5. Processo Administrativo e Processo Judicial
Admitindo a figura da jurisdição administrativa, Fabiana Del Padre TOMÉ conceitua o processo administrativo contencioso como o "sistema de prestação jurisdicional destinado a resolver conflitos emergentes da relação entre o contribuinte e o Fisco, dentro do próprio âmbito da Administração Pública. No campo tributário federal, está regulamentado pelo Decreto 70.235/72, sendo-lhe aplicáveis, subsidiariamente, os termos da Lei n. 9.784/99 (grifou-se)" [55].
O Brasil convive com duas grandes modalidades de controle do ato administrativo de lançamento: processo administrativo e processo judicial – ambos contemplados no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, que assegura, aos litigantes, a garantia do contraditório.
E a supressão do contraditório, ocorrida no processo administrativo, sob pretexto de que o crédito tributário seria "não-contencioso", gera efeitos desastrosos em ambas as modalidades de controle.
Notas
- CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p.43-4.
- LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p.230-1.
- CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p.5.
- LUHMANN, Niklas. A Nova Teoria dos Sistemas. Organizadoras: Clarissa Eckert Baeta Neves e Eva Machado Barbosa Samios. Tradutora: Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS, Goethe-Institut/ICBA, 1997, p.38.
- Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, Direito Processual Trabalhista, Direito Processual Administrativo e Direito Processual Tributário (Administrativo e Judicial).
- Em 08 de novembro de 2002, a Secretaria da Receita Federal divulgou nota oficial, prestando os seguintes esclarecimentos acerca da regulamentação da chamada "norma antielisiva":
- BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 7ª ed. Atualização de DERZI, Misabel de Abreu Machado. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.53.
- Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p.256-65.
- Cf. República e Constituição. 2ª ed. 2ª tiragem. Atualizada por FOLGOSI, Rosolea Miranda. São Paulo: Malheiros, 2001.
- Cf. Contratos Fiscais: reflexões acerca da sua admissibilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p.160.
- Art. 200 do Código Tributário: "As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção".
- Art. 4º da Lei n. 9.784, de 29-1-1999 (Lei Geral do Processo Administrativo Federal): "São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo: I – expor os fatos conforme a verdade; II – proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; III – não agir de modo temerário; IV – prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos".
- ATALIBA, Geraldo. Op.cit. p.176.
- Cf. ATALIBA, Geraldo. Ibidem. p.173.
- Apenas recentemente esse princípio começou a ser esboçado em nosso Direito Positivo, de modo expresso. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE DO ESTADO DE MINAS GERAIS (Lei Estadual n. 13.515, de 07-4-2000), dispõe, em seu art. 31: "Ressalvadas as normas contidas nos artigos 111 e 112 do Código Tributário Nacional, a interpretação e a aplicação da legislação tributária atenderão, sempre que for possível, aos princípios de continuidade das empresas e de manutenção dos empregos" (grifou-se).
- Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p.48.
- Op.cit. p.178.
- Ibidem. p.179.
- "A relação jurídica processual se distingue das demais relações de direito por outra característica singular, que pode ter contribuído, em grande parte, ao desconhecimento de sua natureza de relação jurídica contínua. O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relações jurídicas provadas que constituem a matéria do debate judicial, apresentam-se como totalmente concluídas; a relação jurídica processual se encontra em embrião. Esta se prepara por meio de atos particulares. Somente se aperfeiçoa com a litiscontestação, o contrato de direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados desta atividade comum. Esta atividade ulterior decorre de uma série de atos separados, independentes e resultados uns dos outros. A relação jurídica processual está em constante movimento e transformação".
- É o que deflui da seguinte passagem de sua obra:
Em razão dos questionamentos recorrentes surgidos sobre a regulamentação da norma geral antielisão, prevista na Medida Provisória 66, de 29 de agosto de 2002, a Receita Federal dá as seguintes explicações:
a)Recentemente, foi incorporada ao ordenamento jurídico
brasileiro norma geral antielisão por intermédio de dispositivo inserido na
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário
Nacional (CTN). Tal dispositivo prevê que "a autoridade administrativa
poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade
de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos
a serem estabelecidos em lei ordinária."
b)A Medida Provisória nº 66, de 29 de
agosto de 2002, em seus artigos 13 a 19, trouxe a regulamentação prevista pelo
CTN. Ela elenca as hipóteses de atos ou negócios jurídicos passíveis de
desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário
favorecido por meio da utilização do abuso de forma ou pela prática de atos
sem qualquer propósito negocial; bem assim disciplina procedimentos a serem
adotados pela administração tributária no tocante à matéria, suprindo
exigência contida no parágrafo único do art. 116 do CTN.
c)As alterações legislativas acima referidas objetivam tornar o sistema tributário o mais igualitário e neutro possível. O montante do tributo recolhido em determinada circunstância não pode ser diferente em razão da forma como o negócio foi exteriorizado. O conteúdo é o que prevalece. O dever tributário igual para pessoas em situação equivalente é o ideal almejado. Nessa mesma linha, é importante evitar que a decisão negocial seja adotada em razão apenas da questão tributária. No palco dos negócios, o merecedor dos holofotes é o tino comercial, não o fiscal.
d)As inovações, via de regra, trazem consigo alguma rejeição. Isso ocorreu com relação à norma geral antielisiva. Aqueles que defendem a inviabilidade da norma buscam a defesa absoluta do princípio da legalidade, mais precisamente, o da reserva legal, segundo o qual só se pode exigir tributo daquele que realize o fato descrito na norma. Fatos não perfeitamente enquadrados na hipótese descrita na lei não estariam sujeitos à tributação. Ocorre, entretanto, que os princípios não são de aplicação absoluta. Devem ser aplicados em consonância com os demais princípios. Cite-se, apenas como exemplo, os princípios da solidariedade, da igualdade e da capacidade contributiva.
e)Por fim, ressalte-se que a previsão no CTN de uma norma geral antielisão, seguida de sua regulamentação pela MP nº 66, de 2002, insere o Brasil no rol dos países que oferecem solução normativa à questão da elisão fiscal e do planejamento tributário. Tais países possuem em comum forte tradição democrática e respeito aos direitos individuais, balizado, entretanto, pela prevalência do interesse público. Ademais, uma economia estável possui, como requisito, o equilíbrio entre receitas e gastos públicos. Não foi outro o objetivo da Lei de Responsabilidade Fiscal. Lembramos, entretanto, que tal equilíbrio não é responsabilidade apenas dos administradores públicos, mas de toda a sociedade.
(Grifou-se)
Como se sabe, a regulamentação a que se referiu a Secretaria da Receita Federal acabou por ser extirpada da Medida Provisória n. 66, de 29-8-2002 (que veio a se converter na Lei n. 10.637, de 30-12-2002). No entanto, a orientação que norteia a atividade administrativa da Fazenda Pública ainda é, indubitavelmente, a mesma.
Código Penal, por sua vez, prevê as figuras delituais: resistência (art. 329), desobediência (art. 330) e desacato (art. 331).
(BÜLOW, Oskar Von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. 2ª ed. Campinas: LZN, 2005, p.6)
"Porém, nossa ciência processual deu demasiada transcendência a este caráter evolutivo. Não se conformou em ver nele somente uma qualidade importante do processo, mas desatendeu precisamente a outra não menos transcendente ao processo como uma relação de direito público, que se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes, destacou sempre unicamente, aquele aspecto da noção de processo que salta aos olhos da maioria: sua marcha ou adiantamento gradual, o procedimento; unilateralidade que tem sua origem na jurisprudência romana da Idade Média e que foi favorecida pela concepção germânica do direito. Fez-se, lamentavelmente, da palavra ‘processo’ um monumento imperecível e um ponto de apoio muito difícil de se abater. Quem pretende extrair da idéia da palavra, será levado, desde o princípio, pela expressão ‘processo’ a um caminho, se não falso, bastante estreito. Muito embora os juristas romanos não haviam ficado com a idéia superficial do processo como pura série de atos do juiz e das partes, mas haviam concebido a natureza de aquele como relação jurídica unitária (judicium).
Poder-se-ia, segundo o velho uso, predominar o procedimento na definição do processo, não se descuidando de mostrar a relação processual como a outra parte da concepção".
(Grifou-se.Op.cit. p. 07-8)
