4. INFLUÊNCIAS DA TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL

Antes das conclusões propriamente ditas, ressalta-se que perceptivelmente neste trabalho foi dado maior ênfase aos movimentos ligados a terceira velocidade do direito penal, ou direito penal do inimigo. Essa aparente desigualdade de abordagem justifica-se pelo surgimento de legislações nacionais e internacionais, atos governamentais e discursos comunitários, de características e efeitos típicos desses movimentos de exceção.

No Brasil, por exemplo, tem-se a polêmica "Lei do Abate" (Lei 9.614/98 que alterou o art. 303 da Lei 7.565/86 – Código Brasileiro de Aeronáutica), que ‘autoriza’ medidas de destruição de aeronave civil, suspeita de estar a serviço do narcotráfico, em pleno ar quando classificada como "hostil".

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) estabelecido na Lei de Execuções Penais (LEP – Lei 7.210/84 após alteração legislativa por meio da Lei 10.792/03), cujas críticas vão no mesmo sentido, porém em menor intensidade, que às prisões americanas de Guantánamo na ilha de Cuba (América Central).

Os movimentos de tendência totalitária em países da América do Sul, sem falar nas ações praticadas pelos governos militares sob o manto da ‘legalidade’ formal durante décadas cujas sequelas ainda são perceptíveis. Tais movimentos ainda têm eco no Brasil do início do século XXI, por meio de regulamentos disciplinares militares e leis penais militares de duvidosa constitucionalidade e, por vezes, pouco respeito aos direitos humanos, além de ações de ‘Polícia de Governo’ e não polícia de Estado.

A própria instituição do rito sumaríssimo, na qual o suposto autor do delito abre mão de sua defesa assumindo desde o início sua responsabilidade em troca da transação penal tem sido elogiada por muitos, mas duramente criticada por outros tantos em decorrência da flexibilização de garantias processuais e até mesmo constitucionais em prejuízo do acusado.

A respeito da expansão dos movimentos de terceira velocidade, lembra Zaffaroni:

"Para os teóricos da exceção, sempre se invoca uma necessidade que não conhece lei nem limites. A estrita medida da necessidade é a estrita medida de algo que não tem limites, porque esses limites são estabelecidos por quem exerce o poder." ^[64]

5. CONCLUSÃO

Em meio as mais variadas posições a cerca do nível e forma de intervenção penal, ou até mesmo do completo afastamento de sua intervenção, verificamos a existência de dois pólos de uma mesma questão: o nível de intervenção e sua relação com os indivíduos objeto da ação do poder intervencionista.

De um lado o abolicionismo penal que, conforme apontado, apregoa a deslegitimação do sistema penal em decorrência de seus métodos violentos, estigmatizantes e de sua aplicação seletiva, por meio da abolição não só das prisões mas do sistema penal.

De outro, a terceira velocidade do direito penal, vertente mais radical de intervenção penal das últimas décadas, defendendo não apenas a flexibilização de direitos e garantias processuais e constitucionais, como a segunda velocidade, mas a completa anulação de alguns deles e até mesmo buscando a justificação/legitimação de atentados contra a própria dignidade da pessoa humana.

Conforme proposta expressamente externada no título deste trabalho, buscou-se apresentar as posições básicas de ambas correntes, permitindo uma visão mais ampla e possibilitando indicar algumas das conclusões possíveis, tendo em vista o universo de possibilidades ser indeterminado em razão da complexidade e a diversidade existente de ‘subcorrentes’ e pensamentos divergentes em relação ao tema.

Assim, diante das restrições que a natureza e finalidade deste trabalho acarretam, conclui-se que:

1. O abolicionismo penal tem forte apelo humanitário, sociológico e filosófico, deslegitimador de todo o sistema penal, apresentando justificativas a abolição e críticas ao sistema penal que raramente enfrentam réplica do mesmo nível por parte dos defensores do sistema.

2. Há tendência, ao menos na área acadêmica, de adesão a seus conceitos e objetivos teóricos, porém, enfrenta barreiras práticas quanto a sua aplicabilidade, sobretudo no sistema capitalista, e a quebra dos paradigmas existentes. Assim, têm sua teoria básica aceita por muitos e com aumento de adesão, porém, pouca aplicabilidade frente a força do sistema penal atual baseado, em última análise, no exercício das mais variadas formas de poder.

3. O direito penal de terceira velocidade, cujos princípios extremados levam até mesmo a denominá-lo de direito penal do inimigo, tem enfrentado críticas por parte de acadêmicos, grupos de defesa dos direitos humanos, religiosos, etc., porém, diferentemente do abolicionismo, tem influenciado em muito a legislação de vários países, que tem aplicado, velada ou expressamente, suas bases filosóficas e jurídicas.

4. Numa sociedade de risco, midiática, globalizada, a cobrança por respostas rápidas tem levado a um aumento vertiginoso na intervenção penal nas últimas décadas reforçando o simbolismo penal por meio de um número maior de leis e de sanções mais ‘rígidas’. Porém, com o desenvolvimento do direito penal de terceira velocidade e a conveniente adoção de suas bases teóricas pelos detentores de poder, tem aumentado sua aplicação em inúmeros países, inclusive no Brasil, conforme exemplos indicados.

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5. Por fim, concluímos que os pilares do abolicionismo são bem estruturados, de grande densidade científica, legitimados pela defesa da dignidade humana, porém de difícil aplicação no sistema social e governamental existente. Em contrapartida, apesar da clara inconstitucionalidade das medidas do direito penal do inimigo, da nítida involução do desenvolvimento das garantias individuais, tem se mostrado movimento de franca expansão.

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Notas

1. "cinco estudantes" in HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p. 100-101.
2. Aproveitamos para utilizar o termo situações problemáticas que no texto acima indica "problema", de maneira geral, para lembrar que o termo que escolhemos é utilizado por Louk Housman em substituição ao termo "crime ou delito".
3. Há divergência doutrinária a respeito da independência da criminologia enquanto ciência autônoma. Não entraremos no mérito desse debate por ser alheio ao foco aqui proposto. No caso apresentado simplesmente se presta a indicar exemplificativamente ramos do conhecimento humano que tiveram o interesse despertado pela criminologia crítica.
4. Sobretudo na América Latina, o período de maior desenvolvimento da criminologia crítica (1960-1980) deu-se em um ambiente, em geral, de repressão política, em muitos países inclusive sob estado de exceção sob o julgo de regimes militares pouco ou nada democráticos.
5. ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias dos pensamentos criminológicos. Rio de Janeiro: Revan/ICC, 2008, p. 694.
6. ANITUA, Gabriel Ignácio. Op. cit., p. 695.
7. Segundo noticia Gabriel Ignacio Anitua. Op. cit., p. 702.
8. Hermann Bianchi, entre outras funções e atividades foi diretor do Instituto de Criminologia da Universidade Livre de Amsterdã, e autor das obras: Nós e o delito (1959); Ensaio sobre a ordem e a autoridade (1967); Estigmatização (1971); A justiça como santuário (1985); Abolicionismo, para um enforque não repressivo do delito (1986), entre outras.
9. Louk Hulsman (1923-2009), entre outras funções e atividades foi professor da Universidade de Rotterdam, é autor das obras: Penas Perdidas: o sistema penal em questão (1982) em co-autoria com Jacqueline Bernat de Celis; entre outras.
10. Thomas Mathiesen (1933), sociólogo norueguês da Universidade de Oslo, é autor das obras: As defesas do fraco (1965); Através dos limites das organizações (1975); As politicas da abolição (1974); entre outras.
11. Nils Christie (1928), professor de criminologia da Universidade de Oslo, Noruega, é autor entre outras obras: Os limites da dor (1981); A indústria do controle do delito (1993); Uma quantidade sensata de delito (2004); entre outras.
12. Eugenio Raúl Zaffaroni (1940), entre outras funções e atividades é ministro da Suprema Corte Argentina, professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na Universidade de Buenos Aires, é autor das obras: Em busca das Penas Perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal (1989); Direito Penal Brasileiro (em co-autoria com Nilo Batista); O inimigo no direito penal; entre outras.
13. HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p.149.
14. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 98.
15. HULSMAN, Louk. Celis, Jacqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questão. Trad. Maria Lúcia Karan. Niterói: Luam, 1993, p. 64.
16. Op. cit., p. 698.
17. Op. cit., p. 700.
18. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em Busca das Penas Perdidas: A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. 5ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 89 e 97.
19. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 22.
20. Giorgio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004, p.146, apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 22.
21. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 35.
22. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 50.
23. Referência a "legislação penal que impõe pena perpétua a quem tenha cometido três ou mais delitos (three strikes out), ou seja, estabeleceu-se o desterro definitivo dos indesejáveis ou inimigos, uma medida violadora do princípio da proporcionalidade." In ZAFFARONI, op. cit., p.62.
24. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 62.
25. O funcionalismo sistêmico defendido por Jackobs, de cunha mais radial em relação a vertente modera de Claus Roxin (também denominada de teológico-racional), tem como base a Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, na qual a sociedade é colocada no centro do sistema e o homem considerado um subsistema. Aliado teoria da imputação objetiva, o ‘funcionalismo sistêmico’ de Jackobs, em uma análise superficial, tem as seguintes características: a) preocupação com os fins da pena; b) considera somente a necessidade do sistema; c) busca a reafirmação da autoridade do direito, por meio da punição eficaz do infrator que descumprir sua função na sociedade; d) trabalha com a função da pena como prevenção geral.
26. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurídica UNICOC. Ano II, nº 2, 2ª ed. 2005. Pesquisado em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf> , acesso em 2.Jan.2010.
27. Conforme Prittwitz, Cornelius. apud ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo do Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p.157.
28. MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A terceira velocidade do Direito Penal: o ‘Direito Penal do Inimigo’. Dissertação de Mestrado, orientador Prof. Dr. Dirceu de Mello, PUC-SP, 2006, p. 150.
29. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 157.
30. Fazendo inclusive referências explícitas ao atentado terrorista de 11 de setembro de 2001.
31. ZAFFARONI. Op. cit., p. 157.
32. Op. cit., p.199.
33. JAKOBS, Op. cit., p.47.
34. JAKOBS, op. cit., p.25: "De modo similar, argumenta Fichte: ‘quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos’ (FICHTE, Grudlage dês Naturrechts nach den Prinzipien der Wissenschafislebrel, em: Sämtliche Werke, ed. a cargo de J. H. FICHTE, Zweite Abtheilung. A. Zur Rechts – und Sittenlehre, tomo primeiro, s.f., p. 260)."
35. Zaffaroni dedica considerável espaço em sua obra (O Inimigo no Direito Penal. p. 121 a 144) considerando "totalmente original" a polarização entre Rousseau e Fichte por um lado, e Hobbes e Kant por outro, utilizada por Jakobs em sua obra. Segundo seu entendimento o usual é opor Hobbes a Locke e Kant contraposto a Feuerbach. Opõem-se também ao posicionamento de Jakobs quanto as posições de Rousseau e de Fichte, por entender que não seriam tão radicais quanto a consideração de inimigo todos os delinqüentes.
36. JAKOBS, Op. cit., p.47.
37. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurídica UNICOC. Ano II, nº 2, 2ª ed., 2005. Pesquisado em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf>, acesso em 2.Jan.2010.
38. JAKOBS, Op. cit., p. 28-29.
39. GOMES, Op. cit.
40. ZAFFARONI. Op. cit., p.81-82.
41. Nesse sentido Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.101.
42. Segundo MELIÁ, "De fato, desde a perspectiva da teoria social dos sistemas, Luhmann formulou a tese de que a diferenciação moderna entre a inclusão e a exclusão é estruturalmente mais profunda do que jamais foi a diferenciação entre classes sociais." (Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.107).
43. ZAFFARONI. Op. cit., p.155.
44. Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
45. Nesse sentido Manuel Cancio Meliá, in JAKOBS, Günther. MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.106.
46. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. Direito Penal do Inimigo e Direito Penal Econômico. In Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 713-743.
47. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurídica UNICOC. Ano II, nº2, 2ª ed., 2005.
48. GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou inimigo do direito penal). Revista Jurídica UNICOC. Ano II, nº2, 2ª ed., 2005.
49. Comentário em nota de rodapé da obra: LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 37.
50. Parsons extrai de Max Weber o componente da ação e de Émile Durkheim o sistêmico. Parsons, segundo análise de Luhmann, entende que a ação é uma propriedade emergente da realidade social, denominando essa relação de realismo analítico, onde (por meio dos diagramas cruzados) o ser humano não é analisado no âmbito da antropologia, mas sim visto sob a perspectiva da ação.
51. O sistema tem estrutura mutável, criando subsistemas como forma de evolução objetivando o enfrentamento com o ambiente. Essa evolução depende do estímulo do ambiente, que, conforme a tolerância do sistema, esses estímulos podem levá-lo a mudar suas estruturas. Essa capacidade de produzir a si mesmo é denominada de autopoiese.
52. Segundo Luhmann (op. cit.,p. 126) "um sistema vai se tornando paulatinamente autopoiético e, neste sentido, depende, em princípio, mais do meio, e logo adquire a autonomia. Portanto, as estruturas estariam primeiramente determinadas pelo meio, e depois, pouco a pouco, desenvolveriam suas próprias operações".
53. LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 79.
54. LUHMANN, Niklas. Introdução à Teoria dos Sistemas. Trad. Ana Cristina Arantes Nasser. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 132.
55. Incorporado da escola de psicologia funcionalista de Egon Brunswik (1952).
56. LUHMANN. Op. cit., p. 180.
57. LUHMANN. Op. cit., p. 306.
58. GOFFMAN, Erving. Estigma. 4 ed. Rio de Janeiro: LTC, 2008.
59. Filósofo político, jurista e professor universitário, foi um dos maiores pensadores do regime nacional-socialista Alemão no período do ‘Terceiro Reich’.
60. RODRIGUES, Cândido Moreira. Apontamentos sobre o pensamento de Carl Schmitt: um intelectual nazista. Saeculum: Revista de História, João Pessoa, n. 12, p. 76-94, jan/jun. 2005, p. 80.
61. RODRIGUES. Op. cit., p. 82.
62. SCHMITT, Carl. O conceito do político. Tradução de Álvaro L. M. Valls. Petrópolis: Vozes, 1992, p.76, apud RODRIGUES, op. cit., p. 88.
63. Idem.
64. ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 25.