3 ENUNCIAÇÃO DOS PRINCÍPIOS EM CONFLITO
Nesse capítulo, serão enunciados uma série de princípios que comumente colocam-se em oposição ao princípio da informalidade, necessitando para tanto da utilização da ponderação de interesses para solucionar adequadamente o conflito.
Eles foram escolhidos em razão da sua maior importância para definição do núcleo mínimo de formalidades impassível de aplicabilidade do princípio da informalidade (ampla defesa, contraditório, devido processo legal), por sua grande importância como fundamento da simplicidade (jus postulandi e celeridade) e, por fim, pela sua grande incidência na jurisprudência e dúvida quanto à extensão de sua aplicação (dispositivo e congruência), no processo do trabalho, quando em confronto com o princípio objeto do presente trabalho. Isso não significa, de forma alguma, que não haja outros que possam entrar em conflito com princípio da informalidade, com peso superior inclusive.
3.1 JUS POSTULANDI. CONCEITO
O surgimento do direito do trabalho foi marcado por uma série de embates históricos da época da Revolução Industrial, em que a massa proletariada era explorada pelos donos do capital. O direito do trabalho e o processo laboral buscaram reduzir as desigualdades visivelmente existentes entre as partes através de alguns institutos, entre eles o princípio da proteção ao hipossuficiente e a possibilidade do exercício do jus postulandi diretamente pelas partes (ALMEIDA NETO, 2003).
A expressão latina jus postulandi transmite a idéia do direito de falar em nome das partes no processo. "É o direito que a pessoa tem de estar em juízo, praticando pessoalmente todos os atos autorizados para o exercício do direito de ação" (MARTINS, 2005, p. 202), "é a capacidade reconhecida pelo ordenamento jurídico para a pessoa praticar pessoalmente, diretamente, atos processuais." (LEITE, C., 2006, p. 340).
Diz ainda Délio Maranhão (apud GIGLIO, 2002, p. 106) que o jus postulandi seria "o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: a capacidade de requerer em juízo".
Na definição de do ilustre processualista Calamandrei (apud SANTOS, 2004, p. 366), "ius postulandi é o poder de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe diretamente os pedidos e as deduções das partes", acrescentando ainda que seria o poder ou direito "de agir e de falar no processo em nome e no interesse das partes".
Moacyr Amaral Santos (2004, p. 366), tomando por base as palavras do processualista italiano, também traz o seu conceito do jus postulandi.
Nos ius postulandi se compreende o poder de praticar, em nome e no interesse da parte, todos os atos processuais necessários ou úteis ao início e ao desenvolvimento da relação processual, dirigindo-se diretamente ao juiz, expondo-lhes os pedidos e as deduções da parte representada, bem como o de ser o representante desta o destinatário dos atos da parte contrária que necessitem de intimação.
Em síntese, é o exercício da própria capacidade postulatória.
No direito processual, comumente, fala-se de três tipos de capacidade. A primeira delas é a capacidade processual, que é a "aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência e representação (pais, tutor, curador), pessoalmente, ou por pessoas indicadas na lei [...]" (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 200). A capacidade processual pressupõe a capacidade de ser parte. Porém, o contrário não é verdade (pode haver quem tenha capacidade para ser parte e não tenha capacidade processual). O menor tem capacidade para ser parte em uma ação pleiteando direitos trabalhistas (falta de pagamento, por exemplo), entretanto, por não deter capacidade processual, este necessitará da assistência ou da representação de seus pais ou responsável legal.
Por sua vez, a capacidade de ser parte é "a qualidade atribuída a todos os entes que possam tornar-se titulares das situações jurídicas integradas na relação jurídica processual" (DINAMARCO, 2004, p. 282). Esta é inerente à personalidade jurídica. Entretanto, a lei concede, excepcionalmente, a capacidade a alguns entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio e do condomínio.
Apesar de a capacidade processual usualmente ter uma relação próxima com a capacidade de exercício (capacidade civil para exercer todos os atos próprios da vida civil ou capacidade material), estas não são sinônimos, uma vez que podem caminhar separadamente. Um cidadão-eleitor com dezesseis anos, embora relativamente incapaz materialmente, detém plena capacidade processual para ajuizar uma ação popular.
Por sua vez, a capacidade postulatória é a aptidão para praticar os atos postulatórios, que são aqueles pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma providência. "É a aptidão para dirigir petições ao Estado" (CÂMARA, 2006, p. 237). No âmbito do processo civil, em regra, esta é privativa do advogado e aqueles que exercem funções análogas (mas apenas no exercício de suas funções), como promotores, procuradores (de justiça, da república e do trabalho), defensores e advogados públicos. Dispõe o art. 36, do Código de Processo Civil que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Por essa razão, a doutrina processual civilista conceitua o jus postulandi ou capacidade postulatória de forma um pouco diferente dos juslaboralistas, como sendo esta a capacidade técnica para a produção dos atos processuais (DIDIER, 2007, p. 203). Entretanto, em que pese tal conceito, na justiça do trabalho, por força do art. 791 da CLT, todos os empregados e empregadores podem postular diretamente em juízo, sem necessidade de serem representados por advogados, detendo as partes capacidade postulatória. E não é necessário que o empregado detenha capacidade técnica para a prática do ato.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, as partes podem exercitar o direito de ação sem o auxílio de advogados, inclusive, recorrendo a todas as instâncias da justiça laboral. Porém, fora desta, na eventualidade de querer a parte interpor Recurso Extraordinário ao STF, terá que, necessariamente, fazê-lo por intermédio de um advogado.
É majoritário atualmente o entendimento de que o jus postulandi foi recepcionado pela constituição de 1988, ainda que contraposto com o art. 133 que dispõe que o advogado é indispensável à administração da justiça, em conjunto com estatuto da advocacia. O plenário do STF já julgou em definitivo a ADIN 1127, em 17.05.2006, oportunidade na qual foi declarada a inconstitucionalidade da expressão "qualquer", do inciso I, do art. 1º, da lei 8.906/94. Logo, continua em vigor o jus postulandi.
3.2 PRINCÍPIO DA CELERIDADE. CONCEITO
O princípio da celeridade é um corolário do Devido Processo Legal (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 39). É uma garantia constitucional, estabelecida no âmbito da teoria geral do processo, que serve como mandamento finalístico de otimização para que o processo não tenha tamanho lapso temporal que impeça a efetivação do direito material.
Apesar de já existente no ordenamento jurídico pátrio (a título de exemplo, Leis 9.099/95 e 10.259/01), tão grande é a sua importância que o legislador derivado, por meio da Emenda Constitucional número 45, fez que o constasse expressamente na lei maior.
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
O próprio Código de Processo Civil expressamente já o previa, antes mesmo da Emenda Constitucional 45, em seu art. 125, II.
Art.125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
[...]
II – velar pela rápida solução do litígio;
No âmbito processo laboral, também a CLT dispõe sobre a matéria em seu art. 765.
Art.765. Os juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.
Conforme relacionado por Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen (2005), diversas normas de direito internacional, das quais o Brasil é signatário, prevêem o princípio da celeridade Seriam elas o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos ratificado pelo Brasil em 24 de Janeiro de 1992 e o Pacto de São José da Costa Rica ratificado pelo Brasil em 25 de Setembro de 1992.
Apesar de ser um princípio pertencente à teoria geral do direito processual, no processo do trabalho, o princípio da celeridade ganha uma dinâmica ainda maior em razão do direito material por ele tutelado e do caráter alimentar que tem as parcelas pleiteadas na justiça laboral. Amador Paes de Almeida (apud PINTO J. A. R., 2005, p. 73) diz que "as questões cíveis, normalmente, envolvem problemas patrimoniais, ao passo que as questões trabalhistas trazem, em seu bojo, o salário, que se constitui no único meio de sobrevivência do trabalhador e de sua família". Em geral, a parte que postula na justiça do trabalho é parte hipossuficiente, que tem a premente necessidade da rápida resolução do litígio para assegurar sua sobrevivência.
Sempre que se está diante da análise da Celeridade, dois valores jurídicos devem ser obrigatoriamente lembrados: a segurança jurídica e a justiça. O maior obstáculo para o processo é o grande lapso de sua duração. Toda vez que o legislador intentando resolver tal problemática dá um passo em direção à maior celeridade no processo, em regra, vai em direção oposta ao valor segurança jurídica. Igualmente, toda vez que o legislador cria medidas garantidoras da segurança jurídica, comumente, essas medidas irão conduzir à morosidade no processo. O valor justiça, por sua vez, adviria do balanceamento ideal dos valores jurídicos celeridade e segurança jurídica.
Um exemplo seria o caso em que o legislador, visando à maior segurança jurídica e a busca pela verdade real, aumenta o número de testemunhas que podem ser ouvidas. Contudo, apesar de facilitar a prova e aumentar a confiabilidade do provimento jurisdicional, esse impulso inexoravelmente conduziria a uma ampliação temporal da instrução processual, influenciando no termo final para resolução do litígio. Remete-se aqui o leitor também à digressão trazida no capítulo 2.1.
Importantes as palavras de Mario Pasco (1997, p. 108) para demonstrar como a demasiada busca pela celeridade poderia prejudicar a segurança jurídica. Para o autor, "um processo arbitrário ou caprichosamente acelerado pode prejudicar a possibilidade de certeza do juiz, restringir o direito de defesa das partes, em suma, atentar contra a justiça".
Contudo, vale ressaltar que nem sempre a lentidão do processo pode ter como conseqüência uma maior confiabilidade do provimento jurisdicional. Vejam-se como exemplos, os inúmeros casos amplamente conhecidos de processos que se arrastam por décadas, principalmente na competência da justiça comum estadual, sem que isso se deva a um maior zelo no pronunciamento das decisões.
Nas palavras de Eduardo Rodrigues da Gama (apud TOLEDO FILHO, p. 36), a morosidade processual "tem duas razões de maior relevância, quais sejam, o número reduzido de juízes e o processo arcaico e ineficiente". É uma realidade difícil, em razão do pequeno número de magistrados para administrar uma quantidade demasiadamente grande de processos, utilizando-se de um procedimento positivado que, em regra, não favorece a resolução célere dos litígios. Justamente daí, surge à importância da aplicação conjunta do princípio da informalidade e da celeridade.
3.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONCEITO
O princípio do Devido Processo Legal é um direito fundamental garantido a todo ser humano. O arcabouço ideológico de tal princípio veio da Magna Carta Inglesa de 1215, promulgada pelo rei João Sem Terra (NERY JUNIOR, 2000, p. 32). Neste momento histórico, ainda não havia referência a essa expressão notoriamente conhecida, utilizando a Magna Carta apenas a denominação que foi traduzida do latim para o inglês como "Law of the land" (a lei do país), em seu art. 39.
O termo hoje consagrado (devido processo legal) vem da expressão due process of Law trazida na lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada "statute of westminster of the liberties of london", por meio de um legislador desconhecido (NERY JUNIOR, 2000, p. 32).
Tal preceito foi adotado pela Constituição Estadunidense, transcrito no livro do professor Fredie Didier (2007, p. 27), que dispõe que:
That no Freeman ought to be taken, or imprisioned, or disseizae of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement of his peers, or by the Law of the land.
Traduzido para português o texto acima transcrito quer dizer (CAMARA, 2006, p. 32):
Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país.
A Magna Carta foi um documento que apesar de seu acentuado e deliberado reacionarismo, revolucionou a estrutura macrojurídica da defesa dos direitos fundamentais impondo limitações a atuação do poder Estatal. Ela foi criada como uma espécie de garantia dos nobres contra os abusos da coroa inglesa. Dentro desse contexto, criou diversos exemplos de institutos originais e eficazes do ponto de vista jurídico, que até hoje têm provocado a admiração dos estudiosos (NERY JUNIOR, 2000, p. 33).
Tal qual se vislumbra da leitura do texto da Constituição Norte-americana, o princípio Devido Processo Legal vem basicamente proteger e tutelar três bens jurídicos principais: vida, liberdade e propriedade. Esse fato se deve ao próprio contexto de criação da citada norma, uma vez visou conter os abusos de autoridade da monarquia inglesa sobre os súditos, permitindo que mantivessem incólumes esses três bens jurídicos.
Acrescenta ainda Paulo Henrique dos Santos Lucon (2005, p.3) que o devido processo legal refere-se também aos princípios da igualdade, da legalidade da supremacia da constituição, que são inerentes à democracia moderna. A igualdade advém do julgamento regular e igual para todos. A legalidade serviria para que todos conhecessem previamente as regras do jogo, podendo fazer tudo aquilo que a lei não proibisse. Por sua vez, a supremacia da constituição, serviria como um instrumento superior a que todos devem respeitar, inclusive o rei.
É difícil estabelecer um conceito do que seria o devido processo legal dado sua grande extensão e aplicação. Por isso se diz que o princípio do devido processo legal serviria de fundamento para diversos outros princípios que o teriam como corolário, como seriam os casos da ampla defesa e do contraditório.
Há até quem diga que não há interesse na delimitação de tal princípio. É o que se nota da manifestação do Juiz Frankfurter da suprema corte Norte Americana (apud LUCON, p 2):
Due process não pode ser aprisionado dentro dos traiçoeiros limites de uma fórmula... due process é produto da história, da razão, do fluxo das decisões passadas e da inabalável confiança na força da fé democrática que professamos. Due process não é um instrumento mecânico. Não é um padrão. É um processo. É um delicado processo de adaptação que inevitavelmente envolve o exercício de julgamento por aqueles a quem a Constituição confiou o desdobramento desse processo.
Assim como os princípios em geral, o princípio do devido processo legal deve ser interpretado de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas apresentadas no caso concreto. Nesse sentido, transcreve-se passagem de Nelson Nery Junior (2000, p. 35) em que o autor comenta a atuação da corte constitucional americana na aplicação deste princípio.
O prestígio do direito Constitucional norte-americano tem como sua causa maior a interpretação da cláusula due process pela Suprema Corte. O tribunal não só vem interpretando o princípio de modo a fazer valer o espírito do constituinte pretendeu quando adotou a regra, como também a fazê-lo de forma analítica, ‘declarando’ que a corte decidiria dessa ou daquela maneira, se o problema fosse equacionado de outro modo."
A palavra processo, parte integrante da expressão devido processo legal, não deve ser entendida de forma restrita, do ponto de vista apenas judicial. O conceito de processo nesse dispositivo deve ser entendido como qualquer modo de produção de normas jurídicas. Assim, adquire aqui essa expressão uma acepção ampla, devendo ser aplicada não apenas ao processo judicial, com também ao processo legislativo, administrativo e até mesmo nas relações jurídicas privadas.
No tocante à sua aplicabilidade no âmbito das relações privadas, observa-se que todo direito fundamental é aplicável na esfera negocial, e também o é o devido processo legal, por ser também um direito fundamental (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 27).
O Devido Processo Legal é o princípio fundamental no qual todos os outros se sustentam. Ele foi positivado em nosso ordenamento jurídico através da Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LIV, o qual diz que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".
Celso Antônio Bandeira de Mello (1995, p. 105), traz salutar lembrança que deve ser por bem transcrita aqui.
Note-se que "privar" da liberdade ou da propriedade não é apenas simplesmente elidi-las, mas também o é suspender ou sacrificar quaisquer atributos legítimos inerentes a uma ou a outra. Vale dizer: a privação não precisa ser completa para caracterizar-se como tal.
O princípio do Devido Processo Legal deve ser estudado sob duas óticas: a formal e material.
No seu sentido formal, ele significa o direito de ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto. Também as normas previamente estabelecidas, devem pautar-se segundo este princípio, respeitando tudo quanto o disposto para o processo de elaboração destas (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 37).
Ele garantiria não apenas o acesso à justiça, assim como todos os meios inerentes para a defesa do direito como o direito ao contraditório, ampla defesa, a igualdade entre as partes, a proibição da prova ilícita, julgamento rápido, entre outros.
Nelson Nery Junior (2000, p. 39) destaca que, no direito processual americano, a cláusula procedural due process significa o dever de propiciar-se ao litigante:
a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta nos autos.
Acrescenta também o mesmo autor (NERY JUNIOR, 2000, p. 40) que a doutrina brasileira por sua vez tem enumerado as seguintes garantias do devido processo legal, no âmbito processual:
a)direito a citação e ao conhecimento do teor da acusação;b) direito a um rápido e público julgamento;c) direito ao arrolamento de testemunhas e à notificação das mesmas para comparecimento perante os tribunais; d) direito ao procedimento contraditório e) direito de não ser processado, julgado ou condenado por alegada infração às leis ex post facto; f) direito à plena igualdade entre acusação e defesa; g) direito contra medidas ilegais de busca e apreensão; h) direito de não ser acusado nem condenado com base em prova ilegalmente obtidas; i) direito à assistência judiciária, inclusive gratuita; j) privilégio contra a auto- incriminação.
Especificamente em relação ao processo civil afirma-se ser manifestação do contraditório a igualdade das partes, garantia do jus actionis, respeito ao direito de defesa e contraditório.
Já no seu o sentido material (substancial), o princípio do Devido Processo Legal é um mandamento finalístico que impõe que a decisão não apenas tenha sua regularidade formal, mas também seja substancialmente razoável e correta (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 31). Portanto, necessariamente quando tratado por esse viés, devem ser lembrados o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade.
De igual forma, não pode o Estado, na elaboração das leis, ainda que respeitado todo o procedimento formal, legislar abusivamente. Confirmando tal tese, convém conferir decisão monocrática do Min. Celso de Mello, no RE n.374.981, em 28.03.2005, publicada no informativo do STF n. 381.
Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, em face do conteúdo evidentemente arbitrário da exigência estatal ora questionada na presente sede recursal, o fato de que, especialmente quando se tratar de matéria tributária, impõe-se, ao Estado, no processo de elaboração das leis, a observância do necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" ( CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ( RTJ 160/140-141 –RTJ 178/22-24,v.g.): "O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.
Em seu sentido material, o princípio do Devido Processo Legal visa à integração do binômio direito e processo.
A origem do susbtantive due process teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII (NERY JUNIOR, 2000, p. 38). Através dele busca-se uma garantia para se estabelecer uma legítima limitação do poder estatal, contendo a legislação e declarando ilegítimas leis que possam ir de encontro aos pilares da democracia (LUCON, 2005, p. 5).
Nesse ponto, relevante fazer uma análise do princípio da proporcionalidade. Comumente, há conflitos entre direitos fundamentais e princípios constitucionais. Contudo, tais conflitos não podem ser resolvidos pelos métodos clássicos de hermenêutica, em razão dos princípios da unidade da constituição e da concordância prática, que impedem que apenas uma das normas seja declarada inválida e aplicada a outra em sua totalidade. Assim, surge o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderação de interesses como uma forma de se buscar a solução desse conflito normativo (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 31-33).
Observando-se uma situação fática, busca-se um meio e uma finalidade a ser alcançada, analisando-se qual forma é a melhor opção para chegar a determinada finalidade. O princípio da proporcionalidade em sentido estrito, nada mais é, do que o princípio da ponderação de interesses como técnica de hermenêutica o qual foi abordado no capítulo 1.
A proporcionalidade, apesar de estar contida na cláusula do devido processo legal substancial, surge juntamente com o Estado Democrático de Direito, com a função de limitar o poder de polícia. É um importante instrumento de controle de constitucionalidade das leis, aplicado desta forma desde 1958, pela suprema corte alemã.
O primeiro caso envolveu farmácias da Baviera. Uma lei deste Estado restringia o número de farmácias. Para que fossem abertos novos estabelecimentos era necessária a comprovação da viabilidade e não afetação da concorrência comercial. Uma das vezes em que foi indeferido o pedido de abertura de uma farmácia, este comerciante recorreu até a Suprema Corte, onde se debateu até que ponto o legislador poderia limitar um direito constitucional. Foi neste momento que se decidiu pela limitação do poder legislativo, tendo com base a adequação, necessidade, proporcionalidade entre meio e o fim e o nível de restrição da lei.
Para que seja possível a aplicação da proporcionalidade é necessária a existência de um conflito entre bens jurídicos, em uma determinada medida a ser tomada, visando um fim. A providência que se busca é no caso concreto e não no plano normativo.
Afirma Humberto Ávila (2005, p. 112) que a idéia clássica da teoria geral do direito de atribuir a cada um a sua proporção, não é aplicável a este instituto na abordagem aqui tratada. O princípio da proporcionalidade aplica-se apenas nas hipóteses em que há conflitos entre bens jurídicos para que se possa proceder aos três exames fundamentais.
Deve ser feita a seguinte análise para que se aplique o princípio da proporcionalidade. O primeiro aspecto é o da adequação. O meio escolhido tem que contribuir, tem que ser adequado para alcançar o fim pretendido. A medida adotada tem que ser apta a realizar o fim almejado.
O segundo aspecto é o da necessidade ou exigibilidade. Deve-se investigar se existem outros meios para se alcançar a mesma finalidade. Se houver outro meio que imponha menor sacrifício para se efetivar o que se deseja, este deverá ser o meio escolhido. O intérprete, nesse momento, tem sempre que verificar a existência ou não de outros meios para se alcançar o fim almejado, e a gravidade da afetação da aplicação destes meios perante os sujeitos.
O terceiro aspecto é o da proporcionalidade em sentido estrito. Cabe aqui realizar o exame subjetivo concreto da colisão dos bens jurídicos. Faz-se a seguinte pergunta: as desvantagens da restrição adotada são compensadas pelas vantagens alcançadas pelo fim buscado? Caso a resposta seja negativa, o ato será inconstitucional.
Há certa controvérsia doutrinária sobre se o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade seriam expressões sinônimas [14]. Em que pese tal discussão, o Supremo Tribunal Federal, de forma pacífica, utiliza ambas as expressões sem qualquer distinção, como se observa do julgado retrotranscrito.
3.4 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONCEITO
O princípio do Contraditório é também um corolário do devido processo legal. A sua aplicação faz parte do próprio conceito de processo plenamente válido e eficaz, uma vez que a angularização da relação jurídica processual apenas se dá com citação válida, permitindo à parte adversa potencialmente produzir defesa.
Afirma Alexandre Freitas Câmara (2006, p. 49-50) que "não há processo justo que não se realize em contraditório. Aliás, a mais moderna doutrina sobre o processo afirma que este não existe sem contraditório".
Sua base legal vem do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Em sendo um corolário do devido processo legal, tal qual esposado no capítulo 3.3, o princípio do contraditório também é aplicável nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial.
Os doutrinadores comumente referem-se a tal princípio com sendo uma manifestação do princípio do estado democrático de direito e do direito de ação, já que a constituição ao assegurar aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, intentou o exercício em sua plenitude e do direito de ação e do direito de defesa (NERY JUNIOR, 2000, p. 130).
Misael Montenegro Filho (2007, p. 31) ressalta a importância do princípio do contraditório no estado democrático de direito, porque através dele é que se garante às partes a plena participação no processo com a possibilidade de influência no convencimento do julgador.
A razão de se tratar desse princípio específico, inserido no inciso LV do art. 5º da CF, justifica-se pela sua importância na dinâmica processual, conferindo às partes, de forma isonômica, o direito de produzir todas as provas que entendam necessárias à formação do convencimento do juiz, sendo de aplicação extensiva ao processo administrativo.
O princípio do contraditório deve ser analisado por dois pontos de vista: o estritamente jurídico e o político. Do ponto de vista estritamente jurídico, este pode ser definido como "a garantia bilateral dos atos e termos do processo com a conseqüente possibilidade de manifestação sobre os mesmos" (CÂMARA, 2006, p. 50).
Sobre o viés político, o princípio do contraditório deve ser visto como o critério de legitimidade da decisão. Através dele se assegura a legitimidade do exercício do poder, o que ocorre em razão da participação dos interessados na formação do provimento jurisdicional (CÂMARA, 2006, p. 53). É um nítido reflexo do princípio do estado democrático de direito sobre a atuação do monopólio da jurisdição estatal e as decisões tomadas pelo julgador.
O princípio do contraditório é uma garantia das partes e, dessa forma, é aplicável às partes do processo em sentido amplo, englobando tanto o autor, o réu e os terceiros que, eventualmente, sejam partes no processo, bem como o ministério público, ainda que como fiscal da lei (NERY JUNIOR, 2000, p. 131). Em síntese, todos aqueles que tenham uma pretensão de direito material a ser deduzida no processo, podem invocar em seu favor o princípio do contraditório.
O princípio do contraditório é a garantia constitucional assegurada às partes do processo, em razão do princípio do estado democrático de direito, para que possam participar dos atos processuais e que, ao participarem, seus atos tenham o poder de influenciar no resultado final da decisão.
Deste conceito depreende-se que o princípio do contraditório pode ser analisado por dois aspectos: o formal e o material.
No âmbito formal, seria o direito de participar do processo, de se manifestar e de ser ouvido. Por sua vez, o aspecto material, seria o poder de influenciar e interferir na decisão, o que significa, no ponto de vista judicial, a possibilidade real de convencer o julgador para que o provimento jurisdicional final lhe seja favorável.
Para tanto deve ser garantido, primeiro, a ciência de todos os atos processuais, segundo, aberta a possibilidade de manifestação e, terceiro, que essa manifestação tenha poder de influenciar na decisão do magistrado (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 46-47).
O contraditório implica necessariamente em oferecer igualdade de oportunidades para as partes e similares instrumentos processuais, permitindo-lhes efetivar seus direitos e pretensões jurídicas, ao longo de todo o processo, desde a petição inicial e a abertura de prazo para oferecimento de defesa o réu, no requerimento e realização das provas e nos recursos cabíveis das decisões judiciais, entre outros atos. "Essa igualdade de armas não significa, entretanto, paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de situações processuais" (NERY JUNIOR, p. 147).
Faz-se necessária uma digressão acerca da necessidade do contraditório nos casos em que o juiz atua de ofício. Exemplifique-se. Imagine-se que "A" ajuíza uma ação em face de "B", que, citado validamente, oferece resposta dentro do prazo de lei. Realizados todos os debates, cada um argumenta aquilo que lhe é conveniente. Ninguém alegou que uma determinada lei é inconstitucional. Entretanto, o juiz, entendendo de forma diversa decide que deve ser julgada improcedente a demanda, pois a lei na qual se funda o pedido do autor é inconstitucional.
Neste caso, o magistrado está ferindo o direito constitucional do contraditório, uma vez que o mesmo decidiu questão jurídica em ter ouvido as partes (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 47). Não lhes foi conferido poder para influenciar na decisão do julgador, o que, portanto, feriria tal princípio em seu aspecto material, nem lhes foi conferida a oportunidade de manifestar nos autos acerca do decidido, indo de encontro ao aspecto formal.
Até mesmo para as questões decididas de ofício, é imperioso que seja aberta oportunidade para manifestação das partes acerca dessas matérias sob pena de nulidade absoluta.
Sobre o princípio da ampla defesa, igualmente mencionado no texto constitucional, apesar da comum utilização como expressão sinônima do princípio do contraditório, isso não é o mais correto. A ampla defesa nada mais é do que a aplicação do aspecto substancial do princípio do contraditório (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 48), "consistindo nos meios adequados para o exercício do adequado contraditório". É, portanto, menos ampla que aquele. O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório.
3.5 PRINCÍPIO DISPOSITIVO. CONCEITO
Também chamado de princípio da demanda, classicamente, o princípio dispositivo advém das máximas do direito romano nemo judex sine actore, ou seja, sem autor não há jurisdição e ne procedat iudex ex officio, que significa o juiz não procede de ofício. Ele foi adotado com regra no sistema processual brasileiro.
De maneira categórica, ele impediria que o juiz promovesse de ofício a abertura de um processo, dando início à demanda judicial, sem que seja provocado pela parte. A lógica de tal ação é a proteção à imparcialidade do juiz. Não seria conveniente que aquele que iniciasse o procedimento julgasse o mesmo litígio, uma vez que ao propor a demanda já teria vislumbrado a existência de direito para a parte autora.
A idêntica conclusão chega Ada Pellegrini Grinover (1999, p. 58):
Tanto no processo penal como no civil a experiência mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela. Trata-se do denominado processo inquisitivo, o qual se mostrou sumamente inconveniente pela constante ausência de imparcialidade do juiz.
A inércia é uma das características da jurisdição. A livre iniciativa de provocação da atividade jurisdicional pertence à parte. É o que está previsto no art. 2º, do CPC.
No campo do direito processual do trabalho, no entanto, esta regra comporta algumas exceções. Seriam as hipóteses da reclamação trabalhista instaurada por ofício oriundo da DRT (art. 39, da CLT) e da execução promovida de ofício pelo juiz (art. 878, CLT). Nesses exemplos, seria permitido ao magistrado uma certa dose de inquisitoriedade.
Em oposição ao princípio da demanda, encontra-se o princípio inquisitivo, pelo qual não estaria o magistrado paralisado, aguardando a requisição das partes para agir. O mesmo também foi implementado em nossa ordem jurídica processual nos arts. 262, do CPC e 765, da CLT, que dispõem que, após o ajuizamento da ação, o processo se desenvolverá por impulso oficial, tendo o julgador ampla liberdade para dirigir e velar pelo andamento rápido da causa, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.
3.6 PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. CONCEITO
O princípio da demanda tem como corolário o princípio da congruência (CÂMARA, 2006, p. 71), também conhecido como da adstrição da sentença ao pedido, da correlação, da correspondência e da simetria. Segundo ele, ao julgar, o juiz deverá declarar o provimento ou o improvimento do pedido do autor, jamais podendo ir além deste, deixar de se pronunciar sobre a totalidade da pretensão do demandante ou ainda conceder bem da vida diverso do pleiteado. Caso viole qualquer dessas afirmativas estará o juiz proferindo, respectivamente, sentenças ultra, citra e extra petita.
A congruência da decisão judicial tem que ser analisada por dois âmbitos: interno e externo. A congruência interna reflete diretamente os requisitos da petição inicial. Quando se olha a extensão do pedido e a extensão do provimento jurisdicional, para que a congruência interna seja respeitada, ambos devem ser coincidentes. Assim, por esse viés, é dado ao juiz julgar naquele processo, vinculado somente àquelas partes, causa de pedir e pedido. Por sua vez, a congruência externa relaciona-se com o cotejo da sentença, o objeto da demanda e a defesa do réu. O juiz é obrigado a decidir de acordo com o que foi demandado, mas observando também os pontos suscitados pela defesa.
O pedido, juntamente com as partes e a causa de pedir, é elemento da ação. Através desses elementos é que se dá o fenômeno da individualização e estabilização da demanda, por conseguinte, identificando-a. Não há que se cogitar a existência de ação sem que haja pedido previsto na petição inicial, baseado em determinada causa de pedir igualmente expressa na peça incoativa, pelo qual uma parte busca a prestação jurisdicional em face do réu.
O princípio da congruência está também intimamente ligado ao princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, explanados nos tópicos 3.3 e 3.4. Vislumbra-se facilmente o quanto exposto, quando o juiz decide conceder bem da vida diverso do qual foi objeto de pedido ou ainda quando decide além do que foi pedido. O contraditório e a ampla defesa impõem que o julgador conceda a oportunidade de se manifestar sobre todos os temas que serão objeto do provimento jurisdicional final (contraditório em sentido formal), de maneira que potencialmente tenham as partes o poder de influenciar no convencimento do magistrado (contraditório em sentido material). No momento em que o juiz decide ultra ou extra petita, a parte que não se manifestou sobre o tema tem por prejudicado o exercício pleno de seu direito de defesa.
Ainda assim, o princípio da congruência sofre mitigações no processo laboral. Em alguns casos a lei expressamente autoriza que o julgador defira pedidos que não foram elaborados na reclamação trabalhista. O caso típico seria o quanto disposto no art. 467 da CLT. Tal norma dispõe que o empregador deve pagar ao empregado, na data em que comparecerem em juízo, a parcela incontroversa das verbas rescisórias, sob pena de ser condenado nas quantias pleiteadas por rescisão do contrato com cinqüenta por cento de acréscimo. Ela impõe ao julgador que, caso ocorra essa hipótese, condene ao pagamento das verbas acrescidas destes cinqüenta por cento na prolação da sentença, ainda que não haja pedido na peça vestibular. Este é o posicionamento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho [15].
Este raciocínio normalmente se aplica àqueles preceitos que sejam de ordem pública (GIGLIO, 2002, p. 75). A lógica utilizada é a mesma que fundamenta a condenação do reclamado a pagar juros e correção monetária incidentes sobre o débito reconhecido na decisão. Seria um pedido implícito.
Acrescente-se a este rol, o disposto no art. 496 da CLT que concede a faculdade para a corte trabalhista converter a reintegração do empregado estável em pagamento de indenização dobrada. Obedecendo cegamente aos ditames legais, o empregado apenas estaria autorizado a pedir a obrigação de fazer, qual seja, pedir seu emprego de volta. Contudo, o julgador fica autorizado a conceder a indenização independente de não constar expressamente da inicial.
3.7 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO. CONCEITO
Ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (2003a, p. 8) que "[...]nos tempos atuais, a concepção dominante sobre a natureza e função do processo civil, principalmente porque a experiência desmentiu a crença na eficiência do trabalho desenvolvido somente pelos participantes do processo." A partir dessa premissa, o princípio da cooperação orienta ao julgador a tomar uma postura ativa de modo colaborar com as partes do processo, assumindo o papel de participante ativo do contraditório e não mero fiscal de regras (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 58-59) ou aplicador mecânico da lei.
Ele incentiva o diálogo entre as partes, visando o esclarecimento de dúvidas e dar orientações quando necessário, de modo tal que qualifica o contraditório, impedindo ou dificultando a decretação de nulidades (DIDIER JUNIOR, 2007, p.59). Dessa forma, ele é uma ferramenta eficaz na realização do princípio da informalidade, aumentando em grande medida o seu âmbito de aplicação e extensão.
Importa em três deveres para o magistrado (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 59): a) dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir.
O dever de esclarecer se constitui na obrigação do julgador de requerer esclarecimentos sobre eventuais dúvidas que tenha acerca das alegações, pedidos ou posições em juízo, evitando-se tomar decisões equivocadas ou apressadas.
O dever de consultar, que é conseqüência do contraditório, dispõe que o magistrado não pode julgar questão que não houve manifestação das partes, ainda que esta possa ser decidida ex officio.
O dever de prevenção, por sua vez, decorre do dever apontar as deficiências da postulação para que sejam supridas, evitando que ocorra a frustração do êxito da ação em razão de erro na adequação do processo.
Tais idéias já são adotadas por ordenamentos jurídicos alienígenas como o da Alemanha e o de Portugal (DIDIER JUNIOR, 2007, p. 58-59). O §139 da ZPO alemã, alterado pela lei de 27.07.2001, já prevê o poder do juiz de requisitar esclarecimentos às partes especialmente para suplementar referências insuficientes sobre fatos relevantes e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. O art. 266, do CPC português, dispõe no sentido de que as partes e o juiz devem cooperar entre si, concorrendo para obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.
