6 – Conclusão.

O caso dos subsídios do algodão entre Brasil e EUA é realmente emblemático. Não só pela complexidade jurídica e econômica que envolve a comprovação dos prejuízos causados pelos subsídios americanos ao algodão e a outros produtos agrícolas, e sua grave repercussão no mercado mundial, mas principalmente pela carga política que significa autorizar um país em desenvolvimento de grande peso como Brasil a suspender concessões e obrigações consagradas nos acordos TRIPS e GATS contra o membro da OMC mais poderoso do mundo. De fato este caso pode significar uma quebra de paradigma do Sistema de Solução de Controvérsias da OMC.

Esta potencialidade de quebra de paradigma foi sentida pelos Árbitros, que ao proferirem as decisões WT/DS267/ABR/1 e WT/DS267/ABR/2 se cercaram ao máximo de cautelas. A todo momento a decisão ressaltou que o Brasil não provou de forma contundente que a retaliação somente em bens não seria viável ou efetiva e que a falta de efetividade não teria correlação direta com a indução do implemento das decisões. A retaliação cruzada contra os EUA, por sua vez, somente foi autorizada diante das graves circunstancias que envolviam o caso concreto, e se fosse ultrapassado um limite por eles estabelecido a depender do crescimento das importações entre os dois países a cada ano fiscal concluído. As determinações das decisões foram tão cautelosas e modestas que o estabelecimento do "gatilho" para se poder começar a retaliar de forma cruzada entre acordos, bem como o baixo valor das contramedidas estabelecido como adequado (menos de 10% do pedido inicial brasileiro), levaram os advogados americanos a declarem vitória sobre o caso. Percebe-se, portanto, que a autorização para retaliação cruzada foi indireta, circunstanciada, e condicionada.

Não obstante, e mesmo sobre certas condições, depois de anos de prejuízos, negociações e disputas judiciais, foi-se autorizada a suspensão das concessões e obrigações entre os acordos como último recurso disponível para se fazer cumprir o relatório do Órgão de Apelação da OMC. O Brasil, pela primeira vez na historia, decidiu levar o caso dos subsídios do algodão até este último recurso, mesmo diante das grandes dificuldades técnicas de sua aplicação e dos incertos reflexos econômicos, políticos e comerciais que envolvem a efetivação da retaliação cruzada.

Sobre as dificuldades técnicas de aplicação, restou demonstrado que a criatividade dos agentes público na escolha dos instrumentos corretos, tal como os previstos nos incisos V, VI, VII da MP 482/2010, viabilizam a efetivação das contramedidas em TRIPS, destacando a suspensão da remessa de Royalties como a melhor solução até o momento. Todavia, nenhuma medida de caráter técnico que envolve a retaliação ficará livre de um reflexo econômico ou político, ou ambos. E é justamente por causa deste aspecto que se levanta a real eficácia do Sistema de Solução de Controvérsias da OMC que se baseia na aplicação de contramedidas, mais especificamente na retaliação cruzada. O problema da metodologia da aplicação não é o mais grave, de uma forma ou de outra se buscará o melhor caminho, o ponto central de fato é: o uso efetivo da retaliação cruzada alcançará seu objetivo principal que é induzir o cumprimento de uma decisão do OSC caso um país demandante decida internamente não o fazê-lo?

Tomando como exemplo o atual estágio do caso do algodão, em que os EUA, um dia antes do inicio da vigência da Resolução nº 15 da CAMEX, que sobretaxou de 12% a 100% 102 produtos americanos, ofereceram um acordo suficientemente benéfico, inclusive com a promessa da revisão do programa de exportação subsidiada, GSM 102, que levaram as autoridades brasileiras a diferirem o início da efetivação das contramedidas, poder-se-ia dizer que a retaliação cruzada de fato garantiu a eficácia do Sistema de Solução de Controvérsias da OMC.

Por outro lado, não foi a efetivação da retaliação cruzada que a garantiu, mas sim a sua simples ameaça, uma vez que não se pode garantir que esta causaria prejuízos suficientemente grandes em outros setores (dentre eles de propriedade intelectual) a ponto de pressionar o governo americano a revisar os programas de subsídios. A eventual comprovação de que a efetivação da retaliação cruzada não garantiria a eficácia do Sistema de Solução de Controvérsias implicaria na real possibilidade de sua revisão, o que não interessa diretamente os países desenvolvidos. Sobre este ponto de vista, e se o caso do algodão de fato findar através de um acordo, não se terá qualquer prova de que a eficácia do Sistema estaria resguardada pela sistemática do art. 22.3 do Entendimento de Solução de Controvérsias, continuando tudo como está.

Isto não quer dizer que a retaliação cruzada não tenha seus méritos, tanto que foi a ameaça de sua efetivação que arrancou no último segundo um acordo dos EUA no caso em comento. A retaliação cruzada, em propriedade intelectual principalmente, com todos os seus problemas técnicos e suas incertezas, ainda é a única "arma" de que dispõe os países em desenvolvimento contra os países desenvolvidos que se recusam a cumprir decisões da OMC que lhes são desfavoráveis. Trata-se de um mecanismo jurídico consagrado no direito comercial internacional, conhecido por todos e temidos por muitos, pelo menos na teoria. Lembrando as palavras de Hudec (2002, p. 90), destacadas por Lucas Spadano (2008, p. 542), "será necessária muito mais análises de experiências práticas para que fique claro se a retaliação cruzada é a chave para este problema longo e preocupante da insuficiência das contramedidas em favor dos países em desenvolvimento". É justamente por isto que a sua solicitação e efetivação devem ser mais exploradas e aprimoradas pelos países em desenvolvimento, até o momento em que todos os seus efeitos sejam muito bem conhecidos na prática.

Em contrapartida, deve-se ter a consciência de que os países em desenvolvimento que pretendem implementar uma retaliação cruzada tem grande chance de sofrer perdas no seu mercado interno e nas suas relações políticas e comerciais com os países membros da OMC, o que pode talvez até gerar maiores malefícios do que benefícios. Por isto não se deve contar com este único mecanismo como o maior garantidor da eficácia do Sistema, principalmente quando se tem fortes indícios, através de alguns poucos, mas contundentes exemplos práticos, de que a sua utilização não alcançará os efeitos desejados, diante de circunstâncias técnicas, econômicas e político-comerciais que irão envolver cada caso concreto. Daí a necessidade da mudança do Sistema não se fazendo mais possível confiar em apenas uma única forma de indução ao cumprimento das decisões da OMC, destacando-se entre as principais propostas de mudança a "retaliação coletiva" como a solução aparentemente mais viável.

O Sistema não é tão eficaz como se imaginava na rodada do Uruguai. Vários erros e varias propostas de mudanças foram apontadas nestes 15 anos. Todavia, nenhum desfecho de caso teve repercussões suficientemente grandes para compelir os membros da OMC a efetivamente mudarem o seu Sistema de Solução de Controvérsias, principalmente no que diz respeito a sua fase de implementação. O caso dos subsídios do algodão tem este potencial e esta sendo acompanhado muito de perto tanto por países em desenvolvimento como por países desenvolvidos. Caso fique demonstrado que nem o Brasil conseguiu se beneficiar efetivamente de um caso da OMC que chegou até a fase final da implementação, será que algum outro país em desenvolvimento conseguirá? Cairão por terra, então, o espírito de igualdade e multilateralidade que paira sobre o Sistema de Solução de Controvérsias da OMC e a sua tão festejada eficácia?

Portanto, restou demonstrado que a ameaça da efetivação da retaliação cruzada no caso do algodão garantiu, até pelo menos o dia 21 de junho de 2010, um acordo que tem a promessa de reparar o setor cotonicultor brasileiro e cassar os subsídios ilegais americanos. Todavia, não foi a retaliação cruzada por si só que garantiu a eficácia do Sistema, mas sim a simples ameaça de sua efetivação. É inegável que a aplicação prática da retaliação cruzada se mostra tecnicamente dificultosa, e complexa no que diz respeito aos seus reflexos políticos e econômicos. Justamente por isto a efetividade da fase de implementação do Entendimento de Solução de Controvérsias não pode se pautar de um único mecanismo difícil de ser aplicado e que depende de fatores casuísticos como o "sentimento de ameaça" diretamente dependente dos portes econômicos dos países membros envolvidos em uma contenda. A Organização Mundial do Comércio e os seus países membros merece contar com um Sistema de Solução de Controvérsias que ofereça não só um único mecanismo de indução, para que se torne mais seguro e confiável, e que seja compatível com a importância do livre comércio que tanto almeja ampliar e proteger.

Referências.

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AKEHURST, Michael. A modern introduction to international law. 7. ed. London & New York: Routledge, 1997, p. 341.

DIH, Nguyen Quoc, DAILLIER, Patrick, PELLET, Alain. Direito Internacional Público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.

HUDEC, R. E. (2002), ‘The Adequacy of WTO Dispute Settlement Remedies: A Developing Country Perspective’, in B. Hoekman, A.Mattoo, and P. English (eds.), Development, Trade and the WTO: A Handbook, Washington, DC: The World Bank, pp. 81–91

JACKSON, John H., The World Trade System. Law and Policy of International Economics Relations. Massachusetts: Massachusetts Institute of Technology, 2nd edn., 1997.

JACKSON, John H., The Jurisprudence of GATT & The WTO. Insights on Treaty Law and Economic Relations. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.

JAWARA, F. and A. Kwa (2004), Behind the Scenes at the WTO: The Real World of International Trade Negotiations/Lessons from Cancun, updated edn, London: Zed Books.

MAVROIDIS, P. C. (2000), ‘Remedies in the WTO Legal System: Between a Rock and a Hard Place’, European Journal of International Law, 11(4): 763–813.

MAVROIDIS, P. C. (2004), ‘Proposals for reform of Article 22 of the DSU: reconsidering the ‘‘sequencing’’ issue and suspension of concessions’, in F. Ortino and E.-U. Petersmann (eds.), The WTO Dispute Settlement System 1995–2003, The Hague: Kluwer Law International, pp. 61–73.

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MAVROIDIS, Petros C., PALMETER, David, Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure, 2nd edn, Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

PAUWELYN, Joost, Conflict of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law.

PINHEIRO, Silvia Marina. Responsabilidade Internacional dos Estados na OMC. São Paulo: Aduaneiras, 2007.

Notas

1. As siglas significam: WT – World Trade, DS – Dispute Settlement, 267 o número da demanda junto ao OSC, e ABR – Decisão proveniente dos Árbitros especialmente designados para analisar o pedido de retaliação (art. 22.6 do Entendimento de Solução de Controvérsias, ESC)
2. A OMC autorizou um país membro a fazer a retaliação cruzada entre acordos somente em dois outros casos: o caso do Equador x Comunidade Européia (WT/DS27/52), e o segundo caso entre Antigua x EUA (WT/DS285/22). Todavia, em nenhum destes dois casos a retaliação cruzada autorizada foi efetividade, entre outras razões, mas principalmente, em virtude das diferenças das economias dos países envolvidos. Em ambos os casos se buscaram soluções diplomáticas para as demandas.
3. Entendimento de Solução de Controvérsias (anexo II do tratado constitutivo da OMC)
4. O total de páginas das decisões que envolvem o caso do algodão é de no mínimo 3.000 páginas. Somente as duas decisões que concederem autorização para a retaliação cruzada, possuem cada uma 150 páginas em sua versão em inglês. Daí que o resumo apresentado neste trabalho é uma mescla de informações disponibilizadas no site do Ministério das Relações Exteriores e na redação da Resolução nº 74 da CAMEX.

Dados disponíveis e retirados no site do Ministério das Relações Exteriores do Brasil, Coordenação-Geral de Contenciosos, CGC. http://www.mre.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=437&Itemid=351

5. Garantias de Crédito à Exportação: facilitam a obtenção de crédito por importadores não americanos, aumentando a competitividade do produto norte-americano, em detrimento dos demais competidores naquele mercado importador.
6. "Marketing Loan Program": garante aos produtores renda de 52 centavos de dólar por libra-peso da produção de algodão. Se os preços ficarem abaixo desse nível, o Governo norte-americano completa a diferença. É o mais importante subsídio doméstico concedido pelo Governo norte-americano ao algodão.
7. "Counter-Cyclical Payments" (Lei agrícola de 2002): realizado tendo como parâmetro o preço de 72,4 centavos de dólar por libra-peso. Tais recursos custeiam a diferença entre os 72,4 centavos de dólar por libra-peso ("target price") e o preço praticado no mercado ou o valor de 52 centavos de dólar por libra-peso ("loan rate"), o que for mais alto.
8. "Step 2": pagamentos feitos a exportadores e a consumidores (indústria têxtil) norte-americanos de algodão para cobrir a diferença entre os preços do algodão norte-americano, mais altos, e os preços do produto no mercado mundial, aumentando dessa forma a competitividade do algodão norte-americano.
9. 6.5 Accordingly, the Arbitrator determines that:

   a)Brazil may request authorization from the DSB to suspend concessions or other obligations under the Agreements on trade in goods in Annex 1A, at a level not to exceed the value of US$147.4 million for FY 2006, or, for subsequent years, an annual amount to be determined by applying the methodology described in Annex 4.

   b)In the event that the total level of countermeasures that Brazil would be entitled to in a given year should increase to a level that would exceed the threshold described in paragraph 5.201, updated to account for the change in Brazil''s total imports from the United States, then, Brazil would also be entitled to seek to suspend certain obligations under the TRIPS Agreement and/or the GATS, as identified in footnote 468, with respect to any amount of permissible countermeasures applied in excess of that figure.
10. 4.278 - The Arbitrator determines that the amount of US$1.122 billion proposed by Brazil will not result in appropriate countermeasures. The Arbitrator has consequently made modifications to the calculation of the interest rate subsidy and additionality in order to more accurately calculate the trade-distorting impact of the GSM 102 programme on Brazil. Based on these modifications and in the light of other determinations above, we find that the amount of countermeasures which can be authorized as being appropriate, based on the amount of GSM 102 transactions in FY 2006, is US$147.4 million.
11. The Arbitrator has taken note of Brazil''s request for an amount of countermeasures authorization that would be variable on an annual basis, depending on "the total of exporter applications received under GSM 102 ... for the most recent concluded fiscal year". The Arbitrator has also noted that the United States does not dispute that it would be permissible for the level of appropriate countermeasures to be determined through a formula, provided that this formula was sufficiently well defined so as to make it applicable in a transparent and predictable manner. We have therefore decided to authorize an amount of countermeasures that would be variable on an annual basis and that would depend on, among other things, the total amount of GSM 102 transactions in the most recent concluded fiscal year. The terms of this variable amount of countermeasures are contained in Annex 4.
12. Ver anexo I do trabalho.
13. http://www2.desenvolvimento.gov.br/sitio/camex/camex/competencia.php
14. Os Árbitros deixaram claro na parte final do item 5.181 que este parâmetro de 20% foi a escolha deles no caso concreto destes autos, e que este não deve ser levado em consideração em outros casos, nem ao menos como parâmetro.
15. 5.200 In light of all the above, we conclude that, on the basis of the elements presented to us and at current levels, Brazil could not plausibly have reached the conclusion that it is not practicable or effective to suspend concessions or other obligations in trade in goods alone, even if it had considered the "necessary facts", i.e. taking into account a level of permissible countermeasures not exceeding US$294.7 million.
16. We recall, however, that the level of countermeasures that we have determined to be permissible in these proceedings is variable. We have based our determinations above on the level of countermeasures as calculated on the basis of FY 2006 and on the basis of Brazil''s imports of consumer goods in the year 2007. Given the volume and composition of Brazil''s imports of consumer goods in the year 2007, we determined that there was at least US$409.7 million worth of Brazil''s imports of consumer goods from the United States that could be the subject of countermeasures ("threshold"). However, in the event that the level of countermeasures that Brazil would be entitled to in a given year should increase to a level that would exceed this threshold, updated for the same year in a manner described in Section Erro! A origem da referência não foi encontrada. to account for the change in Brazil''s total imports from the United States, then, we find that it would be concluded, on the basis of the elements presented to us, that the suspension of concessions or obligations applied to trade in goods alone would not be "practicable or effective" within the meaning of Article 22.3(c) of the DSU
17. 5.231 As stated in the previous paragraph, in order to determine whether suspension of certain obligations under the TRIPS Agreement or the GATS is permissible in a given year, the threshold should be updated to account for the change in Brazil''s total imports from the United States. For year 2008, for example, the updated amount of the threshold would be equal to US$409.7 million multiplied by (1 + g2008), where g2008 is the percentage change in the value of Brazil''s total imports from the United States between the years 2007 and 2008, or in the absence of the trade data for years 2007 and 2008, the percentage change in the value of Brazil''s total imports from the United States based on the last available annual trade statistics.469 In general, the following difference equation and initial condition shall determine the updated amount of the threshold: T2007 = US$ 409.7 milhões. T_t+1=threshold value in year t+1; T_t =threshold value in year t; g_t+1 = percentage change in the value of Brazil''s total imports from the United States between the years t and t+1, or in the absence of the trade data for years t and t + 1, the percentage change in the value of Brazil''s total imports from the United States based on the last available annual trade statistics.
18. 5.232 The "same" year shall mean that the amount of countermeasures, calculated based on GSM 102 transactions in, for example, fiscal year 2008 (1 October 2007 to 30 September 2008) and the fixed amount from the Decision by the Arbitrator contained in WT/DS267/ARB/2, shall be compared to the value of the threshold in year 2008 (1 January 2008 to 31 December 2008).
19. O governo brasileiro instituiu Grupo Técnico (GT) através da Resolução nº 63 de 28 de setembro de 2009, com o objetivo identificar, avaliar e formular propostas de implementação das contramedidas autorizadas. http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1256834381.pdf
20. http://www2.desenvolvimento.gov.br/sitio/camex/camex/competencia.php.
21. O inteiro teor da lista e a Resolução nº 15 da CAMEX se encontra em http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=1&menu=2462&refr=434
22. O inteiro teor das minutas de medidas propostas no Anexo III da Resolução nº 16 de 15/03/2010 se encontra em http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/interna.php?area=1&menu=2462&refr=434
23. http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/030310101105anexo_bi2095.pdf
24. www.inpi.gov.br/menu-esquerdo/indicacao/pasta_acordos/TRIPS.doc
25. Para entender as Resoluções nº 19 e 20 da CAMEX, ver item 5.
26. http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1270562875.pdf
27. http://www.mdic.gov.br/sitio/interna/noticia.php?area=1&noticia=9753
28. http://ictsd.org/i/news/pontesquinzenal/74171/
29. https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2010/4/16/para-evitar-retaliacao-eua-podem-abrir-mercado-para-carnes-de-santa-catarina