3. RELATÓRIO DA SENTENÇA

A sentença será dotada de três partes, a saber: relatório, fundamentação (ou motivação) e conclusão (ou dispositivo). No caso concreto, o relatório da sentença transcrita é claro e suficiente para entender a dinâmica processual.

4. MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA

O que o magistrado chamou de "fundamentação", em um processo da competência do Juiz singular integraria o dispositivo. A sentença do Juiz Presidente do Tribunal do Júri dependerá de motivação sucinta, bastando o que consta do item 3 transcrito, ou seja, o que o Juiz chamou de relatório, é a fundamentação do decreto condenatório.

Jurados são pessoas do povo chamadas a julgar. Elas não tem que fundamentar suas decisões, bastando responder "sim" ou "não" aos quesitos que lhes serão apresentados. Destarte, a fundamentação da sentença a ser elaborada pelo Juiz Presidente é simples: o resultado dos votos dos jurados refletirá a conclusão condenatória ou absolutória.

O exposto evidencia que a motivação ensejadora do dispositivo está topograficamente mal colocada na sentença transcrita. Tecnicamente, inserir a motivação da aplicação da pena na segunda parte não causa maiores inconvenientes. Porém, é melhor que se inclua tal motivação no dispositivo, visto que decorrente do decreto condenatório já concretizado.

5. DISPOSITIVO DA SENTENÇA

Nesta seção, tomarei por correta a decisão do júri, só discutindo a sentença proferida, uma vez que esta decorre do Juiz Presidente do Tribunal do Júri e deve respeitar aos parâmetros científicos que norteiam a aplicação da pena.

O calcanhar de Aquiles de todo Juiz é a quesitação, apresentada e explicada em plenário, novamente esclarecida e votada na sessão secreta. No caso vertente, não apreciarei os quesitos para verificar eventual nulidade havida na quesitação, até porque, em face da tese defensiva, tenho por razoavelmente simples a elaboração dos quesitos. Então, passo diretamente ao resultado dos votos, ou seja, à condenação.

Eu iniciaria o dispositivo assim:

Com as respostas aos quesitos que lhes foram apresentados, os jurados condenam Alexandre Alves Nardoni e Anna Carolina Trotta Peixoto Jatobá como incursos nas penas do art. 121, § 2º, incs. III, IV e V, com a causa de aumento do § 4º, e do art. 347, com a causa de aumento do seu parágrafo único, tudo do Código Penal. Destarte, passo à dosimetria da pena.

Nunca vi o conceito de culpabilidade apresentado na sentença. Aliás, esta mistura circunstâncias judiciais em um discurso vago e nada científico, a fim de justificar a elevação da pena base, a qual poderia ser fixada em qualquer quantum, desde que respeitados os limites, mínimo (12 anos) e máximo (30 anos), decorrentes do art. 121, § 2º, do Código Penal.

Não existindo circunstância judicial desfavorável (são judiciais as circunstâncias do art. 59 do Código Penal), a pena deveria ser fixada no mínimo. Pensemos então, nas circunstâncias judiciais encontradas, sempre tendo em vista que é vedado bis in idem (repetir no mesmo).

Abandonadas a teoria psicológica da culpabilidade, em que esta era sinônima de dolo ou negligência (conforme o caso) poderia até emergir a estéril culpabilidade, desenvolvida por Welzel. Porém, o finalismo decorrente do ontologismo vazio de Nicolai Hartmann, foi sepultado. Junto com ele, perdeu prestígio a teoria normativa da culpabilidade. Sem dúvida, a melhor teoria é a psicológica-normativa, pela qual culpabilidade é censurabilidade, a ser aferida pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta conforme o Direito e intensidade de dolo ou grau de negligência, conforme o caso.

A culpabilidade é desfavorável aos sentenciados porque ambos tem maior grau de potencial consciência da ilicitude do que a média, uma vez que ela é estudante e ele bacharel em Direito. Ninguém pode alegar desconhecimento da lei, sendo que os acusados tem menor chance de dizer isso.

Personalidade, data venia, em sentido jurídico é uma análise do risco que os agentes representarão para o objeto jurídico. É uma projeção do futuro, difícil de ser feita e que não foi realizada in casu. O magistrado inventou, não há qualquer base científica para ele dizer que a personalidade dos sentenciados é voltada para o crime.

Caso o Juiz tivesse se baseado nos antecedentes e na reincidência, entendo que haveria bis in idem, encontraria sustentáculo na doutrina e na jurisprudência que tem admitido tal exame para "conhecer" a personalidade. Porém, nem má conduta social pode ser imputada a qualquer dos dois sentenciados, razão do magistrado ter se valido desse "desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus" para dizer que a personalidade é desfavorável.

Já tive oportunidade de estudar o assunto e cheguei à conclusão de que não existe critério razoável para aferir personalidade, sendo que a Psicologia recomenda profunda análise, seja lá qual método se empregue, para se admitir a discussão em todo da personalidade de alguém. Com isso, concluo que o Juiz, pessoa especialista na Ciência do Direito e que viu o acusado por raras vezes, não detinha qualquer elemento para considerar a personalidade desfavorável, isso em relação aos sentenciados.

Circunstâncias do crime são aquelas que tornam o fato mais grave, as quais repercutirão, em regra, nas consequências do crime. Passear e brincar com a criança vítima durante todo dia não é circunstância que repercute nas suas consequências desfavoravelmente. Ao contrário, a conduta evidencia que não há circunstância desfavorável que se possa aferir.

O desequilíbrio posterior da mãe da vítima não é suficiente para considerar a consequência do delito desfavorável aos sentenciados. Esse item deve ser apurado objetivamente. Perder um filho é sempre um grave mau, daí a pena mínima do homicídio já ser elevada.

A irresponsabilidade estatal, caracterizada pelo fomento da divulgação do assunto na mídia, não pode ser atribuida aos sentenciados. O membro do Ministério Público, autoridades policiais etc. estavam aparentemente felizes pela notoriedade momentânea que o caso lhes deu. Destarte, o clamor público e o assédio são estranhos à conduta dos agentes, não podendo ser atribuidos em desfavor deles.

Caso a vítima fosse a mãe da criança, as consequências seriam desfavoráveis porque o fato se repercutiria gravemente na vida da criança. O inverso, data venia, não é o normal do delito, uma vez que toda criança tem mãe e ser menor de 14 anos, por si só, será causa de aumento de pena (CP, art. 121, § 4º).

O exposto permite concluir que apenas uma circunstância judicial é desfavorável aos sentenciados, qual seja, a culpabilidade. O quantum máximo a ser aumentado por cada uma, para não supervalorizar as circunstâncias judiciais (não se pode atribuir maior importância do que as causas de aumento de pena) será de um sexto. Destarte, o máximo que se poderia fixar na pena base, nos dois casos, seria 15 anos de reclusão.

Em grau mínimo, para não subvalorizar cada circunstância judicial e tendo em vista a jurisprudência do TJSP, a pena base poderia ter sido fixada em até 13 anos e 10 meses. ^[08]

Considerando a multiplicidade de qualificadoras, somente uma poderia ser utilizada para tal (CP, art. 121, § 2º, inc. III). As demais se transformam em circunstâncias legais (agravantes genéricas). Com isso, o máximo que se poderia elevar, por cada uma delas, seria um sexto. Destarte, não haveria problema em agravar a pena de 4 anos na segunda fase.

Na segunda fase, a pena de ambos, em grau máximo, passaria a totalizar 20 anos. Ocorre que o réu Alexandre Nardoni tem mais uma circunstância legal em seu desfavor, que é a do art. 61, inc. II, alínea "e". Aqui entendo que houve outro erro porque a alínea "f" seria aplicável à ré, pois ela era tinha parentesco de 1º grau em linha reta, por afinidade (a aproximação de Anna Carolina Jatobá com a vítima se deu por relação de parentesco por afinidade). Desse modo, os dois teriam penas iguais ou próximas.

Considerando o que foi concretizado, pela circunstância legal da ascendência do sentenciado, em relação à vítima, a pena base efetivamente aplicável em grau máximo (15 anos), seria majorada de um sexto, ou seja, 2 anos e 6 meses. Como incidem outras circunstâncias legais, a pena de Alexandre Nardoni, na segunda fase, poderia ter resultado em 22 anos e 6 meses.

Considerando cada circunstância legal no mínimo razoável, segundo os parâmetros consagrados pela jurisprudência do TJSP, a pena resultaria, na segunda fase, em aproximadamente 15 anos e 10 meses, isso porque, em grau mínimo, a pena base seria 13 anos e 10 meses e cada circunstância legal majoraria a pena de quantum correspondente a algo entre 1/9 e 1/10 avos da pena.

Na terceira fase, há a causa de aumento do art. 121, § 4º, in fine, do CP, visto que o delito foi praticado contra criança. Com isso, a pena de Alexandre Nardoni, 22 anos e 6 meses, deveria ser elevada de mais 1/3 (7 anos, 6 meses), totalizando, em grau máximo, 30 anos.

Pena superior a 30 anos, por um único crime, doutrinariamente, eu não veria problema porque a Constituição Federal não veda e o Código Penal não tem redação expressa limitando ao quantum 30 anos. No entanto, o art. 71, parágrafo único, que trata da continuidade delitiva violenta profissional, não admite ultrapassar tal limite.

O art. 9º da Lei n. 8.072, de 25.7.1990, para os crimes hediondos que considerou mais graves, estabeleceu o limite máximo de 30 anos. Então, não se pode condenar por um único crime a pena superior a 30 anos e, portanto, condenar Alexandre Nardoni, unicamente por homicídio, à pena superior a 30 anos foi um equívoco que merece correção.

No tocante à Anna Carolina Jatobá, afastada a circunstância legal do art. 61, inc. II, alínea "f", do CP, sua pena da sua segunda fase totalizaria, em grau máximo, 20 anos. Acrescida da causa de aumento do art. 121, § 4º, in fine, do CP (vítima criança), totalizaria 26 anos e 8 meses. Todavia, entendo que o correto seria a mesma pena a ser imposta ao réu, ou seja, em grau máximo poderia chegar a 30 anos.

Como entendo que o razoável era impor a mesma pena, ou penas semelhantes, em grau mínimo, atentando para a jurisprudência do TJSP, em face do homicídio, a pena poderia totalizar cerca de 21 anos, 1 mês e 10 dias.

Observe-se que a individualização da pena, segundo os critérios consagrados pela jurisprudência do TJSP, estará assegurada. In casu, permitiria uma variação de 8 anos, 10 meses e 20 dias, isso considerando o grau máximo de 30 anos e o mínimo de 21 anos, 1 mês e 10 dias. Ocorre que o Juiz condenou a pena maior que a consagrada na jurisprudência do TJSP e ultrapassou abertamente ao limite legal. Pergunto-me se este comportamento não evidencia ser o Juiz impedido (ou no mínimo suspeito) para o caso, visto que diretamente interessado em prejudicar o acusado Alexandre Nardoni.

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No tocante ao crime do art. art. 347 do CP, em grau máximo, a pena base seria fixada em 6 meses e 15 dias. Isso porque somente a culpabilidade seria desfavorável, induzindo à elevação do máximo (um sexto). Em grau mínimo, a pena base seria fixada em 5 meses.

Inexistindo circunstância legal a ser considerada, na segunda fase, seria mantida a pena fixada na primeira fase. Porém, em face da causa especial de aumento de pena do art. 347, parágrafo único, do CP, a pena total (que deveria ser dobrada), em grau máximo, resultaria em 1 ano e 1 mês. De outro modo, em grau mínimo, resultaria em 10 meses.

A pena pelo homicídio deverá ser especificada em reclusão e a decorrente da fraude processual, em detenção. Outrossim, como uma das penas exige o regime inicial fechado (Lei n. 8.072/1990, art. 2º, § 1º), o regime de inicial de cumprimento da outra deve acompanhar o mais grave, visto que é equivocado fixar dois regimes iniciais na sentença (isso apenas exigirá que o Juiz da Execução unifique os mesmos).

Desnecessária seria a inserção de maiores elementos sobre o regime inicial, até porque, assim como a lei, a sentença não deve conter palavras vãs, uma vez que será a "lei do caso concreto". Todavia, o Juiz resolveu estender a discussão, como se o assunto não estivesse pacificado e suficientemente regulado por lei.

A Lei de Execução Penal exige que se fale do sursis. Esta é uma palavra francesa que não tem correspondente no idioma português, significando suspensão condicional da pena. Não preenchendo os requisitos do art. 77 do CP, o benefício não deveria mesmo ser concedido.

Evidente o descabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Porém, foi forçada a fundamentação para recomendar os réus na prisão que se encontram. Melhor seria ter assegurado o direito de apelar em liberdade.

É pacífica a jurisprudência do STF de que a gravidade do fato, por si só, não é suficiente para ensejar prisão cautelar. Outrossim, é pífio o argumento de que a comoção social recomenda manutenção da prisão para prestigiar a vontade popular. Pior é dizer que a prisão constitui meio de defesa a direito fundamental. Desse modo, caso a vida dos sentenciados fique em risco pela soltura, deverá o estado propiciar segurança aos mesmos, não determinar a privação da liberdade sob o manto de estar protegendo suas vidas.

Direito é ciência. Embora deva concordar com Luigi Ferrajoli, no sentido de que o Juiz não pode ser considerado apenas a "boca da lei", ^[09] a intervenção cautelar, que é o caso, só se justificaria se existisse elemento suficiente para dizer que presente algum dos fundamentos do art. 312 do CPP, os quais poderiam evidenciar o periculum in mora. Qual seria o fundamento da prisão, assegurar a aplicação da lei criminal, em benefício da instrução criminal ou garantia da ordem pública?

O esforço do magistrado para demonstrar a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, confirma aquilo que Luigi Ferrajoli denomina de fatores externos ao garantismo. Entretanto, espero que a pena não seja apenas aquilo que Tobias Barreto dizia ser, vingança popular. ^[10]

Tratando dos aspectos externos ao garantismo, diria que o caso vertente evidencia a elevada influencia do clamor público, trazido pela imprensa, sobre o Juiz. Depois do julgamento, vejo colocações absurdas, como a Revista Veja, a qual anuncia que, agora, a criança morta pode descansar em paz, ^[11] como se a condenação fosse a única conclusão possível. Data venia, Alexandre Nardoni e Anna Carolina continuam com o status de inocente.

6. CONCLUSÃO

A sentença contém vários equívocos no tocante à dosimetria da pena, ensejando recurso e reforma pelo próprio tribunal. Outrossim, ela falha ao estabelecer dois regimes diferentes para início do cumprimento, defeito que pode ser sanado pelo Juiz da Execução. Finalmente, são extremamente frágeis os fundamentos contrários a conceder aos réus o direito de recorrerem em liberdade.

Isabella Nardoni está morta e assim irá continuar. Rir e comemorar com fogos de artifício e aplausos à sentença evidencia que o povo se satisfaz com a vingança pura e simples. Ainda que os réus sejam efetivamente culpados (por enquanto eles tem o status de inocentes,) fiquei e continuarei pesaroso em saber que uma criança linda, como era a vítima, morreu gerando extrema dor no seio familiar. Também, sinto nojo de sentenças que demonstram ser o Poder Judiciário, em muitas situações, passional ao extremo. E, desde a leitura de Lombroso, passei a ter certeza que o "louco por paixão" representa um risco à sociedade.

Notas

1. HERÓDOTO in BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. 10 ed. Brasília: UnB, 2000. p. 40.
2. Em Unaí, Minas Gerais, um rapaz matou toda família e mereceu apenas pequenas referências momentâneas dos meios de comunicação de massa. Ninguém sabe sequer se foi julgado.
3. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2.002. p. 556.
4. TORNAGUI, Hélio. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1.989. v. 2, p. 147.
5. REIS, Novély Vilanova da Silva. O que não deve ser dito. Brasília: TRF/1, 1994. p. 6.
6. O correto seria "posto isso". Outro aspecto que constitui vício corrente, mas que considero equivocado é o tal do "ene bolinha". Concordo com o estudo do TRF/1 que afirma: "Nenhum sentido faz, então, colocarmos a desinência de masculino na abreviatura de "número", sendo que a palavra ‘númera’ não existe em nossa língua. Abreviar dessa maneira seria o mesmo que para ‘página’ usar p.a, forma que ninguém aplica. Vemos, sim, na maioria dos casos, ‘página’ ser abreviada como p. ou pág., mas nunca com a desinência de feminino, o que esboçaria uma oposição a ‘págino’. (CUNHA, Renato. Esse tal de ene bolinha. Brasília: TRF/1, O Que do Mês. Disponível em: http://www.trf1.gov.br/ Consulta/PubOficial/PubOficialAbrePdf.php?numero=97983. Acesso em: 27.3.2010, às 3h30).
7. MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1.998. v. 3, p. 258-259.
8. Para fixação do quantum de cada circunstância judicial, deve ser assegurado, em grau máximo, até 1/6 da variação entre a pena máxima e a pena mínima cominada. Em grau mínimo, algo em torno de 1/10 e 1/9 da mesma variação.
9. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.002. p. 725-737.
10. BARRETO, Tobias. Estudos de direito. Campinas: Bookseller, 2.000. p. 163-180.
11. KALLEO, Laura Diniz et al. A justiça foi feita. Disponível em: http://veja.abril.com.br/310310/justica-foi-feita-p-080.shtml. Acesso em: 27.3.2009, às 17h30.