Da interposição concomitante de habeas corpus e de apelação criminal em caso de defesa técnica apenas formalmente efetiva.

4 – DA NULIDADE EM CASO DE DEFESA INEFICIENTE OU APENAS FORMALMENTE EFETIVA

A defesa considerada formalmente efetiva, sem ser realmente efetiva, deve ser atacada e considerada como absolutamente nula. Para que haja atendimento do princípio da ampla defesa, a defesa técnica deve ser formal e realmente efetiva. Assim, em palavras mais chulas, não adianta ter um advogado que faça uma defesa técnica de "mentirinha", tem que haver real efetividade nos serviços prestados. A defesa técnica, como versa o artigo 261 do Código de Processo Penal, é indisponível. A advocacia e a prestação, por este profissional, deve ser considerada como serviço público, embora ministrada de maneira privada, por força de interpretação do artigo 133 da Constituição Federal e do artigo 2º, §§ 1º e 2º, da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Portanto, a ausência de defesa técnica é uma nulidade que não pode ser sanada.

Anteriormente, havíamos sustentado que a defesa técnica é um elemento da liberdade substantiva do acusado. Vem a suprir a falta de um "funcionamento" do mesmo, de modo a ampliar as suas "combinações de funcionamentos" ("capacidades"), pela ampliação do seu "conjunto capacitário" (maior possibilidade de combinações de funcionamentos). O advogado vem a complementar um "funcionamento" ausente no acusado.

4.1. Da Defesa Técnica Formalmente Efetiva como Nulidade Prevista no Art. 564, III, ‘c’, do CPP

Há de se considerar que a defesa técnica formalmente efetiva, sem ser realmente efetiva, causa prejuízo ao acusado, pois lhe lesa, diretamente, a sua liberdade de locomoção. A Súmula 523 do STF ampliou o alcance do artigo 564, III, ‘c’, do CPP, contudo, no intuito de se evitar injustiças, que a defesa técnica fosse meramente formal. O advogado deve suprir a falta de um "funcionamento" do acusado, caso não o supra, não houve defesa técnica realmente efetiva. ^[20] Assim, a Súmula 523 do STF deve ser interpretada à luz da defesa técnica realmente efetiva como princípio de hermenêutica. Dessa maneira, não se aceitará a atuação meramente formal do advogado. Não basta acompanhar todos os atos processuais, sem que haja empenho e determinação de cumprir a defesa técnica. ^[21]

Constatada a defesa técnica formalmente efetiva que não seja realmente efetiva, em havendo prejuízo para o acusado, deve ser decretada a nulidade absoluta. Grinover et al (2006a, p. 88-89) sustenta que a ofensa à norma constitucional acarreta em nulidade absoluta. No entanto, salienta a autora (2006a, p. 89), que é preciso examinar se o vício afeta a ampla defesa como um todo, ou não: "Nessa linha – nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com prova do prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver essa conseqüência – é que deve ser resolvida a questão das nulidades por vício ou inexistência dos tos processuais inerentes à defesa técnica e à autodefesa."

A defesa técnica formalmente efetiva, que não seja ao mesmo tempo realmente efetiva, deve ser provada para a decretação da nulidade, nos termos da Súmula 523 do STF. Deve haver provas da ineficiência ontológica, comprovando prejuízo para o acusado, devido à atuação pífia do seu advogado.

Apesar de Grinover et al (2006a, p. 89) considerar que nos casos em que a defesa como um todo é afetada há nulidade absoluta, por ocorrência de alguns óbices previstos no artigo 564, III, "a", "c", "e", "g", "l", "o", do CPP, ainda não se discutiu com profundidade a hipótese de a defesa técnica formalmente efetiva que não seja realmente efetiva ser enquadrada como nulidade prevista no artigo 564, III, "c", do CPP. Em todo caso, podemos alegar a nulidade absoluta do processo por defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, por desrespeito ao artigo 564, III, "c", do CPP, e ainda complementarmos com o mandamento da Súmula 523 do STF, que requer a comprovação do prejuízo.

4.2. Do Processo Manifestamente Nulo e da Dilação Probatória no Habeas Corpus

A decretação da nulidade do processo pode ser realizada por meio de ações autônomas de impugnação, como habeas corpus, mandado de segurança e revisão criminal, segundo Grinover et al (2006a, p. 42), que explica ainda:

"O habeas corpus, remédio constitucional destinado à proteção urgente do direito à liberdade de locomoção ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), tem amplíssima aplicação no processo penal, porquanto a pretensão acusatória tem como finalidade, quase sempre, a imposição de pena privativa de liberdade. E a existência de um vício processual, com repercussão efetiva ou potencial na liberdade do acusado, caracteriza coação ilegal corrigível através do writ (art. 648, VI, do CPP). A utilização do habeas corpus como meio de decretação de invalidade dos atos processuais, ou de todo o procedimento, é admissível tanto no curso do feito como depois de prolatada a sentença, mesmo após o trânsito em julgado, enquanto não cumprida a pena e desde a existência do vício (e a conseqüente ilegalidade) possa ser demonstrada de plano." (GRINOVER ET AL, 2006a, p. 42)

A autora cita com maestria a propriedade de o artigo 648, VI, ^[22] do CPP, que justifica a utilização do habeas corpus como instrumento hábil para solicitar a decretação da nulidade do processo penal. Afinal, como já escrito anteriormente neste texto, trata-se de remédio constitucional-jurídico mais célere que qualquer outro recurso ordinário, entre estes a apelação criminal. Importante comentar que, por força do artigo 652 ^[23] do CPP, "o reconhecimento da nulidade implica, por lógica, a sua renovação, suplantando-se o vício e restaurando-se o devido processo legal". (NUCCI, 2006, p. 1037)

Portanto, todos os atos praticados pelo advogado que agiu formalmente efetiva, mas não realmente efetiva, devem ser considerados nulos e refeitos do modo legal, para se sanar as nulidades. Existe, contudo, o problema da dilação probatória no habeas corpus. A ilegalidade da coação e da ameaça deve estar demonstrada cabalmente. No rito sumário do habeas corpus não há fase de instrução probatória, contudo, há de se demonstrar o prejuízo causado ao acusado, que demonstrem os fatos. "Essas provas, como visto, devem acompanhar a inicial e as informações do coator, cabendo, excepcionalmente, sua obtenção ou complementação por determinação judicial." (GRINOVER ET AL, 2006b, p. 385)

Encarando o cotidiano forense, e fugindo um pouco do plano teórico, nossa tese de defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, poderia encontrar dificuldades na sua apreciação pelo Tribunal. Como provar cabalmente a inépcia do advogado na petição simples de habeas corpus?

Pela simples juntada de cópia das peças dos autos que comprovem a atuação ineficiente do advogado? O objeto da prova, nesse caso, é o próprio fato a provar-se, a inépcia do advogado anterior. Podem entender os julgadores que os próprios documentos juntados são provas diretas, pois se referem ou consistem no próprio fato. Ou podem considerar que é caso de prova indireta, por não se referir ao próprio fato que se quer provar. (SANTOS, 2002, v. 2, p. 336) Para conjugar as duas classificações (prova direta ou prova indireta) seria mais interessante que, na própria peça de habeas corpus, fossem citadas e comprovadas com uma argumentação coerente e racional a respeito das performances ineficientes do advogado anterior, com devida indicação das páginas dos autos (cujas cópias serão juntadas na inicial).

Entendemos que deverá haver maior exercício de argumentação e lógica do novo advogado em comentar a inépcia do defensor anterior. Dependeremos de meios indiretos de prova, que são verificados por meio do raciocínio lógico. ^[24] Mas só para garantir, não custa nada – conforme vínhamos sustentando – a interposição conjunta da apelação criminal, para argüir, em sede de preliminar ^[25], a defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, como nulidade absoluta e pleitear a decretação da nulidade do processo a partir da atuação do advogado ineficiente.

5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Há possibilidade de se utilizar como tese defensiva a nulidade por defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, para impetrar habeas corpus concomitantemente à interposição de apelação criminal. No primeiro requer-se a decretação da nulidade do processo, na segunda, em preliminar, sustenta-se o mesmo argumento. O habeas corpus seria apreciado com maior rapidez pelo Tribunal para atacar a sentença do juiz monocrático que observou somente a atuação formal do defensor, em vez da sua real efetividade. Adaptamos novamente a doutrina do economista Amartya Sen, no intuito de demonstrar a aplicabilidade dos seus conceitos no Direito Processual Penal, incluindo em fase recursal.

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O acusado não pode ser privado do seu direito de locomoção pela atuação pífia e apenas formal do seu advogado. Apesar de considerarmos a defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, nulidade absoluta, que poderia ser decretada de ofício pelo juízo, trata-se de uma idéia ainda não testada em nossos tribunais. Portanto, há de se prová-la para apreciação em segunda instância, seja em habeas corpus ou em preliminar de apelação.

Apesar de considerarmos que pela juntada de partes do processo e a devida argumentação na inicial do habeas corpus já seriam provas suficientes (diretas, ou indiretas, conforme melhor considerarem) para o Tribunal apreciar de imediato. Nada impede que por questão de prudência se interponha, simultaneamente ao habeas corpus, a apelação criminal, o recurso ordinário próprio para atacar sentenças monocráticas. Dessa maneira, não se corre o risco de se ter o habeas corpus indeferido – devido ao problema da dilação probatória – e de se perder o prazo recursal de cinco dias para interposição da apelação criminal.

Há possibilidade de dupla apreciação, uma no habeas corpus e outra na apelação criminal. Ou de apreciação do habeas corpus em conjunto com a apelação criminal, se houver entendimento de que há necessidade de maior dilação probatória daquele. A doutrina de Sen é interdisciplinar, envolvendo vários aspectos da economia, da filosofia moral e polícia, visando uma mensuração da realidade para que se possa transformá-la para melhor. Pode-se dizer que seria arriscado tentar adaptá-la ao Direito Processual Penal. Mas aceitamos o risco, já que o Direito não pode ser encarado como um círculo fechado em si mesmo e imune às realidades sociais.

O Direito ao encerrar-se em si mesmo proporciona uma visão turva e oblíqua dos seres humanos, convertendo-os em coisas, que podem ser usadas para fins outros, mesmo que isso implique na violação da sua dignidade. Já dizia o filósofo alemão Immanuel Kant que as pessoas são fins nelas mesmas e jamais devem ser usadas como meios para atingir outros fins. A doutrina de Sen – ao considerar o ser humano mais que outro número em meio a estatísticas – vem reforçar o conceito de dignidade humana, cuja violação não se pode dar nem mesmo em nome do dito cumprimento formal da legislação. O Direito Processual Penal é, antes de tudo, ferramenta para implementar o respeito e o cumprimento aos Direitos e Garantias Fundamentais.

A injustiça sob o pretenso argumento de cumprimento da legislação vigente não pode prosperar. Por isso, é necessário vislumbrar o aspecto material das relações sociais e o aspecto humano das relações jurídicas. Foi isso que tentamos demonstrar, em poucas linhas, neste texto.

6 – BIBLIOGRAFIA

CINTRA, Antonio C. de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido R. Teoria Geral do Processo. 22. ed. São Paulo: RT, 2006.

FERNANDES, Antônio Scarance. Processo Penal Constitucional. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance & MAGALHAES GOMES FILHO, Antônio Carlos. Nulidades no Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2006a.

____. Recursos no Processo Penal. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: RT, 2006b.

KERSTENETZKY, Celia Lessa. Desigualdade e pobreza: lições de Sen. Revista Brasileira de Ciências Sociais, feb. 2000, v. 15, n. 42, p. 113-122.

MIRABETE, Julio F. Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003

____. Código de Processo Penal Comentado. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no Direito Processual Penal. 3. ed. Barueri: Manole, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Processo e Hermenêutica na Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Del Rey, 2004.

PEGORARO, Olinto. A. Ética dos maiores mestres através da história. Petrópolis: Vozes, 2006.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 2.

SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como Liberdade. 5. reimp. Tradução Laura Teixeira Motta. Revisão técnica Ricardo Donimelli Mendes. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

____. Desigualdade Reexaminada. Tradução Ricardo Donimelli Mendes. Rio de Janeiro: Record, 2001.

YABIKU, Roger Moko. A defesa técnica como elemento da liberdade substantiva: contribuição da doutrina de Amartya Sen ao Processo Penal. Trabalho de Conclusão do Módulo "Ação Penal" (Pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal) – Unimep. 2006. 18 f.

Notas

1. Somente trataremos da apelação criminal em sentença definitiva de condenação de juiz monocrático em rito ordinário (art. 593, I), conforme preceitua o Capítulo III, do Título II, do Livro III, do Código de Processo Penal (CPP). Portanto, não serão feitas referências à apelação criminal do rito sumaríssimo, constante na Lei 9.099/95, nem da que se aplica às decisões do Tribunal do Júri (art. 593, III, "a", "b", "c" e "d", do CPP), muito menos da que ataca sentença definitiva absolutória proferida por juiz monocrático (também prevista no art. 593, I, do CPP) ou das que exigem reforma de decisão definitiva, ou com força definitiva, de juiz singular, que não seja cabível recurso em sentido estrito (art. 593, II, CPP).
2. Trata-se do artigo jurídico "Defesa técnica como elemento da liberdade substantiva: aplicação da doutrina de Amartya Sen ao processo penal", apresentado para a obtenção de créditos na disciplina de "Ação Penal", do curso de pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal.
3. O economista Amartya Kumar Sen nasceu em Santiniketan, então na Índia, mas hoje parte integrante do território de Bangladesh. Atualmente, está radicado nos Estados Unidos, onde exerce o cargo de professor de Economia e de Filosofia na Universidade de Harvard. Antes disso, lecionou na Delhi School of Economics, na London School of Economics, University of Oxford e foi reitor da University of Cambridge. Prêmio Nobel de Economia em 1998 pela sua contribuição para a teoria da decisão social e a doutrina do Welfare State, tem livros traduzidos em mais de 30 idiomas. Colaborou com o economista paquistanês Mahbud ul Haq na elaboração do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), que mensura o desenvolvimento de uma população não só pelos aspectos econômicos, mas também segundo as características sociais, culturais e políticas que podem influenciar na qualidade de vida.
4. A Súmula 523 do STF dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo para o réu." Com relação à interpretação da referida súmula, argumentamos: "Podemos propor que a defesa técnica realmente efetiva seja um princípio de hermenêutica no momento de avaliar problemas relativos à Súmula 523 do STF ou que lhes sejam similares. Não basta que o advogado seja eficiente só aos olhos da Lei. A efetividade da defesa técnica deve ser real, constada ontologicamente para que a formalidade concebida para dar segurança à legislação não seja utilizada instrumental e cabalmente para justificar o injustificável." (YABIKU, 2006, p. 16)
5. "Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: (...) III – por falta das fórmulas e termos seguintes: (...) c) a nomeação de defensor ao réu presente, que não o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos;"
6. A liberdade de locomoção abrange: "direito de acesso e ingresso no território nacional; direito de saída do território nacional; direito de permanência no território nacional; direito de deslocamento dentro do território nacional." (MORAES, 2006, p. 112) Não é objeto deste estudo discorrer sobre outros aspectos da liberdade de locomoção – muito menos sobre os seus limites, como em caso de guerra, estado de sítio, ou outras hipóteses previstas na Constituição Federal de 1988 – que não sejam o direito de deslocamento dentro do território nacional. Aliás, é sobre este último que recai a pena de prisão (reclusão ou detenção).
7. Antônio Scarance Fernandes (2005, p. 52) sustenta que o autor e o réu devem ter os mesmos ônus, direitos e deveres. O magistrado, portanto, deve dar tratamento preferencial à parte que esteja em desvantagem – principalmente se for a defesa – de modo a prover a "paridade de armas".
8. Em inglês, na obra original de Amartya Sen, empregou-se o termo "freedom". Seria um aspecto "positivo" da liberdade, a ser encarado não somente como Direitos Humanos de Segunda Geração (ou Direitos Sociais), mas como a possibilidade real e efetiva, e não só formal e declarada, de o indivíduo poder escolher bens e realizar atividades visando o seu bem-estar. Sen avalia desenvolvimento de uma sociedade não só com base naquilo que as pessoas têm ou no seu potencial de consumo, mas também com relação ao que elas são (beings) e o que podem fazer (doings), de um ponto de vista efetivo.
9. "Functionings", no original em inglês. No entendimento de Celia Kerstenetzky (2000, 114), o conceito de funcionamentos abrange propósitos humanos que não se detenham no ter, mas que vão além, levando em conta o ser (being) e o fazer (doing). O advogado complementaria o "being" e o "doing" do cliente, já que aquele é alguém que pode fazer algo que o segundo não pode: um profissional com a qualificação de realizar a defesa técnica.
10. "Capabilities", no original em inglês. Numa explanação um pouco mais completa: "As capacidades, por sua vez, refletiriam as oportunidades de escolha por diferentes conjuntos de funcionamentos que estariam abertas para os indivíduos, representando a extensão da sua liberdade efetiva (...)." (KERSTENETZKY, 2000, 118).
11. "Capability set", do original em inglês.
12. Em vez de pobreza absoluta e pobreza relativa – conceitos cunhados por Célia Kertznetzky – , Olinto A. Pegoraro (2006, p. 151) prefere utilizar o termo pobreza real: "(...) Pobre é o despossuído de dinheiro, de casa, de utensílios domésticos, objetos de lazer e de informação como televisão, computador, etc. Mas este é apenas o aspecto externo e material, uma conseqüência externa e material, uma conseqüência da pobreza. A pobreza real é mais radical: é a ‘espoliação da pessoa’, das suas energias biológicas e psicológicas, da sua auto-estima. É o empobrecimento do ser humano que terá como conseqüência lógica sua dificuldade de trabalhar, de ganhar e comprar os bens materiais de que precisa. Então, pobreza não é, em primeiro lugar, baixo nível de renda mas baixo nível de existência pessoal, de energias corporais, espirituais, de liberdade e de auto-estima."
13. "Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: (...) VI – quando o processo for manifestamente nulo." (CPP)
14. Apesar de não estar expresso explicitamente na Constituição Federal de 1988, Cintra et al (2006, p, 81) sustenta que a própria prevê o duplo grau de jurisdição, já que se incumbe de enumerar as instâncias recursais aos órgãos jurisdicionais como os tribunais superiores, os tribunais federais e os tribunais dos Estados. Alexandre de Moraes (2006, p.72) concorda em termos, salientando que a Constituição prevê juízes, tribunais e alguns tipos de recursos, mas não dispõe sobre a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição: "Dessa forma, há competências originárias em que não haverá o chamado duplo grau de jurisdição, por exemplo, nas ações de competência dos Tribunais." Não é o intuito deste texto explorar a polêmica da obrigatoriedade, ou não, do duplo grau de jurisdição. Por isso, com relação ao assunto, nos reservaremos a expor somente o conteúdo desta nota.
15. Artigo 647, do Código de Processo Penal: "Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar."
16. Alexandre de Moraes (2006, p. 111) explica: "Não se trata, portanto, de uma espécie de recurso, apesar de regulamentado no capítulo a eles destinado no Código de Processo Penal."
17. Com relação à sua natureza jurídica, a Súmula 93 das Mesas de Processo Penal do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP) dispõe: "O habeas corpus é garantia constitucional do direito de locomoção e,no plano processual, tem a natureza jurídica de ação, de impetrado pelo paciente ou terceiro; quando concedido de ofício, representa manifestação do exercício espontâneo da jurisdição."
18. O princípio da fungibilidade das formas mitiga o princípio da taxatividade dos recursos, versa a Súmula 129 das Mesas de Processo Penal do Departamento de Direito Processual da FD-USP: "O pressuposto objetivo do cabimento e adequação dos recursos é mitigado pelo princípio da fungibilidade, com o aproveitamento do recurso impróprio, ressalvada a hipótese de má-fé, e desde que interposto no prazo do recurso cabível."
19. Vale a pena ser transcrita a lição de Nucci (2006, p. 1030): "(...) Se o processo for evidentemente nulo, não pode produzir efeitos negativos ao réu ou condenado. Logicamente, somente se utiliza o habeas corpus, em lugar da revisão criminal, no caso de processo findo, quando houver prisão ou quando a situação for teratológica, passível de verificação nítida pelas provas apresentadas com a impetração. No caso do processo em andamento, quando o prejuízo para o réu for irreparável. Tal pode dar-se pela lentidão no processamento do recurso interposto em se tratando de acusado preso."
20. "TACRSP: ‘Quando a defesa técnica, em sua manifestação, não é benéfica ao réu, em sua sorte processual, defesa não é. Vale dizer, é inexistente, nula, prejudicial ao ofendido, nulificando a garantia constitucional, a promessa estatal pro cive. (RT 575/396)" (MIRABETE, 2003, p. 661)
21. Heráclito Mossin (2005, p. 302) exemplifica o acatamento da defesa técnica formalmente efetiva, e não realmente efetiva, pelos tribunais: "Processual penal – Defesa ineficaz – Inocorrência – Improvimento do apelo. Se houve intervenção do procurador do réu em todas as fases do procedimento, manifestando-se nos momentos próprios e de acordo com a conveniência da teses esposada, não há de se cogitar de falta de defesa ou de deficiência apta a anular o processo, máxime se nas razões recursais o próprio apelante afirma que sua condenação guarda coerência com a prova existente nos autos, posto que essa concordância mostra não ter sofrido qualquer prejuízo decorrente da atuação do seu patrono, tenha sido este brilhante, ou não, e, conseqüentemente, afasta o reconhecimento de nulidade (inteligência da Súmula n. 523, do STF) (TJAP, Acr n. 372.95-Santana, Rel. Des. Mário Gurtyev, Câmara Única, j. 6/6/1995, DOE n. 1.105 de 30/06/1995)"
22. CPP: "Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: (...) VI – quando o processo for manifestamente nulo."
23. CPP: "Art. 652. Se o habeas corpus for concedido em virtude de nulidade no processo, este será renovado."
24. "Enquanto na prova direta a conclusão objetiva é conseqüente da afirmação da testemunha ou da atestação da coisa ou documento, sem necessidade maior do raciocínio, na indireta o raciocínio reclama a formulação de hipóteses, teses, sua apreciação, exclusão de umas, aceitação de outras, enfim trabalhos indutivos maiores ou menores, para se atingir a verdade relativa ao fato probando." (SANTOS, 2002, v. 2, p. 336)
25. "Caso os vícios preexistentes não tenham sido reconhecidos na sentença, ou na hipótese de ser irregularidade da própria decisão, ao tribunal competente, no exame de eventual recurso, caberá decretar a invalidade, mediante argüição como preliminar, pelo interessado, ou de ofício, em se tratando de recurso necessário (art. 574, segunda parte, do CPP) ou de nulidade absoluta." (GRINOVER ET AL, 2006a, p. 40)