DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

Fruto da experiência jurisprudencial alemã da década de 1970, o princípio da reserva do possível ("Der Vorbehalt des Möglichen") consiste em ressalva à efetividade dos direitos fundamentais (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 29 e 30). Sendo uma ressalva ou um temperamento à efetividade, esse enunciado relaciona-se com o postulado da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais ("as normas de direitos fundamentais devem ter a máxima eficácia e efetividade possíveis") (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 17). Desse relacionamento extrai-se o enunciado que dá o tom das discussões jurídico-constitucionais que permeiam a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que concerne à justiciabilidade de direitos fundamentais sociais: a efetividade dos direitos sociais a prestações é condicionada pela disponibilidade financeira (material) e jurídica do Estado, segundo os princípios da proporcionalidade e razoabilidade (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 30).

Parte-se do entendimento de que as normas que estabelecem direitos sociais a prestação, por conseqüência de sua natureza, demandam custos, arcados pela sociedade. Assim, conclui-se - evidenciando o aspecto material do princípio - que o indivíduo não pode exigir da coletividade da qual faz parte uma prestação que esta não tem condições materiais de atender, tendo-se em vista o postulado lógico segundo o qual não se pode dar o que não se tem ^[30] (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 260).

No aspecto processual, a boa doutrina (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 32) e a jurisprudência ^[31] posicionam-se no sentido de que, sendo uma exceção, uma reserva, existe presunção em favor da efetividade das normas de direitos fundamentais sociais a prestação. Destarte, recai sobre o ente público o ônus de comprovar a efetiva falta de recursos financeiros para atender o direito a prestação. Não se pode, entretanto, dizer que o Pretório Excelso adota pacificamente esse entendimento.

Se a indisponibilidade material consiste na inexistência de meios financeiros para custear os direitos a prestação, a indisponibilidade jurídica capaz de permitir a evocação do princípio da reserva do possível consiste na ausência de previsão orçamentária daquele valor, que pode até existir nos cofres públicos, mas não pode ser, em princípio, manejado pelo administrador, por falta de previsão orçamentária (princípio da legalidade orçamentária). A questão não é estranha ao Supremo Tribunal, que enxerga na indisponibilidade jurídica argumento razoável, mas não intransponível na questão da justiciabilidade dos direitos sociais ^[32].

Salta aos olhos, nesse átimo, problema intimamente conectado com a discricionariedade e que resulta da visão econômica do direito ^[33]: os recursos são limitados (aspecto material); a limitação de recursos implica na necessidade de escolha dos bens a serem contemplados, atividade que a Constituição reserva aos poderes legislativo e executivo; disso decorre que algumas áreas não serão contempladas pelo orçamento (indisponibilidade jurídica). A liberdade nessa escolha de meios, todavia, encontra limites no próprio texto constitucional, de forma que o princípio da reserva do possível deve se conformar, no caso concreto, a outros princípios constitucionais.

A terceira dimensão que se aufere da reserva do possível liga-se ao secular princípio da proporcionalidade, amplamente utilizado pelo Pretório Excelso e explicado pela doutrina a partir de três elementos (BONAVIDES, 2000: 360 e 361): a) adequação, que consiste na idoneidade de um meio para a consecução de um determinado fim; b) necessidade, que se relaciona com escolha do meio estritamente necessário, leia-se, aquele que traga menos sacrifício ao princípio restringido; e c) proporcionalidade em sentido estrito, que, para alguns, confunde-se com o princípio da razoabilidade, que implica na escolha das medidas que melhor se coadunem com os interesses (princípios) em jogo. Nessas questões, definido que princípio vai prevalecer no caso concreto, o princípio da proporcionalidade vai informar ao operador do direito: a um, se as medidas pleiteadas são capazes de satisfazer os direitos mencionados; a dois, que meios implicam o menor sacrifício ao princípio não prevalecente; e, por fim, quais desses meios melhor atendem aos interesses em jogo. Trilhando esse caminho:

O princípio da proporcionalidade, no seu aspecto necessidade, encontra importante aplicação no campo da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, na medida em que as decisões da Corte Suprema tomam em consideração a condição financeira do autor, de forma que se o titular do direito pleiteado tiver como garantir o próprio direito, sem prejuízo de outras necessidade essenciais, não se justifica o sacrifício da coletividade. Há doutrina (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 44) e jurisprudência nesse sentido ^[35].

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Assim, conquanto não se possa falar em fórmulas fixas para solução dos casos concretos, as decisões do Supremo Tribunal Federal analisadas revelam que o princípio da reserva do possível tem o condão de afastar a exigibilidade judicial dos direitos fundamentais sociais quando: a) a questão não diz respeito a políticas públicas constitucionalmente previstas; b) o poder público tem êxito na comprovação de que não há reservas financeiras disponíveis; c) o autor tem condições de arcar com os custos para efetivação desse direito, sem que, para isso, precise se despojar do patrimônio mínimo para uma vida condigna.

CONCLUSÃO

O artigo, de forma sintética, revelou que o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais, fundamentando suas decisões, basicamente, no postulado da Dignidade da Pessoa Humana, sem descurar dos princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, em leitura que harmoniza e dá efetividade aos mandamentos acima mencionados através do Princípio ou Procedimento da Proporcionalidade (MARCEL, 2006: 119). Embora tenham sido indentificados alguns parâmetros, a questão não pode, entretanto ser posta em termos absolutos, de modo que a resposta acerca da judiciabilidade só pode ser dada em vista do caso concreto.

REFERÊNCIAS

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SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

Notas

1. Foram analisadas decisões monocráticas, despachos da Presidência, e acórdãos das Turmas do Pretório Excelso.
2. "No totalitarismo, o princípio fundamental, a norma da moralidade é a supremacia absoluta do coletivo. É o ponto de partida e o ponto de chegada; o valor central, único e absoluto. O singular vem do coletivo, nele vive e a ele se dirige. Sua pertença ao coletivo é onímoda. O singular com sua liberdade, valor e dignidade, de si, não vale nada; vale, somente, enquanto serve ao coletivo, do qual promana sua dignidade. A pessoa, consequentemente, é função, meio, parte, instrumento." (MARTINS, 1997: 133).
3. Nesse sentido firmou-se a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal: BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Agravo regimental em agravo de instrumento nº238.328-0 – RS, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU 18/02/2000; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso Extraordinário nº436996 – SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 07/11/2005.
4. "Na técnica, na forma e na substância da matéria pertinente a direitos fundamentais, a derradeira Constituição do Brasil se acerca da Lei Fundamental alemã de 1949, e até a ultrapassa em alguns pontos.’’ (BONAVIDES, 2000: 335).
5. Doutrina constitucional majoritária e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendem que, quando se fala em direitos fundamentais, fala-se dos seguintes direitos: direitos individuais e coletivos (artigo 5º); direitos sociais (artigo 6º), que englobam os direitos à segurança (artigo 144), à seguridade social (artigos 193 a 195), à saúde (artigos 196 a 200), à educação (artigos 205 a 214), ao desporto como forma de lazer (artigo 217) e da criança e do adolescente (artigos 227 a 229); da nacionalidade (artigos 12 e 13); políticos (artigos 14 a 16); dos partidos políticos (artigo 17), além de "outros decorrentes do regime e dos princípios por ela [pela Constituição] adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (parágrafo 2º, artigo. 5º da Constituição Federal de 1988).
6. Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Agravo de instrumento nº 564497-SP, DJU 09/05/2007.
7. Terminologia adotada por Alexy (ALEXY, 2008: 461).
8. Termo empregado pelo Supremo Tribunal Federal (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº: 228 – CE, DJU 21/10/2008).
9. Paulo Bonavides observa que "[...] o verdadeiro problema do Direito Constitucional de nossa época está, ao nosso ver, em como juridicizar o Estado social, como estabelecer e inaugurar novas técnicas ou institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, a fim de fazê-los efetivos." (BONAVIDES, 2000: 338)
10. Esclarece Alexy: "Aqui interessa apenas a constatação de que saber se um norma confere ou não um direito subjetivo é um problema normativo. Esse problema surge quando o texto normativo deixa essa questão em aberto, como ocorre, por exemplo, quando o teor literal do texto determina que a norma N obriga o Estado a realizar a ação h, mas não define se a tem um direito à realização dessa ação estatal." (ALEXY, 2008: 182)
11. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº241 – RJ, DJU 16/10/2008.
12. Não se ignora a premissa exposta por Marcel Moraes Mota, com espeque em Canotilho e Alexy "[...] os direitos fundamentais são, em primeiro lugar, direitos subjetivos e, como tais, implicam um dever objetivo do Estado." (MOTA, 2006: 75)
13. A ausência de vagas em creches e pré-escolas para crianças até 5 (cinco) anos de idade (direito à educação) atinge em cheio a dignidade da pessoa humana, na medida em que a vedação do acesso ao conhecimento tolhe o desenvolvimento da personalidade humana. Essa é a posição do Supremo Tribunal Federal: "De se enfatizar que a educação compõe o mínimo existencial, de atendimento estritamente obrigatório pelo Poder público, dele não podendo se eximir qualquer das entidades que exercem as funções estatais. O mínimo existencial afirma o conjunto de direitos fundamentais sem os quais a dignidade da pessoa humana é confiscada." (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Agravo de instrumento nº 564497-SP, Relatora Ministra Carmen Lúcia, DJU 09/05/2007).
14. Trilham esse caminho os seguintes arestos: BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº: 228 – CE, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJU 21/10/2008; BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma – Recurso Extraordinário nº: 271.286-8 – RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 24/11/2000 (destacado).
15. Como se observa, os conceitos de aplicabilidade imediata e direito subjetivo não se confundem, nem se pode dizer que aquela implica a existência deste. (CANOTILHO, 2003: 438)
16. No sentido de que a norma que trata do direito à saúde é de eficácia programática: BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma – Recurso Extraordinário nº: 271.286-8 – RS, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 24/11/2000.
17. Conseqüência lógica da mencionada bipartição dos "direitos a algo" são as duas modalidades de violação desses direitos: "facere" e "non facere" ou "non praestare" (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Pleno – Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade nº1458 – DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 20/09/1996)
18. "Se é proibido destruir ou afetar negativamente algo, então, toda e qualquer ação que represente ou produza destruição ou afetação negativa é proibida. De outro lado, se é obrigatório proteger ou fomentar algo, nem toda ação que represente ou produza uma proteção ou um fomento será obrigatória. (ALEXY, 2008: 461 e 462.)
19. Urge mencionar que Platão já havia exposto sua noção orgânica da Justiça no sentido de que "cada uma das partes de que é composto o corpo social deve desempenhar a função que lhe é própria;" (BOBBIO, 2004: 77.). Assim, ser justo é, no entendimento de Platão: "ter e fazer o que nos compete" (PLATÃO apud. DURANT, 2000: 60).
20. "Artigo 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." (BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, 2007, artigo 2º.)
21. O "princípio da unidade da constituição", corolário do "princípio do legislador racional", estipula que a constituição deve ser vista como uma unidade, um sistema coeso, onde as normas, integradas "num sistema unitário de regras e princípios", não podem ser consideradas isoladamente. Por sua vez, o "princípio da concordância prática ou da harmonização", que tem inegável intimidade com o enunciado anterior, recomenda que, em uma determinada contenda, a solução prestigie, tanto quanto possível, todos os bens e valores em jogo, de forma que se confira aos bens jurídicos entabulados a máxima realização. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 114)
22. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº235 – TO, DJU 04/08/2008; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº241 – RJ, DJU 16/10/2008
23. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº: 228 – CE, DJU 21/10/2008; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº436996 – SP, DJU 07/11/2005; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – 2ª T., Ementa, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 410715-SP, DJU 03/02/2006; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº235 – TO, DJU 04/08/2008.
24. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº: 228 – CE, DJU 21/10/2008 (destacado).
25. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Agravo de Instrumento nº475571 – SP, DJU 31/03/2004; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº411518 – SP, DJU 26/03/2004; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº401878 – SP, DJU 14/04/2004; e BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº401673 – SP, DJU 19/04/2004.
26. SARLET chama a atenção para o perigo de se adotar o argumento – muito utilizado pelas procuradorias - segundo qual falta de previsão orçamentária obsta a imposição judicial de obrigações de fazer ao Estado: "[...]o que se verifica, em muitos casos, é uma inversão hierárquica , tanto em termos jurídico-normativos, quanto em termos axiológicos, quando se pretende bloquear qualquer possibilidade de intervenção neste plano, a ponto de se privilegiar a legislação orçamentária em detrimento de imposições e prioridades constitucionais..." (SARLET e FIGUEIREDO, 2008: 34)
27. O artigo 167 da Constituição de 1988, que estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da legalidade na elaboração dos orçamentos públicos, é constantemente apontado pelos recorrentes como dispositivo constitucional violado pelas decisões que reconhecem a possibilidade do Poder Judiciário determinar o cumprimento direto dos preceitos constitucionais em questão.
28. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – 2ª Turma - Agravo regimental no Recurso Extraordinário nº410715 – SP, DJU 03/02/2006; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº138 – RN, DJU 19/09/2007; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de segurança nº3345 – RN, DJU 19/09/2007; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar na Petição nº1246 – SC, DJU 13/02/1997.
29. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de segurança nº3145 – RN, DJU 18/04/2007; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de segurança nº3145 – RN, DJU 18/04/2007.
30. "Nemo dat quod non habet".
31. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº93 – MS, DJU 15/05/2006; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de liminar nº109 – MS, DJU 24/08/2006; e BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº113 – RS, DJU 09/04/2007. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº436996 – SP, DJU 07/11/2005; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº467255 – SP, DJU 14/03/2006; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº472707 – SP, DJU 04/04/2006.
32. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº113 – RS, DJU 09/04/2007; BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de tutela antecipada nº241 – RJ, DJU 16/10/2008.
33. Acerca das denominadas "escolhas dramáticas": "A escassez de recursos implica a necessidade de o Estado realizar opções de alocação de verbas, sopesadas todas as coordenadas do sistema econômico do país." (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 260).
34. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Medida Cautelar na Petição nº1246 – SC, DJU 13/02/1997.). No mesmo sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº315.165 – SC, DJU 02/08/2006 (destacado).
35. BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Medida cautelar na petição nº1246 – SC, DJU 13/02/1997 (destacado); BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Recurso extraordinário nº242.859 – RS, DJU 17/09/1999.