INTRODUÇÃO
Considerando essencial que o direito internacional e o direito interno se integrem eficazmente na proteção dos direitos do homem, a presente monografia se propõe a estudar, neste meio século da Declaração Universal dos Direitos Humanos, a influência dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos no direito interno brasileiro, o processo de redefinição da democracia no Brasil, bem como a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável como regra de hermenêutica internacional. Vale dizer, importa examinar a dinâmica da relação entre o processo de internacionalização dos direitos humanos e seu impacto e repercussão no processo de redefinição e reconstrução da democracia no âmbito brasileiro.
Para se enfrentar corretamente o presente tema, necessário se faz a discussão de:
a) como os tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos fundamentais incorporam-se ao direito interno;
b) quais são as regras de interpretação que devem ser adotadas, especialmente no que concerne à harmonização com o Direito interno;
c) como os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos influem no processo de redefinição da democracia no âmbito brasileiro.
Primeiro estudaremos a integração, eficácia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito interno brasileiro, fazendo uma interpretação sistemática entre os arts. 5.º, §§ 1.º e 2.º, art. 1.º, III e art. 4.º, II, todos da Carta Magna da República de 1988. Como resultado hermenêutico da interpretação de tais normas, este estudo apresentará sua conclusão envolvendo o princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano, indicando os meios em que deve ser utilizado e processado no direito interno do país.
1. A INFLUÊNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO
O problema da concorrência entre tratados internacionais e leis internas de estatura infraconstitucional, pode ser resolvido, no âmbito do direito das gentes, em princípio, de duas maneiras. Numa, dando prevalência aos tratados sobre o direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso internacional plena vigência, sem embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais problemas são resolvidos garantindo-se aos tratados apenas tratamento paritário, tomando como paradigma leis nacionais e outros diplomas de grau equivalente.1 O Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquadra-se nesse segundo sistema (monismo nacionalista). Há mais de vinte anos vigora na jurisprudência brasileira o sistema paritário onde o tratado, uma vez formalizado, passa a ter força de lei ordinária (v. RTJ 83/809 e ss.), podendo, por isso, revogar as disposições em contrário, ou ser revogado (rectius: perder eficácia) diante de lei posterior. 2
Desde já, é necessário dizer que o estudo das relações entre o Direito Internacional e o ordenamento interno, se afigura um dos mais difíceis de se compreender, pois consiste em sabermos qual o tipo de relações que mantêm entre si. 3 O ponto nevrálgico da questão consiste em saber-se qual das normas deverá prevalecer em havendo conflito entre o produto normativo convencional (norma internacional) e a norma interna. Para tentar resolver este problema, duas grandes concepções doutrinárias surgiram: a monista e a dualista.
Foi Alfred von Verdross que, em 1914, cunhou a expressão "dualismo", a qual foi aceita por Triepel, em 1923. Para os adeptos dessa corrente, o direito interno de cada Estado e o internacional são dois sistemas independentes e distintos, embora igualmente válidos. Por regularem tais sistemas matérias diferentes, entre eles não poderia haver conflito, ou seja, um tratado internacional não poderia, em nenhuma hipótese, regular uma questão interna sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento receptivo que o transforme em lei nacional. Para os dualistas, os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores do Estado, assumidos por Governos na sua representação, sem que isso possa influir no ordenamento interno desse Estado. Em um caso, trata-se de relações entre Estados, enquanto em outro as regras visam à regulamentação das relações entre indivíduos. 4 Por isso é que esses compromissos exteriores, para os dualistas, não têm o condão de gerar efeitos automáticos na ordem jurídica interna do país, se todo o pactuado não se materializar na forma de diploma normativo típico do direito interno: uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma constitucional etc. 5
Esta teoria teve em Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, um de seus maiores e mais notáveis defensores. Foi de Triepel o primeiro estudo sistemático sobre a matéria (Volkerrecht und Landesrecht, de 1899), cuja concepção foi aprovada por Dionisio Anzilotti, na Itália, que a adotou, em 1905, em trabalho intitulado "Il Diritto Internazionale nel giudizio interno", e aplaudida também por Oppenheim. Esta corrente dualista, estabelece diferenças entre o direito internacional público e o direito interno, dentre elas a de que as regras internas de um Estado soberano são emanadas de um poder ilimitado, em relação ao qual existe forte subordinação de seus dependentes, o que não acontece no âmbito internacional. De forma que, estes dois ordenamentos jurídicos – o do Estado e o internacional – podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas são as esferas de suas atuações. Assim, não pode um preceito do Direitos das Gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante, apenas, obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento doméstico, assumindo somente uma obrigação moral, mas, se não o fizer, deverá ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Para os dualistas, "as normas de Direito Internacional não têm força cogente no interior de um Estado senão por meio da recepção, isto é, em decorrência de um ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de Direito Interno, não sendo possível, por via de conseqüência, colisões entre as duas ordens jurídicas". 6
Já, os autores monistas, partem da inteligência oposta. Para eles, se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, é porque está se comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigações que podem ser exigidos no âmbito interno do Estado, não se faz necessário, só por isso, a edição de um novo diploma, materializando internamente aquele compromisso exterior. 7
Os monistas dividem-se em duas correntes: a) uma (monismo internacionalista), sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas (posição que teve em Hans Kelsen seu maior expoente). Os que defendem este posicionamento se bifurcam – uns não admitem que uma norma de direito interno vá de encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, assim como Kelsen (Das problem der souveränität und die theorie des völkerrechtes, 1920), e outros, os mais moderados, como Verdross, negam tal falta de validade, embora afirmem que tal lei constitui uma infração que o Estado lesado pode impugnar exigindo ou a sua derrogação ou a sua inaplicabilidade, responsabilizando o infrator a indenizar os prejuízos decursivos8; b) já, a outra corrente (monismo nacionalista), apregoa o primado do direito nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica a adoção dos preceitos do direito internacional reponta como uma faculdade discricionária. Aceitam a integração do produto convencional ao direito interno, mas não em grau hierárquico superior. Os monistas defensores do predomínio interno, dão, assim, "relevo especial à soberania de cada Estado e à descentralização da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da constituição (sic), estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, há de encontrar-se notícia do exato grau de prestígio a ser atribuído às normas internacionais escritas e costumeiras", 9 vertente esta influenciada pela filosofia de Spinoza e de Hegel, defensor da soberania absoluta do Estado, seguida também por Wenzel e Chailley.
Assim, dentro do sistema jurídico brasileiro, onde tratados e convenções guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais, permite, no que concerne à hierarquia das fontes, situa-los (como quer o STF), no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as nossas leis internas. 10 Esta é posição já firmada e sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, há mais de vinte anos, sem embargo de vozes atualíssimas a proclamar a supremacia dos tratados de direitos humanos, frente a Constituição Federal, como veremos logo adiante.
Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de ordem interna concernente à uma liberdade individual dispondo de um modo, e uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar com a questão da prisão civil por infidelidade depositária: a Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, LXVII), apregoa que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel"; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de outro, dispõe que "Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual (grifos nossos), tratado esse que vem, por sua vez, corroborar o entendimento do art. 7.º, 7, do Pacto de San José da Costa Rica (o qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do depositário infiel. 11
Seguindo esse raciocínio, surge a indagação: com a ratificação, pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o disposto na Constituição Federal acerca da prisão civil do infiel depositário, não estaria revogado? Segundo a orientação do STF, não. À exceção da Constituição holandesa que, após a revisão de 1956, permite em certas circunstâncias, que tratados internacionais derroguem seu próprio texto, é muito difícil que uma dessas leis fundamentais despreze, neste momento histórico, "o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado". 12 De forma que, "posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda" – explicava o então Ministro Rezek –, "é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder". 13
Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado internacional que seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no âmbito da legislação ordinária. Esta, como é sabido, não tem força nenhuma para mudar o texto constitucional. Isto porque, a Carta Magna, como expressão máxima da soberania nacional, como diz o Supremo Tribunal Federal, está acima de qualquer tratado ou convenção internacional que com ela conflite. Não havendo na Constituição garantia de privilégio hierárquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, deve ser garantida a autoridade da norma mais recente, pois é paritário (repete-se: segundo o STF) o tratamento brasileiro, dado às normas de direito internacional, o que faz operar em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat priori.
A prevalência de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional decorre de primados do próprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurídico constitucional. Aliás, mesmo antes da Constituição de 1988, o STF já tinha se pronunciado a respeito, a propósito da Convenção de Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votação unânime, em 04.08.1971, no RE 71.154-PR, de que foi relator o Min Oswaldo Trigueiro, no sentido de que não é razoável que a validade dos tratados fique condicionada à dupla manifestação do Congresso Nacional, exigência que nenhuma das nossas Constituições jamais prescreveu. Isto é, não se exige, além da aprovação do tratado, a edição de um segundo diploma legal específico que reproduza as normas modificadoras. Alguns anos mais tarde, o plenário do STF voltaria a se manifestar, porém, com um avanço significativo, em destaque, in verbis:
"Embora a Convenção de Genebra, que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias, tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei 427/69, que instituiu o registro obrigatório da nota promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título" (publicado na íntegra o Acórdão na RTJ 83/809-848, RE 80.004-SE, relator do Acórdão Min. Cunha Peixoto, de 01.06.1977).
Para o STF, então, leis especiais tem prevalência sobre pactos ou convenções internacionais que lhes sejam posteriores, por serem estes normas infraconstitucionais gerais que, por esse motivo, não são aptos a revogar normas infraconstitucionais especiais anteriores (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). Ou como dizia Papiniano: In toto jure generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ad speciem directum est – "em toda disposição de Direito, o gênero é derrogado pela espécie, e considera-se de importância preponderante o que respeita diretamente à espécie". 14
2. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL ÀS VÍTIMAS – A PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO SER HUMANO
A par de toda essa orientação, estamos convictos de que as soluções dadas até então para o problema da hierarquia entre tratados internacionais e a lei interna, não são das melhores. Aliás, são das piores. A falta de lógica-jurídica que assola, neste campo, os nossos tribunais, é assustadora. As soluções que precisamos, no mais das vezes, se faz presente bem em frente dos nossos olhos. A solução para o nosso problema é simples e não requer quase que nenhum esforço do intérprete. Tal solução vêm justamente do estudo mais acurado dos direitos humanos.
Atualmente, o que se vem percebendo é o surgimento gradual de uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relação aos Direitos Humanos, principalmente dessa nova geração de juristas. Não mais se cogita, para esse novo grupo, em monismo e dualismo, o que já estaria (e efetivamente está!) por demais superado. O que pretendem, ao que nos parece, é que seja dado às normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, o seu devido valor. Não admitem essa igualização dos tratados com a legislação interna do país. Ao contrário: desejam ver aqueles compromissos internacionais igualados à Constituição do Estado. Nesse diapasão, dispõe o art. 29. ("Normas de interpretação") do Pacto de San José da Costa Rica, que:
"Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a. permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;
b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes …".
Em vista dessas disposições convencionais, essa nova doutrina, mais aberta à essa nova realidade atual, apoia a supremacia daquele produto convencional no parágrafo 2.º do art. 5, da Constituição Federal, que assim dispõe:
"Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Como se vê, são três as vertentes, na Constituição de 1988, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituição; b) direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios pela Constituição adotados, e; c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Segundo o que expôs o Ministro José Carlos Moreira Alves, do STF, em conferência inaugural ao Simpósio "Imunidades Tributárias", coordenado pelo jurista Ives Gandra da Silva Martins, o § 2.º do art. 5.º da Carta da República, "só se aplica aos Tratados anteriores à CF/88 (sic) e ingressam como lei ordinária". 15 Salientou ainda naquele evento que, quanto aos tratados posteriores, não seria de se aplicar o referido parágrafo, pois, "senão por meio de Tratados teríamos Emendas constitucionais a alterar a Constituição (sic)", sendo que, tratado posterior "não pode modificar a Constituição nem se torna petrificado por antecipação". 16 Raciocínio idêntico encontramos na sent. 48/79 da Corte costituzionale italiana que distinguiu as normas de direito internacional geral em dois grupos: as anteriores e as sucessivas à Constituição. Para as normas anteriores, "la Corte non si è pronunciata sull’eventuale contrasto tra esse e le norme costituzionali, ma affermando che la norma internazionale sottoposta al giudizio si trovava in rapporto di specialitá con le norme costituzionali apparentemente confliggenti, ha riconosciuto implicitamente la parità dell’una e delle altre, poiché l’applicazione del criterio di specialità come limite al criterio cronologico presuppone la parità delle fonti" 17 (grifos nossos). Para as normas internacionais posteriores à Constituição, a Corte italiana explicitamente afirmou que "il meccanismo di adeguamento automatico previsto dall’art. 10. Cost. non potrà in alcun modo consentire la violazione dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, operando in un sistema costituzionale che ha i suoi cardini nella sovranità popolare e nella rigidità della Costituzione". Assim estatuindo – explica Franco Modugno –, "la Corte ha implicitamente equiparato le norme internazionali generali posteriori alla Costituzione alle leggi formalmente costituzionali, anch’esse vincolate al rispetto dei principi fondamentali o supremi dell’ordinamento costituzionale (sent. 1146/88)". 18
Abstraindo-se o entendimento da Corte constitucional italiana, e tratando-se do afirmado pelo ilustre Ministro, sem embargo de sua posição, pensamos que tal interpretação se ressente de equivoco, um tanto quanto justificado, tendo em vista os inúmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, como já foi visto anteriormente neste trabalho.
O que ocorre, é que o § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, como se pode perceber sem muito esforço, tem um caráter eminentemente aberto, pois dá margem à entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituição, de outros direitos e garantias provenientes de tratados. Está, a cláusula do § 2.º do art. 5.º da Carta da República, a admitir (e isto é bem visível!) que tratados internacionais de direitos humanos entrem no ordenamento jurídico interno brasileiro a nível constitucional, e não no âmbito da legislação ordinária, como quer o Supremo Tribunal Federal.
Nessa esteira, há quem sustente com brilhantismo, como Flávia Piovesan, 19 que, quando a Carta da 1988 em seu art. 5.º, § 2.º, dispõe que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrariu sensu, está ela "a incluir, no catálogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte". "Este processo de inclusão" – conclui esta ilustre Procuradora do Estado de São Paulo – "implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos". Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, está a Constituição atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", os quais passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, interpretação esta consoante com o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais. 20 Merece o nosso aplauso essa nova doutrina, tão aberta e preocupada com a proteção dos direitos humanos. Há que se enfatizar, porém, que os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competência para "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Foi inclusive com base nesse dispositivo que o STF passou a adotar a já comentada teoria da paridade. Deve-se insistir, porém, que esta teoria não vigora quando a norma a aplicar-se é proveniente de tratado internacional de "direitos humanos". Note-se que o § 2.º do art. 5.º da CF, fala em direitos e garantias expressos na Constituição, donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e garantias individuais é que estão amparados por esta clausula, chamada por isso mesmo de cláusula aberta, cuja finalidade é exatamente a de incorporá-los ao rol de direitos e garantias constitucionais.
Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenções ratificadas pelo Brasil, por força do mencionado artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, passam a ter, por vontade da própria Carta Magna, o status de "norma constitucional". À medida em que os Estados assumem compromissos mútuos em convenções internacionais, que diminuem a competência discricionária de cada contratante, eles restringem sua soberania e isto constitui uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, que aponta a prevalência da perspectiva monista internacionalista para a regência da relação entre direito interno e Direito Internacional (Cf. Pedro Dallari, Recepção pelo direito interno das normas de direito internacional público – o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988, trabalho acadêmico).
As inovações introduzidas pela Carta de 1988, tiveram fundamental importância para a ratificação de inúmeros instrumentos de proteção dos direitos humanos. O marco inicial desse processo de incorporação de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro, como nos lembra Flávia Piovesan, foi a ratificação, em 1989, da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes. A partir desta ratificação, seguiram-se: a) a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; c) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; d) o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; e) a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; f) a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995. 21
O direito brasileiro, portanto, fez opção por um sistema misto, combinando regimes jurídicos diferenciados: um regime aplicável aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos e outro aplicável aos tratados tradicionais, que não disponham sobre direitos humanos. Os tratados internacionais de direitos humanos, além de terem natureza de norma constitucional, têm incorporação imediata no ordenamento jurídico interno. Já, os demais tratados (tratados tradicionais), além de apresentarem natureza infra-constitucional nos termos do artigo 102, III, b, da Constituição (que admite o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado), não são incorporados de forma automática pelo nosso ordenamento interno. Como bem explica Flávia Piovesan, 22 o tratamento jurídico diferenciado, conferido pelo art. 5.º, § 2.º, da Carta Constitucional de 1988, "justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados". Este caráter especial passa a justificar, assim, o status constitucional atribuído aos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos. 23 Dessa forma, o ser humano, nessa escala de valores, passa a ocupar posição central, já de há muito merecida.
Os direitos humanos provenientes de tratados, assim, têm natureza materialmente constitucional. Como observa Canotilho, 24 "o critério em análise coloca-nos perante um dos temas mais polêmicos do direito constitucional: qual é o conteúdo ou matéria da Constituição? O conteúdo da Constituição varia de época para época e de país para país e, por isso, é tendencialmente correcto afirmar que não há reserva de Constituição no sentido de que certas matérias têm necessariamente de ser incorporadas na constituição pelo Poder Constituinte. Registre-se, porém, que, historicamente (na experiência constitucional), foram consideradas matérias constitucionais, par excellence, a organização do poder político (informada pelo princípio de divisão de poderes) e o catálogo dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o ‘enriquecimento’ da matéria constitucional através da inserção de novos conteúdos, até então considerados de valor jurídico-constitucional irrelevante, de valor administrativo ou de natureza sub-constitucional (direitos econômicos, sociais e culturais, direitos de participação e dos trabalhadores e constituição econômica)".
Ressalte-se que, atribuindo-os a Constituição a natureza de "normas constitucionais", passam os tratados, no mandamento do § 1.º do art. 5.º da CF, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim, a edição de decreto de execução para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Já, nos casos de tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, este decreto se faz necessário. Além do artigo 5º, § 1º da Carta da República impor esta conclusão, a auto-aplicabilidade dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos advém das próprias normas de direito internacional, pois, se um Estado compromete-se a acatar os preceitos de um tratado, é óbvio que as normas devem ser imediatamente exigíveis. 25 "Pode-se mesmo admitir uma presunção em favor da autoaplicabilidade dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem uma estipulação expressa de execução por meio de leis subseqüentes que condicionem inteiramente o cumprimento das obrigações em apreço; assim como a questão da hierarquia das normas (e da determinação de qual delas deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional (daí advindo as consideráveis variações neste particular de país a país), a determinação do caráter autoaplicável (self-executing) de uma norma internacional constitui, como se tem bem assinalado, por sua vez, ‘uma questão regida pelo Direito Internacional, já que se trata nada menos que do cumprimento ou da violação de uma norma de direito internacional’". 26
Além disso, é ainda de se ressaltar, que todos os direitos inseridos nos referidos tratados constituem cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidos por emenda à Constituição, nos termos do art. § 4.º, IV, do art. 60, da Carta de 1988, que diz:
"Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais"
Dando a Carta Magna aos tratados de direitos humanos pelo Brasil ratificados a natureza de "norma constitucional", e passando os direitos inclusos nestes tratados a constituir cláusula pétrea, nos termos de seu art. 60, § 4.º, IV, por se tratar também de um direito, será igualmente cláusula pétrea aquela norma de interpretação do Pacto de San José da Costa Rica (supra: art. 29), que passa a ter também aplicabilidade imediata no que assegura que nenhuma de suas disposições pode ser interpretada no sentido de permitir a qualquer dos Estados-partes a supressão do gozo e do exercício dos direitos e liberdades ali reconhecidos…
Foi adotado no Brasil, por tudo o que se viu, o monismo nacionalista kelseniano. Para esta corrente, a simples ratificação de um tratado já traz efeitos jurídicos tanto no plano internacional como no plano interno, compondo assim, o Direito Internacional e o Direito Interno uma mesma e única ordem jurídica, pois a incorporação dos tratados na ordem interna se faria de imediato. É essa a lição de Celso Ribeiro Bastos, 27 que, em comentário ao § 2.º do art. 5.º da Magna Carta, diz: "Não será mais possível a sustentação da tese dualista, é dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos subjetivos para os particulares, que ficariam na dependência da referida intermediação legislativa. Doravante será, pois, possível a inovação de tratados e convenções, dos quais o Brasil seja signatário, sem a necessidade de edição pelo Legislativo de ato com força de lei, voltado à outorga de vigência interna aos acordos internacionais".
Parece-nos ter sido mesmo essa a vontade do legislador. E isto porque, foi do jurista brasileiro, Prof. Antônio Augusto Cançado Trindade, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a proposta feita na Assembléia Nacional Constituinte, de se inserir na Constituição a regra do art. 5.º, § 2.º. É este eminente professor o responsável, pode-se dizer, pela existência do § 2.º do art. 5.º, na nossa Carta Magna (Cf. Direitos e garantias individuais no plano internacional, in Assembléia Nacional Constituinte – atas das comissões, v. 1, Brasília, n. 66, supl., 27.05.87, pág. 111, e cf. págs. 109-116; cf. também A. A. Cançado Trindade, "Entrevista", 1 Justiça e Democracia – Revista da Associação Juízes para a Democracia, São Paulo, 1996, págs. 07-17, esp. págs. 10-11). Assim se expressou este eminente professor em prefácio à coletânea Instrumentos internacionais de proteção aos direitos humanos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (págs. 20-21):
"O disposto no art. 5.º, § 2.º, da Constituição Brasileira de 1988 se insere na nova tendência de Constituições latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o caráter especial dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituição Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei, de modo a outorgar as suas disposições vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante o art. 5.º, § 1.º e 2.º, da Constituição Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamentos jurídico interno". 28
Esta sim, nos parece ter sido a vontade do legislador, a verdadeira mens legislatoris, a qual, aliás, é merecedora de aplauso. Mas o desenvolvimento da presente construção não para por aí. Outro ponto que passa desapercebido pela maioria da doutrina, e que merece nossa reflexão, é o concernente aos princípios pela Constituição adotados, e que vem completar todo aquele entendimento do § 2.º do art. 5.º da Carta da República, por nós já analisado.
O raciocínio é simples: abstraindo-se a referência aos tratados internacionais, o texto constitucional dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros "decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados". Um dos princípios constitucionais expressamente consagrados pela Magna Carta, o qual, inclusive, é norteador da República Federativa do Brasil, é o princípio da prevalência dos direitos humanos (CF, art. 4.º, II). Ora, se é princípio da República Federativa do Brasil a prevalência dos direitos humanos, a outro entendimento não se pode chegar, senão o de que todo tratado internacional de direitos humanos terão prevalência, no que forem mais benéficos, às normas constitucionais em vigor. A conclusão, aqui, mais uma vez, decorre da própria lógica jurídica, que não pode ser afastada, interpretando-se corretamente aqueles preceitos.
Fazendo-se uma interpretação sistemática da Constituição, que proclama em seu art. 4.º, II, que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos, e em seu art. 1.º, III, que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana, a outra conclusão não se chega, senão a de que a vontade do legislador, no art. 5.º, § 2.º da Carta da República, foi realmente aquela apontada pelo ilustre professor Antônio Augusto Cançado Trindade. Assim, quando a Constituição dispõe em seu art. 4.º, II, que a República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, dentre outros, pelo princípio da prevalência dos direitos humanos, está, ela própria, a autorizar a incorporação do produto normativo convencional mais benéfico, pela porta de entrada do seu art. 5.º, § 2.º, que como já foi visto, tem o caráter de cláusula aberta à inclusão de novos direitos e garantias individuais provenientes de tratados. Como bem exprimiu Pedro Dallari, 29 "a prevalência dos direitos humanos, enquanto princípio norteador das relações exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo país para a regência da ordem internacional não implica tão-somente o engajamento no processo de edificação de sistemas de normas vinculados ao Direito internacional público. Impõe-se buscar a plena integração das regras de tais sistemas à ordem jurídica interna de cada Estado, o que ressalta a importância do já mencionado § 2º do artigo 5º da Constituição brasileira de 1988, que dá plena vigência aos direitos e garantias decorrentes ‘dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’". Por sua vez, a dignidade da pessoa humana, como leciona o Prof. José Afonso da Silva, 30 "é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida", concepção da qual também se filia Canotilho quando diz ser a dignidade da pessoa humana "a raiz fundamentante dos direitos humanos". 31
Não se tem dúvida, v.g., de que o direito à não prisão do infiel depositário, no exemplo dado acima, é um direito decorrente de um dos princípios pela República Federativa do Brasil adotados (prevalência dos direitos humanos). Dessa forma, com base na própria Carta da República, deve-se entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, há de ser sempre aplicado, no caso de conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princípio da primazia da norma mais favorável às vítimas, princípio este, defendido com veemência pelo Prof. Cançado Trindade, e expressamente assegurado pelo art. 4.º, II, da Constituição Federal. Em outras palavras, a primazia é a norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa humana, interpretação esta consoante com a jurisprudência da Corte Européia dos Direitos Humanos. Se esta norma mais protetora for a própria Constituição, ótimo. Se não for, deixa-se esta de lado e utiliza-se a norma mais favorável à pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados que é, para afastar, no exemplo, o cabimento da prisão civil do infiel depositário. 32 Note-se que, ingressando tais tratados no ordenamento jurídico interno em nível constitucional (CF, art. 5.º, § 2.º), a aparente contradição entre essas "duas normas constitucionais" conflitantes (uma possibilitando e outra impossibilitando a prisão do depositário infiel, v.g.) deve ser resolvida dando sempre prevalência ao interesse (valor) maior, e que, in casu, é a liberdade do indivíduo e não a propriedade do bem. Entre os valores liberdade e propriedade, seria irracional entender-se que este é o que deve prevalecer. Este exemplo parece ter sido bem ilustrativo ao que pretendemos demonstrar.
Aliás, Constituições de diversos países do ocidente têm igualmente consagrado o primado do direito internacional face o direito interno do país. Assim o fez a Constituição Alemã, que em seu art. 25, expressamente dispõe: "As normas gerais do Direito Internacional Público constituem parte integrante do direito federal. Sobrepõem-se às leis e constituem fonte direta para os habitantes do território federal". Também, o art. 55. da Constituição francesa de 1958, estabelece: "Os tratados ou acordos devidamente ratificados e aprovados terão, desde a data de sua publicação, autoridade superior à das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicação pela outra parte". O art. VI da Constituição dos EUA, por sua vez, dispõe: "Esta Constituição e as Leis complementares e todos os Tratados já celebrados constituirão a Lei suprema do País...". Enfaticamente a Constituição Grega de 1975, em seu art. 28, § 1.º, enuncia: "As regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais após sua ratificação (…), têm valor superior a qualquer disposição contrária das leis". A Constituição Espanhola, em seu art. 9.2, afirma: "As normas relativas aos direitos fundamentais e às liberdades que a Constituição reconhece se interpretarão de conformidade com a Declaração Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias ratificadas pela Espanha" (a própria Corte Européia dos Direitos Humanos, já se utilizou desta disposição da Carta Espanhola, que expressamente se refere à "Declaração Universal dos Direitos Humanos", como norma de interpretação do direito interno do país). A Constituição política do Peru, de 1979, celebra em seu art. 101: "Os tratados internacionais, celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro". Por último, e da mesma forma, seguindo a tendência das demais, a Constituição Argentina, reformada em 1994, estabeleceu em seu artigo 75, 22, que determinados tratados e instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos nele enumerados têm "hierarquia constitucional" e são complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos.
Como bem lembram os ilustres Procuradores do Estado de São Paulo Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, 33 o princípio da prevalência da norma mais favorável ao ser humano impõe a observância de duas regras de suma importância: a) em primeiro lugar, não suscitar disposições de direito interno para impedir a aplicação de direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados. Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advém da circunstância do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, em seu artigo 27, já dispõe que "uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno como justificativa do não cumprimento de tratado"; b) Caso exista alguma disposição existente em lei promulgada internamente que seja mais favorável às pessoas residentes no país, essa norma prevalece sobre as disposições que constem de tratados aos quais o país aderiu.
Em que pesem as opiniões contrárias, a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável, não nulifica qualquer dos preceitos da Constituição, posto que decorre de seus próprios postulados. De ver-se que o próprio Título I da Carta da República, onde se insere o art. 4.º, § 2.º, já citado, é intitulado "Dos Princípios Fundamentais". A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III) protegida por estes princípios, sobrepaira acima de qualquer disposição em contrário, limitativa de seu exercício. No atual contexto da "era dos direitos" de Bobbio, não há mais falar-se sobre a já superada polêmica entre monistas e dualistas, no que diz respeito à proteção dos human rights. "No presente domínio de proteção" – como bem disse o Prof. Cançado Trindade –, "a primazia é da norma mais favorável às vítimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefício dos seres protegidos. É a solução expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevância por suas implicações práticas". 34 Um deles é o próprio Pacto de Direitos Civis e Políticos (art. 5.º, 2) que dispõe: "Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau" (grifo nosso).
"O critério da norma mais favorável às pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos humanos" – diz Antônio Augusto Cançado Trindade –, "contribui, em primeiro lugar para reduzir ou minimizar as pretensas possibilidades de ‘conflitos’ entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação entre tais instrumentos, tanto em dimensão vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta última, o critério da primazia da disposição mais favorável às vítimas já em fim da década de cinqüenta era aplicado pela Comissão Européia de Direitos Humanos (petição n. 235/56, de 1958-1959), e recebeu reconhecimento especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1958 sobre a Associação Obrigatória de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar (...), para demonstrar que a tendência e o propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos - garantindo os mesmos direitos - são no sentido de ampliar e fortalecer a proteção". 35
Segundo Max Soresen, a primazia da norma mais favorável, hoje, é clara e se evidencia, "por la regla bien estabelecida de que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para disculpar la falta de cumplimiento de sus obligaciones internacionales, o para escapar a las consecuencias de ella" (Manual de derecho internacional. Mexico: Fondo de Cultura Económico, 1992). Ainda, segundo o referido autor, "El Estado es libre para dejar encargado a sus tribunales del cumplimiento de sus obligaciones internacionales dentro de su territorio (…). Pero, (…), todo conflito entre el derecho internacional y el derecho interno que queda producir un incumplimiento de una obligación internacional, implica la responsabilidad del Estado. Como corolario, la norma de derecho interno que sea contraria al derecho internacional es considerada por los tribunales internacionales, desde el punto de vista de su sistema, como si no existiese". 36
Por fim, cumpre deixar bem claro, que os tratados internacionais têm sua forma própria de revogação, qual seja, a denúncia. Assim sendo, e a par de tudo o que já se viu até aqui, não há falar-se que a legislação interna, pelo critério cronológico, possa revogar ou derrogar tratado. Este só pode ser alterado por outra norma de categoria igual ou superior, internacional, e não por lei interna. É o que tem sustentado o juiz Antonio Carlos Malheiros, em diversos votos, com o apoio da doutrina de Haroldo Valladão e do Ministro Philadelpho Azevedo, para sustentar a inconstitucionalidade da prisão de depositário de bem por força do que dispõe a Convenção Americana de Direitos Humanos (v.g. 1º TACiv-SP — HC 674.380-2 — julg. 14.02.96). A propósito de criticar os que entendem que os tratados de direitos humanos podem ser revogados por leis internas infraconstitucionais, indagou o Prof. Cançado Trindade: "Como poderia um Estado-Parte em um tratado explicar aos demais Estados-Partes a derrogação ou revogação do referido tratado por uma lei? Que segurança jurídica oferecia este Estado no cumprimento de seus compromissos internacionais?". 37
