente. Poderia portanto ser parâmetro para o controle pela via difusa, onde, no caso concreto, o juiz da causa poderia afastar a incidência de lei que viesse a conflitar com o tratado.

Tal discussão deixa de fazer sentido, entretanto, para a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo. Trata-se de um avanço, repita-se, sem precedentes no Direito brasileiro.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SANTOS NETO, Arlindo Gonçalves dos. Portadores de necessidades especiais. Direito com status constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2316, 3 nov. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13784>. Acesso em: 23 fev. 2018.

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