1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende comentar a sistemática de incorporação à ordem interna dos tratados internacionais que versam direitos humanos, em especial a controvérsia posterior à entrada em vigência do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, introduzido pela emenda à Constituição nº 45/2004.

Com essa finalidade, será empreendida pesquisa bibliográfica, com destaque para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a fim de oferecer um breve panorama sobre o tema.

O estudo encontra relevância diante da irresolvida divergência doutrinária quanto à relação entre direito interno e direito internacional, face ao princípio constitucional de prevalência dos Direitos Humanos nas relações internacionais, e a crescente preocupação, no cenário internacional, com a proteção dos Direitos Humanos, com uma diversidade de tratados versando sobre o tema.

2.A SISTEMÁTICA DA INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A questão sobre a incorporação, ao direito interno, dos tratados que versam sobre Direitos Humanos (DH) é parte de uma discussão maior e mais ampla, que diz respeito à relação entre o Direito Internacional (DI) e o direito interno.

Relata Celso Mello que, até os anos 70/80, o Brasil adotava a tese do primado do DI ^[01]; cita como exemplos julgados do STF, como a Apelação Cível n° 9.587, de 1951 e o Pedido de Extradição n° 7, de 1913, bem como o CTN (Lei n° 5.172/66), que, em disposição expressa, afirma a superioridade dos tratados em relação à legislação interna (art.98) ^[02]. Flávia Piovesan acrescenta, a estes exemplos, a Apelação Cível n° 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo ^[03]. Entendem os dois autores que o Brasil retrocedeu neste ponto desde 1977, em que o STF estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior (RE n° 80.004) ^[04], com a adoção, pela Constituição de 1988, do dualismo ^[05], que se desdobra, por exemplo, em decisão do STF de 1994, restringindo a aplicação da supracitada disposição do CTN aos tratados-contrato, e em disposição do Novo Código Civil (art. 732), que estabelece que os tratados são aplicáveis somente no que não contrariem o código ^[06].

Até então tais entendimentos tinham sido firmados no contexto do Direito Comercial e Tributário – no RE 80.004 se discute conflito entre a Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e notas promissórias (Convenção de Genebra) e o Decreto-Lei n° 427, de 1969; o CTN e o CC tratam, respectivamente, das questões tributárias atinentes ao comércio internacional e a contratos de transporte. Em 1995, no entanto, o STF enfrentou questão sobre conflito entre o Pacto de São José da Costa Rica (que proíbe, em seu art. 7, VII, a prisão civil por dívida, salvo no caso de alimentos), e decidiu pela inexistência de "qualquer precedência ou primazia hierárquico-normativa dos tratados ou convenções internacionais sobre o direito positivo interno" ^[07].

Anteriormente à Emenda Constitucional n° 45/2004, o único dispositivo que estabelecia a forma de entrada dos tratados internacionais sobre DH em nosso ordenamento era o §2° do art. 5° da CF/88, que reza: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte ^[08]". Boa parte da doutrina entende que o referido dispositivo deva ser interpretado no sentido de se garantir status de norma constitucional aos tratados sobre DH, sendo esta a única interpretação em consonância com a ordem constitucional de 1988 e sua principiologia ^[09]. Dessa forma, o entendimento externado pelo STF no HC n° 72.131 já na época foi considerado equivocado por esta parcela de doutrinadores.

Ainda anterior à EC n° 45/2004 é a posição doutrinária que defende a supralegalidade dos tratados de DH. Veja-se, a esse respeito, o RHC n° 79.785/RJ, de março de 2000, acerca do princípio do duplo grau de jurisdição como previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos.

Segundo esta corrente, não há paridade entre tratados internacionais de DH e leis federais; desta forma, crê que os primeiros têm força supralegal, o que confere "aplicação direta às suas normas – até se necessário, contra a lei ordinária – sempre que, sem ferir a constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes" ^[10].

Registre-se ainda, a existência da corrente monista, que crê – ante o princípio da prevalência dos direitos humanos como paradigma de atuação do Estado brasileiro - que os tratados de DH não necessitam de qualquer formalidade ou iter procedimental de incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, e que se fundamenta no §1° do art. 5° da CF/88, que afirma que "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" ^[11].

Com a promulgação da EC 45/2004 e o enxerto do desastrado §3° no artigo 5° da CF/88, a celeuma está longe do fim. Outras questões se somaram às já existentes, demandando análise doutrinária, como, por exemplo, mas não taxativamente, a obrigatoriedade ou não de submissão dos tratados de DH ao rito mais gravoso criado por aquele dispositivo; a atual situação hierárquica dos tratados firmados antes da EC 45/04 e por fim, a aparente contradição entre os parágrafos 2° e 3° do artigo 5°, posto que o primeiro pretende facilitar a inserção dos tratados de DH no ordenamento jurídico pátrio, e o segundo torna tal inserção mais difícil, ao impor um rito mais gravoso.

Quanto ao primeiro questionamento, com respeito ao caráter compulsório da submissão ao quorum qualificado, Ingo Sarlet argumenta que, uma vez que a introdução do §3° teve como motivação solucionar a controvérsia acerca da hierarquia dos tratados em matéria de DH, assegurando-lhes um status jurídico diferenciado, não faz sentido a sua incorporação senão pelo rito especial ^[12]. Os que entendem pela facultatividade se reportam ao enunciado do dispositivo, que diz "os tratados que forem incorporados...", dando a entender que existiriam também aqueles que não o seriam.

Segundo o novo rito, já foi aprovada e incorporada ao direito interno a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em 30 de março de 2007, em Nova Iorque (Decreto Legislativo n° 186, de 9 de julho de 2008; Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009). Note-se que foi necessário o decreto presidencial, além da aprovação por quorum qualificado.

Os tratados de DH ratificados antes da promulgação da EC 45/04, segundo Flávia Piovesan e Valério Mazzuoli, independentemente do quorum de aprovação, têm status de norma materialmente constitucional, ou seja, compõem o "bloco de constitucionalidade" do ordenamento jurídico pátrio ^[13], pois cláusula aberta do § 2.º do art. 5.º da CF/88, admitiria o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos DH no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais ^[14]. O mesmo ocorreria com os tratados posteriores à emenda que não obtivessem o quorum de maioria qualificada (3/5). Orientação diversa tem o STF, conforme voto do Ministro Gilmar Mendes ^[15], que entende que embora a reforma constitucional tenha ressaltado o caráter especial dos tratados de DH em relação aos demais, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento (supralegalidade), não podendo ser equiparados à legislação ordinária, não podem estes ser comparados às normas constitucionais.

Há aqueles que defendem, ainda, a necessidade de se reapreciar formalmente os tratados de DH anteriores à EC 45/2004, dessa vez em dois turnos em cada casa com maioria de 3/5 dos votos, para que se dê a eles uma natureza constitucional ^[16].

A diferença que alguns doutrinadores, como Mazzuoli e Sarlet, conseguem ver nos regimes de incorporação de tratados estabelecidos pelos §2° e §3° do art. 5° da CF/88 é que o primeiro se refere a normas materialmente constitucionais, enquanto que o segundo torna os tratados de DH, que normalmente já seriam normas materialmente constitucionais, formalmente constitucionais. Duas são as consequências disso: 1) Os tratados incorporados pela nova sistemática operam reforma imediata na Constituição, sendo emanados do poder constituinte derivado, enquanto que os tratados materialmente constitucionais são aplicados atendendo-se ao princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano. 2) Não caberá denúncia dos tratados de DH aprovados pela nova sistemática, nem mesmo que o tratado preveja expressamente esta possibilidade, uma vez que tais tratados equivalem a emendas constitucionais de ampliação de DH, e portanto, cláusulas pétreas do texto constitucional. A denúncia não será possível nem mesmo com projeto elaborado pelo Congresso Nacional, podendo ser o Presidente da República responsabilizado em caso de descumprimento a esta regra ^[17].

Acrescente-se a isso o fato de que, sendo incorporadas como normas formalmente constitucionais, podem ser paradigmas em controle de constitucionalidade, o que não ocorre com as normas materialmente constitucionais ^[18].

Ainda assim, Mazzuoli entende que o §3° somente acrescentou dificuldades ao sistema, e propõe o seguinte texto para uma possível reforma do dispositivo, a fim de que seja uma norma interpretativa dos parágrafos imediatamente anteriores ^[19]:

"os tratados internacionais referidos pelo parágrafo anterior, uma vez ratificados, incorporam-se automaticamente na ordem interna brasileira com hierarquia constitucional, prevalecendo, no que forem suas disposições mais benéficas ao ser humano, às normas estabelecidas por esta Constituição."

Um estudo comparado logo revela que a tendência das constituições latino-americanas é conceder tratamento diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados ^[20]. Destaca-se, nesse contexto, o tratamento especial que a Constituição Venezuelana de 1999, dá aos tratados de DH subscritos e ratificados pela Venezuela, posicionando-lhes no patamar de norma constitucional, conferindo-lhes aplicação direta e imediata pelos tribunais e demais órgãos do Poder Público ^[21].

Quanto aos tratados assinados e ratificados anteriormente à EC45/04, falta uma solução expressa, como fez, por exemplo, a Constituição Argentina, que em sei art. 75, inciso 22, ao listar os pactos e convenções que em condições de vigência, têm hierarquia constitucional. ^[22]

Mesmo em uma análise superficial, é possível perceber que o Brasil ainda precisa evoluir muito no que se refere à proteção dos DH, facilitando a incorporação dos tratados que versem sobre o tema, a fim de contemplar os princípios da dignidade da pessoa humana e da prevalência dos DH nas relações internacionais.

Como solução prática, Mazzuoli sugere movimento, impulsionado pela sociedade civil, para a aprovação em bloco, no Congresso Nacional, pela maioria qualificada requerida pelo § 3.º do art. 5.º da Constituição, de todos os tratados internacionais de DH já ratificados pelo Brasil ^[23].

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS E TOMADA DE POSIÇÃO PESSOAL

O presente estudo revela um atraso, por parte do Estado Brasileiro, no que se refere à proteção e garantia de Direitos Humanos internacionalmente reconhecidos por meio de tratados, bem como uma visão dualista moderada quanto à relação do Direito Internacional com o Direito Interno, uma vez que é requerido um iter procedimental para que a norma de Direito Internacional ganhe efetividade no âmbito interno.

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Meu entendimento pessoal alinha-se com a concepção de Celso Mello e Flávia Piovesan, de que os tratados de Direitos Humanos têm eficácia imediata e direta, com incorporação automática ao direito interno brasileiro, por força dos §§1° e 2° do art. 5° da CF/88, ingressando no ordenamento com status constitucional, independente de aprovação por maioria qualificada.

Uma vez ratificado um tratado de Direitos Humanos, não pode o Estado deixar de aplicá-lo alegando contrariedade com o direito interno: ora, o mesmo Estado é sujeito tanto do direito interno quanto do Direito Internacional, não pode estar submetido a duas ordens jurídicas colidentes, ou, usando uma metáfora bíblica, não se pode "servir a dois senhores"(Mt 6,24).

Um Estado que se pretende moderno precisa, com urgência, recuperar o tempo perdido no campo das garantias e da proteção dos Direitos Humanos, pois, nesta matéria, deixar de avançar constitui, em si mesmo, um retrocesso.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

ARGENTINA. Constituição (1994). Promulgada em 22 de agosto de 1994. Santa Fé. Disponível em: <http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php> Acesso em: 22 mai. 2010.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal: promulgada em 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010.

BRASIL. Emenda à Constituição nº 45, de 30 de dezembro de 2004. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 2004. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010.

BRASIL. Lei nº 5,172, de 25 de outubro de 1966. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 out. 1966. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010.

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VENEZUELA. Constituição (1999). Promulgada em 20 de dezembro de 1999. Caracas. Disponível em: < http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010.

Notas

1. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, vol. I. 15ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pág. 130.
2. BRASIL. Lei nº 5,172, de 25 de outubro de 1966. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 out. 1966. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010. "Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha."
3. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 62.
4. Idem.
5. MELLO, op. Cit., pág. 131.
6. BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010. "Art. 732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais."
7. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 72.131, do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Paciente: Lairton Almagro Vitoriano da Cunha. Impetrante: Marcello Ferreira de Souza Granado. Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Interessado: Sateplan Consórcios Ltda. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, 23 de novembro de 1995. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?classe=HC&processo=72131&origem=IT&cod_classe=349>. Acesso em: 22 mai. 2010. Voto do Ministro Moreira Alves: "(...) Por fim, nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária a Convenção de San José da Costa Rica, por estabelecer, no § 7º de seu artigo 7º que: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar". Com efeito, é pacífico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tão somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face de o artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência a tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, § 2º, pela singela razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado. Sendo, pois, mero dispositivo legal ordinário este § 7º do artigo 7º não pode restringir o alcance das exceções previstas no artigo 5º, LVII, da nossa atual Constituição (e note-se que essas exceções se sobrepõem ao direito fundamental do devedor em não ser suscetível de prisão civil, o que implica em verdadeiro direito fundamental dos credores de dívida alimentar e de depósito convencional ou necessário), até para o efeito de revogar, por interpretação inconstitucional de seu silêncio no sentido de não admitir o que a Constituição brasileira admite expressamente, as normas sobre a prisão civil do depositário infiel, e isso sem ainda se levar em consideração que, sendo o artigo § 7º, § 7º, dessa Convenção norma de caráter geral, não revoga ele o disposto, em legislação especial, como é a relativa à alienação fiduciária em garantia, no tocante à sua disciplina do devedor como depositário necessário, suscetível de prisão civil se tornar depositário infiel."
8. BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal: promulgada em 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/>. Acesso em: 22 mai. 2010. Art. 5°§2°.
9. PIOVESAN, Flávia. Op. Cit. pág. 64.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas corpus nº 79.785, do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Recorrente: Jorgina Maria de Freitas Fernandes Recorrido: Ministério Público Federal. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 29 de março de 2000. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102661>. Acesso em: 22 mai. 2010.
11. BRASIL. Constituição (1988). Art. 5°§1°.
12. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2009, pág. 130.
13. PIOVESAN. Flávia. Op. Cit. pág. 72.
14. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Reforma do Judiciário e os Tratados de Direitos Humanos. La Onda Digital, n 242, 28/06/2005 – 04/07/2005. Disponível em: <http://www.laondadigital.com/LaOnda/LaOnda/201-300/242/Recuadro31.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010.
15. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 466.343, do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Recorrente: Banco Bradesco S/A Recorrido: Luciano Cardoso Santos. Relator: Ministro Cezar Peluso. Brasília, 3 de dezembro de 2008. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595444>. Acesso em: 22 mai. 2010. Trecho do Voto do Ministro Gilmar Mendes: "(...)Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloqüente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.(...) Por conseguinte, parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos.

Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

16. APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de educação a distância da Universidade Estácio de Sá, da disciplina Direito Constitucional Internacional, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 25.03.2010, pág. 37.
17. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op. Cit. Do mesmo entendimento partilha SARLET (op. Cit, pág. 136), que faz referência à proposta de Mazzuoli e chega a dizer que melhor teria sido se o reformador constitucional tivesse renunciado a inserir um §3° no art. 5°.
18. APOSTILA DE DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL, pág. 37
19. ibidem
20. PIOVESAN, Flávia. Op. Cit. pág. 80-81.
21. VENEZUELA. Constituição (1999). Promulgada em 20 de dezembro de 1999. Caracas. Disponível em: < http://www.tsj.gov.ve/legislacion/constitucion1999.htm>. Acesso em: 20 mai. 2010. "Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público."
22. ARGENTINA. Constituição (1994). Promulgada em 22 de agosto de 1994. Santa Fé. Disponível em: < http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/cuerpo1.php>. Acesso em 22 mai. 2010. "Art. 75.- Corresponde al Congreso: 22- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional."

23. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Op. Cit.