A criação da Defensoria Pública está diretamente relacionada à evolução histórica do modelo de assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado aos necessitados. A partir do momento em que o Estado é instado a garantir o acesso à justiça via concessão de benefícios de isenção de taxas e custas judiciárias, surge também um múnus público que visa a garantir a orientação e defesa jurídica à população carente.

A prestação de um serviço jurídico, público e gratuito à parcela necessitada da população demandou, na história republicana do Brasil, a necessidade de estruturação de um órgão estatal com função e atributos próprios para prestar adequadamente a assistência jurídica integral.

Muito embora a menção expressa à Defensoria Pública tenha constado, primeiramente, na Constituição Estadual do Estado do Rio de Janeiro de 1975 (no âmbito Estadual) e na Constituição Federal de 1988 (em âmbito federal), pode-se observar uma preocupação legislativa constante em institucionalizar um órgão público apto à prestação de serviços jurídicos gratuitos.

Consoante adverte o Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, Dr. José Fontenelle Teixeira da Silva:

Em nosso País, as origens mais remotas da Defensoria Pública estão nas Ordenações Filipinas, que vigoram, no Brasil, até finais de 1916, por força da Lei de 2º de outubro de 1823. De fato, no Livro III, Título 84, § 10. aquelas ordenações prescreviam, aos dizeres da época, o que, hoje, denominamos afirmação de pobreza, verbis: "§ 10 – Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de rais, nem por onde pague o aggravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater Noster pela alma Del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como se pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o aggravo".

Um salto no tempo vai nos fazer passar por variadas e assistemáticas iniciativas legais que tinham por objetivo garantir aos pobres o acesso à Justiça, e nos levar ao Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, no ano de 1870, ocasião em que Nabuco de Araújo, então Presidente do Instituto, deu decisivo impulso à causa da Justiça para os Pobres. Criou-se, então, a praxe de alguns membros do Instituto dar consultas jurídicas às pessoas pobres e defendê-las em Juízo. Nesse particular, o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros parece haver-se inspirado na experiência da antiga Atenas, onde, anualmente, 10 advogados eram nomeados para defender os pobres diante dos tribunais cíveis e criminais. Esta iniciativa não se mostrou suficiente. Nabuco de Araújo verberava e, de seu veemente discurso, extraímos este pequeno trecho: "Se não se pode tudo, faz-se o que é possível. No estado actual da nossa legislação, e atendendo às despesas que uma demanda custa, pode-se dizer, sem medo de errar, que a igualdade perante a lei não é não uma palavra vã. Que importa ter direito, se não é possível mantê-lo? Se um outro pode vir privar-nos delle? Que importa ter uma reclamação justa, se não podemos apresentá-la e segui-la por falta de dinheiro? A lei é, pois, para quem tem dinheiro, para quem pode suportar as despesas das demandas". ^[01]

Essa preocupação em institucionalizar um serviço de assistência jurídica pública leva o Distrito Federal (então cidade do Rio de Janeiro) a, em 5 de maio de 1897, expedir um Decreto instituindo oficialmente o serviço de Assistência Judiciária ^[02], primeiro embrião da Defensoria Pública.

A Constituição Federal de 1934 acabou cunhando a expressão Assistência Judiciária em seu art. 113, n. 32, e deu tratamento constitucional ao instituto para imputar ao Estado, diga-se, a União e os Estados, a prestação da Assistência Judiciária aos necessitados, bem como a obrigação de criar órgãos essenciais para esse fim.

Segundo José Carlos Barbosa Moreira ^[03], a norma de 1934 tratava de um conjunto de duas ordens de providências: "isenção de emolumentos, custas, taxas e selos" e a criação imposta à União e aos Estados, de "órgãos especiais" para assistir aos necessitados. Cuidava de duas dimensões realmente distintas e complementares, quais sejam, a dispensa do pagamento das custas judiciárias e a prestação gratuita de serviços jurídicos, respectivamente, a Justiça Gratuita e a Assistência Judiciária.

Atendendo à premissa constitucional, o Estado de São Paulo, seguido por outras unidades da federação, criou um serviço governamental de assistência judiciária em 1935, denominado Departamento de Assistência Social, através do Decreto Estadual 7.078, então regulamentado pela Lei Estadual 2.497/1935, a qual organizou o serviço de assistência judiciária naquele estado ^[04]. Contudo somente em 2006 organizou propriamente a Defensoria Pública, através da Lei Complementar 988/2006.

Já o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei nº 1.608, de 18 de setembro de 1939) cuidou do tema entre os arts. 68 e 79, inserindo no capítulo II (DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA) do Título VII - que tratava das despesas judiciais-, rol de serviços isentos de pagamento em prol daquele que se declarasse sem condições de suportar as custas do processo.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 68 do Código de Processo Civil ditava que a assistência judiciária seria prestada por advogado escolhido pela parte; caso não o fazendo, seria indicado (defensor) pela assistência judiciária e, na falta desta, nomeado pelo juiz.

Nota-se que a rubrica assistência judiciária aparece institucionalizada no Código, a remeter a órgãos especiais dada pela Constituição vigente à época (CF/1934). Mas, a despeito de o Legislador da época indicar a estatização de um serviço da assistência judiciária gratuita, a defesa técnica dos necessitados dava-se via dever "honorífico" a cargo dos que exerciam a profissão de advogado ^[05].

Percebe-se, pois, que, sob a Constituição Democrática de 1934 e o Código de Processo Civil de 1939, qualquer envolvimento do Estado em prestar serviço jurídico gratuito cingia-se à indicação de profissional liberal que atuava pro bono, situação que comprometia a estatização de um serviço de assistência jurídica integral, gratuita e pública, em contrariedade com o dever de constituição de um órgão próprio para aquele mister.

Nesse mesmo sentido, aliás, o Código de Processo Penal de 1941, em seus artigos 263 e 32, adotou regras segundo as quais, em não tendo o acusado ou o autor da ação penal privada condições de contratar advogado, o juiz lhe nomearia um. ^[06]

Apesar do silêncio da Constituição Federal outorgada durante o Estado Novo de 1937, a Constituição Federal de 1946 repetiu no art. 141, § 35, inserido no Capítulo II (Dos Direitos e das Garantias Individuais), o modelo democrático e social de 1934, reiterando o dever de o Poder Público conceder a assistência judiciária aos necessitados, deferindo o benefício da justiça gratuita, sem, no entanto, mencionar a necessidade de criação de órgãos especiais.

Aludido dispositivo encontrou assento na Lei 1.060/1050 ^[07], que regulou a concessão de assistência judiciária aos necessitados ^[08]. Estabeleceram os §§ 1º e 2º do art. 5º que, uma vez deferido o benefício da assistência judiciária (diga-se Justiça Gratuita, haja vista a equivocada menção ao instituto), o juiz determinaria ao serviço de assistência judiciária a indicação de advogado a patrocinar a causa do necessitado, nos mesmos moldes do que constava do art. 68 do Código de Processo Civil de 1939. A diferenciação com os textos anteriores está na menção expressa de que aludido serviço de assistência judiciária era organizado e mantido pelo Estado, a sinalizar a ratificação do dever estatal a formatar uma instituição pública responsável por garantir a assistência judiciária àqueles desprovidos de recursos.

Entretanto, a prestação da assistência judiciária não excluía o patrocínio da causa através de advogado indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista que, pelos termos do §2º do art.5º. da Lei 1.060/50, assegurava-se que, se no Estado da Federação não existisse serviço de assistência judiciária, por ele mantido, a indicação (de Defensor) caberia à OAB, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais.

Não obstante, coube aos Estados-membros criarem órgãos governamentais específicos para a prestação da Assistência (v.g.: Minas Gerais – 1947, São Paulo – 1947, antigo Distrito Federal – 1948, antigo Estado do Rio de Janeiro – 1954, Pernambuco – 1954, antigo Estado da Guanabara – 1958, Rio Grande do Sul - 1965). ^[09]

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Veja-se que, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei n° 2.188/1954 concebeu os primeiros cargos com a denominação de Defensor Público, então vinculados à Procuradoria Geral de Justiça. Logo em seguida, o art. 1º da Lei nº 3.434 de 1958, dispôs sobre o Código do Ministério Público do Distrito Federal e incluiu o cargo de Defensor Público como órgão do Ministério Público do Distrito Federal.

Nessa época, "Assistência Judiciária" era a denominação da Instituição, "Defensores Públicos", os ocupantes de seus cargos, e "Defensorias Públicas", seus órgãos de atuação. ^[10]

Em 1962, a Lei n° 5.111, denominada Lei Orgânica do Ministério Público e da Assistência Judiciária, regulou, também no antigo Estado do Rio de Janeiro, o "Quadro do Ministério Público" que, à época, era constituído de duas letras: "A" e "B". A letra "A"correspondia ao Ministério Público, em sentido estrito; a letra "B" correspondia à Assistência Judiciária, a cargo de Defensor Público. ^[11]

Com o advento da Constituição Federal de 1967 e da Emenda Constitucional de 1969, respectivamente, os artigos 150, §32 e 153, §32, transferiram para a legislação ordinária a responsabilidade de delinear um paradigma para a assistência judiciária no Brasil, pois não revelaram, como nas Constituições de 1934 e 1946, se a ajuda haveria de ser prestada pelo Estado ou não. ^[12] Mas, sob a égide da Lei 1.060/50, em que firmado ulteriormente o dever de o Estado prestar a Assistência Judiciária, aludidas normas constitucionais encontraram seus preceitos.

Por sua vez, a União, através do art. 34 do Decreto-lei 1.003/1969, instituiu a Assistência Judiciária Oficial em favor da defesa das praças das Forças Armadas nos processos criminais, então a cargo de advogado de ofício (embrião da atual Defensoria Pública da União).

A Constituição do Rio de Janeiro de 1975, seguindo a evolução legislativa daquele Estado, inovou o cenário constitucional de época para conceber, em seu texto, a Assistência Judiciária como órgão do Estado, então incumbido da postulação e da defesa dos direitos dos juridicamente necessitados. Em capítulo intitulado "Assistência Judiciária", ficou estabelecida a integração da Assistência Judiciária como estrutura política do Estado, cujo Chefe institucional era o Procurador-Geral da Justiça, e o ingresso na carreira dar-se-ia mediante concurso público de provas e títulos. ^[13]

Somente em 1977, com a Lei Complementar 06 do Estado do Rio de Janeiro, organizou-se a assistência judiciária daquele estado, institucionalizando a Defensoria Publica como órgão, apartando suas atribuições e subordinação ao Chefe do Ministério Público, haja vista a criação do cargo de Defensor Púbico-Geral do Estado, a despeito de a Lei Orgânica do Ministério Público de 1981 (art. 22, XIII, da Lei Complementar 40/1981), ainda imputar aos seus membros o dever de prestar assistência judiciária aos necessitados subsidiariamente.

Resta claro, desse contexto, um movimento político e social com vistas a aprimorar a prestação da Assistência Judiciária através de órgão próprio de atuação em favor dos necessitados, buscando, inicialmente, garantir a execução de direitos e garantias individuais aos que postulam prestações jurisdicionais sob o encargo do Ministério Público, ou seja, sob proteção estatal.

Esse modelo de Defensoria Pública e Assistência Judiciária adotada pela Constituição Estadual do Rio de Janeiro de 1975 encontrou enquadramento simétrico na Carta Constitucional de 1988, a qual erigiu a Defensoria Pública à função Essencial à Justiça (art. 134), na mesma oportunidade em que deu nova roupagem à assistência jurídica e ratificou ao Estado o dever de prestar a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV).

Assim, a Defensoria Pública inseriu-se na Constituição Federal de 1988 junto ao capítulo IV, das Funções Essenciais à Justiça. Do mesmo modo que o Ministério Público (Seção I), a Advocacia Pública (Seção II) e a Advocacia (Seção III), a Defensoria Pública constitui instituição que contribui para o regular funcionamento da Justiça.

Conforme dita o art. 134 da Constituição Federal:

A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Ainda, o constituinte originário deferiu grau de relevância à Defensoria Pública, tendo-a, à semelhança do Ministério Público, instituição fundamental à Justiça e, ainda, essencial à função jurisdicional do Estado.

Cumpre observar que a Constituição de 1988, ao organizar o Poder Estatal, não se limitou, como o fizeram as anteriores, às descentralizações tradicionais entre os complexos orgânicos denominados de Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, instituindo um quarto complexo orgânico que, embora não conformando um quarto Poder, recebeu a seu cargo a função essencial de provedoria da justiça perante todos os demais Poderes de Estado. ^[14]

O texto constitucional assentou um múnus público histórico a ser exercido pela Defensoria Pública, notadamente a assistência jurídica dos necessitados, dando azo ao dever do Estado em prestar orientação jurídica e a defesa daqueles cujos recursos são insuficientes para afastar obstáculos inerentes à proteção de direitos.

O relevo desse avanço decorre, ainda, da institucionalização, em âmbito federal, da Defensoria Pública da União, tão somente organizada a partir de 1994 pela Lei Complementar 80/1994.

À evidência, a Constituição Federal de 1988 fecha um ciclo histórico inaugurado com a República. Institucionaliza-se a Defensoria Pública para fomentar e dar efetividade ao dever do Estado de oferecer a assistência judiciária gratuita à parcela necessitada da população.

BIBLIOGRAFIA

_______________. História da Defensoria Pública/RJ: Disponível em: <HTTP://www.jfontenelle.net >. Acesso em: 14/02/2010.

MORAES, Humberto Peña de; DA SILVA, José Fontenelle Teixeira. Assistência Judiciária: Sua Gênese, Sua História e a Função Protetiva do Estado. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Direito à Assistência Jurídica: Evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, n.3, ano VI, Rio de Janeiro: Renovar, 1992.

NETO, Diogo Figueiredo Moreira. A Defensoria Pública na Construção do Estado de Justiça. Revista da Defensoria Pública, n. 7. Rio de Janeiro, 1995.

OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. A Defensoria Pública como garantia de acesso à justiça. Revista da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, n.16, ano 12. Rio de Janeiro, 2000.

SCHUBSKY, Cássio. Advocacia Pública – apontamentos sobre a História da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo e Centro de Estudos da PGE/SP, 2008.

Notas

1. DA SILVA, José Fontenelle Teixeira. Defensoria pública no Brasil – Minuta Histórica. Disponível em: <HTTP://www.jfontenelle.net >. Acesso em: 14/02/2010.
2. Disponível em: <http://www.dpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=21>. Acesso em 14/02/2010.
3. O Direito à Assistência Jurídica: Evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Revista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, n.3, ano VI, Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 197.
4. SCHUBSKY, Cássio. Advocacia Pública – apontamentos sobre a História da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo e Centro de Estudos da PGE/SP, 2008.
5. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. Cit. p. 199.
6. OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. A Defensoria Pública como garantia de acesso à justiça. Revista da Defensoria Pública do Rio de Janeiro, n.16, ano 12: Rio de Janeiro, 2000, p.329.
7. Conteúdo simétrico foi repetido na Lei 4.215/1963 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil-, tendo a Assistência Judiciária como dever profissional de cunho subjetivo.
8. À época, o legislador não buscou distinguir tecnicamente os institutos da Assistência Judiciária do benefício da Justiça Gratuita (ou Gratuidade de Justiça), muito embora, hodiernamente, defenda-se a distinção doutrinária daquela, como remissão à prestação de serviço jurídico, gratuito e especializado, desta última, a qual autoriza a isenção de taxas e custas judiciárias. Segundo Pontes de Miranda: "Assistência Judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A Assistência Judiciária é organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo" (Comentários ao Código de Processo Civil - de 1939 - Tomo I, p. 460. Apud Humberto Peña de Moraes e José Fontenelle Teixeira da Silva. Assistência Judiciária: Sua Gênese, Sua História e a Função Protetiva do Estado.Rio de Janeiro: Liber Juris, 1984, p.93/94).
9. OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. Op. Cit., p.330.
10. Idem, p.333.
11. SILVA, José Fontenelle Teixeira da. História da Defensoria Pública/RJ: Disponível em: <HTTP://www.jfontenelle.net >. Acesso em: 14/02/2010.
12. OLIVEIRA, Maria Beatriz Bogado Bastos de. Op. Cit., p.332.
13. Ibidem.
14. NETO, Diogo Figueiredo Moreira. A Defensoria Pública na Construção do Estado de Justiça. Revista da Defensoria Pública, n. 7. Rio de Janeiro, 1995, p.22.