3. AS NOVAS PERSPECTIVAS EM RELAÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS

Por tudo o que foi visto acima, foi possível perceber qual a importância e qual o valor dos direitos humanos na sociedade moderna. Foi também possível vislumbrar-mos um dinâmico movimento de exaltação àqueles direitos, muito embora, aquém da necessária e desejável proteção de que são merecedores. O Brasil, por sua vez, não tem se utilizado de todos os meios disponíveis ao seu alcance para efetivar a observância dos direitos humanos, consagrados nos tratados internacionais por ele ratificados. Os tratados de direitos humanos, como foi visto, impõe deveres aos Estados que a eles aderem. De notória importância é o dever que os Estados pactuantes têm de compatibilizar os comandos do produto normativo convencional com suas normas de direito interno. Daí a improcedência do argumento de que a Constituição Federal estaria subpondo-se a si mesma, ao permitir que o produto normativo dos compromissos exteriores do Estado ingressassem em nosso ordenamento jurídico, em detrimento da soberania do país. Tendo em vista justamente esse tipos de alegações, o Secretário Geral das Nações Unidas (B. Boutros-Ghali), em seu discurso na plenária de abertura da II Conferência Mundial de Direitos Humanos (realizada em Viena, aos 14 de junho de 1993), sugeriu que, "par leur nature, les droits de l’homme abolissent la distinction traditionnelle entre l’ordre interne et l’ordre international. Ils sont créateurs d’une perméabilité juridique nouvelle. Il s’agit donc de ne les considérer, ni sous l’angle de la souveraineté absolue, ni sous celui de l’ingérence politique. Mais, au contraire, il faut comprendre que les droits de l’homme impliquent la collaboration et la coordenation del États et des organisations internationales" (ONU, Communiqué de Presse n. DH/VIE/4, de 14.06.1993, p. 10). 38

Se pactuamos com normas que objetivam garantir um dos princípios fundamentais do homem, qual seja, a liberdade, inaceitável se apresenta a sua inobservância face à violação de um compromisso assumido, por nós, e em prol de nós mesmos. Não se quer dizer com tal assertiva, que os preceitos normativos oriundos do direito das gentes sempre venham a suplantar, de maneira irrestrita, o nosso ordenamento interno em detrimento da Constituição da República. Absolutamente, não. Com exceção dos tratados de direitos humanos, como foi visto, nenhum outro tem o condão de se sobrepor aos mandamentos constitucionais. O que se pretende é dar luz a tais direitos para que eles – como nos ensina Flávia Piovesan – "venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a busca de proteção cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas raízes do pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista". 39

Inserido num contexto de interesse global, através da ratificação dos tratados voltados à proteção dos direitos humanos, o Brasil deve buscar alcançar sua identidade jurídica quanto à aplicabilidade daqueles tratados nas situações concretas regidas pelo ordenamento interno. Hoje, não é mais correto, nem mesmo admitido, o entendimento de que um determinado direito contemplado, goze de tutela irrestrita e absoluta. Como bem disse o Prof. Barbosa Moreira, 40 é necessário que exista uma prudente flexibilização de linhas divisórias, na interpretação dos interesses em conflito. Eis sua lição: "Não se concebe, na vida da sociedade, que direito algum seja compreendido e exercitado como se não existissem outros que, sob tais ou quais circunstâncias, sem determinadas limitações e compressões, inevitavelmente com ele entrariam em choque. A interpretação da Constituição rejeita contradições que nulifiquem qualquer de seus preceitos. Mas, para preservar a todos o espaço devido, é imprescindível levar em conta as interferências que decorrem, para o exercício de cada qual, da necessidade de preservar o dos restantes. O verdadeiro sistema constitucional de proteção de direitos não é aquele que resulta, pura e simplesmente, da leitura isolada de um ou de outro texto: reclama a ponderação atenta dos interesses em jogo e a prudente flexibilização de linhas divisórias, para permitir o convívio tão harmonioso quanto possível de valores igualmente relevantes e ocasionalmente contrastantes. Basta atentar, v.g., nos conflitos que podem surgir, e com freqüência surgem, entre a liberdade de manifestação do pensamento e a obrigatória preservação da intimidade e da honra alheias" (grifo nosso).

Como se vê, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, não são ilimitados, posto que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípios da relatividade ou conveniência das liberdades públicas). 41 Nas palavras do mestre Canotilho, 42 "considera-se existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular". Trata-se, como lembra o eminente constitucionalista, de um verdadeiro "choque", de um autêntico conflito de direitos e não de um cruzamento ou acumulação de direitos (como na concorrência de direitos). 43 Dessa forma, "quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas". 44

A própria Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em seu art. 29, expressamente deixou consignado que: "No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, ser exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas".

Cumpre então, neste momento histórico, levantar a questão: qual seria a correta interpretação das normas que afligem o cotidiano da plena vigência dos direitos humanos fundamentais, consagrados pela Constituição Federal de 1988 e pelos tratados internacionais?

A resposta à questão encontra-se inserida na própria Carta da República.

Quando em seu art. 4.º, II, a Constituição proclama que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos, e em seu art. 1.º, III, que o Brasil constitui-se num Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana, está, ela própria, a autorizar a incorporação do produto normativo convencional mais benéfico, pela válvula de entrada do seu art. 5.º, § 2.º, como já foi visto por mais de uma vez no decorrer desse texto. Entretanto, não basta que um só dispositivo, embora de peso inquestionável, fique tão-somente a sustentar garantias tão arduamente conquistadas, pois modernamente, não se pretende dar primazia a um ou a outro direito (interno ou externo), pois ambos foram elaborados com a mesma finalidade de ampliar a segurança de seus protegidos. Este é o verdadeiro propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos garantidores dos mesmos direitos. Hoje, tal é a dificuldade de efetivação dos direitos humanos que, apercebendo-se disto, Norberto Bobbio enfatizou: "o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político". (A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1992, pág. 24). 45

Tal raciocínio, expressa que o critério mais eficaz para o desempate de normas conflitantes, é mesmo o da primazia da norma mais favorável às vítimas. Por consistir numa interpretação de amplo alcance, possibilita uma maior interação entre os tratados de direito internacional e o ordenamento interno do país, fortalecendo sobremaneira a eficaz proteção dos direitos e garantias individuais, amplamente consagrados por vários tratados internacionais. Logo, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana, visto que as construções normativas convencionais, não tem o condão de ferir o texto constitucional, mas sim de reforçar o rol de direitos e garantias fundamentais nele contidos. Os referidos complementos normativos internacionais só poderiam ferir a Constituição se viessem direta e objetivamente a suprimir de nossa Carta outro direito fundamental por ela já garantido. No entanto, é cristalina a intenção dos preceitos normativos do direito das gentes, que surge não como violador, mas sim como garantidor do direito fundamental de liberdade contido na Carta da República de 1988. A não se entender desta forma, estar-se-ia admitindo verdadeira aberratio juris.

Como bem exprimiu o insigne Prof. Barbosa Moreira, "a perfeição, bem se sabe, decididamente não é do mundo terreno". 46 Porém, buscar alcançar a melhor forma de proteger os direito fundamentais do homem garantidos na nossa Constituição, é dever de todo cidadão, que dirá então, daqueles que diretamente estão investidos do dever de bem defender os direitos humanos das violações, estas sim, tão presentes no mundo terreno.

4. CONCLUSÕES FINAIS

Ao fim e ao cabo desta exposição teórica, têm-se por firmadas as seguintes conclusões:

1. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer tratado internacional ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do direito interno brasileiro, no âmbito da legislação ordinária, sem força para mudar o texto constitucional, pois, sendo a Constituição Federal a expressão máxima da soberania nacional, está ela acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com seu texto conflite. Não há, segundo o Supremo, garantia de privilégio hierárquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, devendo-se garantir a autoridade da norma mais recente, pois é paritário o tratamento brasileiro, dado às normas de direito internacional (lex posterior derogat priori). A prevalência de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional público decorre de primados do próprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurídico constitucional, posto que uma lei geral seria incapaz de derrogar uma outra que a ela seja especial (HC 72.131-RJ).

2. Sem embargo do entendimento da Suprema Corte nesta matéria, ficou estabelecido que quando a Carta da República incorpora em seu texto direitos fundamentais provenientes de tratados, está ela própria atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", passando tais direitos a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, estando amparados inclusive pelas chamadas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.º, IV).

3. Os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988.

4. Esse resultado é obtido interpretando-se o § 2.º do art. 5.º da atual Carta Magna, em conjunto com o art. 4.º, II, do mesmo diploma, que dispõe sobre o princípio da prevalência dos direitos humanos, chamado pelo Prof. Antônio Augusto Cançado Trindade de princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas.

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5. Os tratados internacionais têm sua forma própria de revogação, que é a denúncia, não se podendo mais falar que a legislação interna, pelo critério cronológico, tem poder para revogar ou derrogar tratado internacional. Este só pode ser alterado ou modificado por outra norma de categoria igual ou superior, que seja internacional, jamais por lei interna, como já bem sustentaram Antonio Carlos Malheiros, Haroldo Valladão e Philadelpho Azevedo.

6. Os direitos humanos devem ultrapassar qualquer barreira impeditiva à consecução dos seus fins, mesmo que esta seja uma imposição constitucional. Quando um tratado internacional de proteção a direitos humanos vem ampliar alguns dos direitos contidos na Constituição, tal tratado passa a ter, por autorização expressa da Carta Magna (art. 5.º, § 2.º), força para modificá-la, a fim de ampliar a ela os direitos nele contidos.

NOTAS

1. Cf. José Francisco Rezek. Direito internacional público: curso elementar, 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 104.

2. Cf. Luiz Flávio Gomes, "A questão da obrigatoriedade dos tratados e convenções no Brasil: particular enfoque da Convenção Americana sobre Direitos Humanos", RT 710/26.

3. Para o estudo da matéria, vide Celso D. de Albuquerque Mello, in Curso de direito internacional público, 1.º vol., 11.ª ed., ver. e aum., Rio: Livraria Editora Renovar, 1997, p. 103-117.

4. Cf. Hildebrando Accioly & Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva. Manual de direito internacional público, 12.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59.

5. Cf. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari. "Normas internacionais de direitos humanos e a jurisdição nacional". In: Revista especial do Tribunal Regional Federal, 3.ª Região (seminário). São Paulo: Imprensa Oficial, 1997, p. 29.

6. Luis Ivani de Amorim Araújo. Curso de direito internacional público, 9.ª ed. Rio: Forense, 1997, p. 44.

7. Sobre a jurisprudência brasileira de influência dualista, vide a respeito Jacob Dolinger, in Direito internacional privado. Rio: Renovar, 1997, p. 90-107, onde a matéria é citada e comenta amplamente.

8. Cf. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari. "Normas internacionais…", cit., p. 29. Cf. Luis Ivani de Amorim Araújo. Op. cit., p. 44-45.

9. José Francisco Rezek. Op. cit., p. 05.

10. Cf. Acórdão n.º 662-2, do processo de Extradição julgado pelo Tribunal Pleno do STF, em decisão majoritária, aos 28.11.96 (DJ, 30.05.97, p. 23.176), rel. Min. Celso de Mello.

11. Art. 7.º, 7: "Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar".

12. Cf. José Francisco Rezek. Op. cit., p. 103.

13. Idem, p. 103/104.

14. Papiniano (Digesto, liv. 50, tít. 17, frag. 80).

15. Apud Carlos Maximiliano. Op. cit., pág. 135.

16. Simpósio sobre imunidades tributárias: conferência inaugural. In Ives Gandra da Silva Martins, coord., conferencista inaugural José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1998 – (Pesquisas tributárias. Nova série, n.º 4), pág. 22.

17. Idem Ibidem.

18. Franco Modugno. I "nuovi diritti" nella giurisprudenza costituzionale. Torino: G. Giappichelli Editore, pág. 87.

19. Idem Ibidem, pág. 88.

20. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3.ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, pág. 82.

21. Contra: vide Paulo de Tarso Neri (coordenador): Prisão de depositário infiel – constitucionalidade, parecer elaborado pelo Grupo de Trabalho criado pela Portaria GPF (Gabinete da Procuradoria Fiscal) n.º 28/98.

22. Este parecer elaborado pelos ilustres Procuradores do Estado Paulo de Tarso Neri, Alexandre Cassettari, Altieri Pinto Rios Júnior e Frederico Bendzius, ao que nos parece, além de fazer uma interpretação equivocada do art. 5.º, § 2.º da CF em cotejo com os arts. 49, I, 84, VIII, 59 e 60, §§ 2.º e 4.º, esqueceu-se de que mesma Magna Carta dispõe em seu art. 4.º, inc, II, que a República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, dentre outros, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos, o que autoriza a incorporação do produto normativo convencional mais benéfico, pela válvula aberta do art. 5.º, § 2.º.

23. Vide, a propósito, a lição de J. A. Lindgren Alves: "Com a adesão aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de São José no âmbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurídicos internacionais significativos sobre a matéria, o Brasil já cumpriu praticamente todas as formalidades externas necessárias a sua integração ao sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados na Constituição de 1988, não passíveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o país seja parte, asseguram a disposição de Estado democrático brasileiro de conformar-se plenamente às obrigações internacionais por ele contraídas." (Os direitos humanos como tema global. São Paulo: Editora Perspectiva e Fundação Alexandre de Gusmão, 1994, p. 108).

24. Op. cit., pág. 94.

25. A respeito, é de se ressaltar a lição Juan Antonio Travieso, citado por Flávia Piovesan, in verbis: "Los tratados modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular la Convención Americana no son tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bién común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. Por tanto, la Convención no sólo vincula a los Estados partes, sino que otorga garantias a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse como cualquier otro tratado." (Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Editorial Heliasta, 1990, p. 90).

26. Direito constitucional, pág. 68.

27. Cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi. Integração, eficácia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro — interpretação do artigo 5º, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

28. Antônio Augusto Cançado Trindade. Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, coletânea cuja qual o autor prefacia. São Paulo (Estado). Procuradoria Geral. Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado. 1996, pág. 34.

29. Celso Ribeiro Bastos – Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, 2.º vol. São Paulo: Saraiva, 1989, pág. 396.

30. Cf. ainda A. A. Cançado Trindade. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, págs. 630-635; e também A. A. Cançado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, 1.ª ed., vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, págs. 407-408.

31. Constituição e relações exteriores, São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 162. Curso de direito constitucional positivo, cit., pág. 106.

32. Direito constitucional, pág. 498. e ss.

33. Cf. o louvável voto do Juiz Antônio Carlos Malheiros, do Primeiro Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, na Apelação n.º 613.053-8.

34. Cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi. Integração..., cit. Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos.

35. Op. cit., pág. 43.

36. Idem Ibidem, págs. 44-45.

37. Apud Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior, em voto no Habeas Corpus n.º 493.158-0/5 (voto n.º 905).

38. Entrevista publicada na revista Justiça e Democracia, 1/7, jan/jun-96.

39. Tradução: "(…) por sua natureza, os direitos do homem abolem a distinção tradicional entre a ordem interna e a ordem internacional. Eles são criadores de uma permeabilidade jurídica nova. Trata-se, portanto, de não os considerar, nem sob o ângulo da soberania absoluta, nem sob o da ingerência política. Mas, pelo contrário, é preciso compreender que os direitos humanos implicam a colaboração e a coordenação dos Estados e das organizações internacionais" (tradução nossa).

40. Op. cit., pág. 83.

41. O Habeas Data brasileiro e sua lei regulamentadora. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n.º 138, abr./jun. 1998, pág. 90.

42. Cf. Alexandre de Moraes. Direitos humanos fundamentais, 2.ª ed., vol. 3. São Paulo: Atlas, 1998, pág. 46. Direito constitucional, 6.ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, pág. 643.

43. Idem Ibidem.

44. Alexandre de Moraes. Direitos humanos fundamentais, cit., págs. 46/47.

45. No original: "Il problema di fondo relativo ai diritti dell’uomo è oggi non tanto quello di giustificarli, quanto quello di proteggerli. È um problema non filosofico ma politico." (Sul fondamento dei diritti dell’uomo).

46. O Habeas Data brasileiro e sua lei regulamentadora, cit., pág. 90.