3.CONCLUSÃO

I – O parágrafo 2.º do art. 5.º da Constituição Federal de 1988, tem um caráter eminentemente aberto (norma de fattispecie aberta), pois dá margem à entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituição, de outros direitos e garantias provenientes de tratados, revelando o caráter não fechado e não taxativo do elenco constitucional dos direitos fundamentais. O parágrafo 2.º do art. 5.º da Carta da República, assim, está a admitir que tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ingressem no ordenamento jurídico brasileiro no nível das normas constitucionais, e não no âmbito da legislação ordinária. Se a Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados "não excluem" outros provenientes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5.º, § 2.º), é porque está ela própria a autorizar que esses direitos internacionais constantes dos tratados internacionais pelo Brasil ratificados "se incluem" no nosso ordenamento, passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem. E assim o fazendo, o status do produto normativo convencional não pode ser outro que não o de verdadeira "norma materialmente constitucional".

II – Os demais tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos, não têm natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988.

III – Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos por nós ratificados, passam a incorporar-se automaticamente em nosso ordenamento, pelo que estatui o § 1.º do art. 5.º da nossa Carta: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, uma vez ratificados, por também conterem normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais, terão, dentro do contexto constitucional brasileiro, idêntica aplicação imediata. Atribuindo-lhes a Constituição a natureza de "normas constitucionais", passam os tratados de direitos humanos, pelo mandamento do citado § 1.º do seu art. 5º, a ter aplicabilidade imediata no ordenamento brasileiro, dispensando-se, desta forma, a edição de decreto de execução para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. Foi adotado no Brasil o monismo internacionalista kelseniano, dispensando-se da sistemática da incorporação, o decreto executivo Presidencial para seu efetivo cumprimento no ordenamento pátrio, de forma que a simples ratificação do tratado pelo Estado importa na incorporação automática de suas normas à respectiva legislação interna.

IV – Todos os direitos inseridos nos referidos tratados de proteção dos direitos humanos, incorporando-se imediatamente no ordenamento interno brasileiro (CF, art. 5.º, § 1.º), por serem normas também definidoras dos direitos e garantias fundamentais, passam a ser cláusulas pétreas, não podendo ser suprimidos nem mesmo por Emenda à Constituição (CF, art. 60, § 1.º, IV). Essa conclusão se extrai do resultado da interpretação dos §§ 1.º e 2.º, do art. 5.º da Constituição de 1988, em cotejo com o art. 60, § 4.º, IV, da mesma Carta. Isto porque, o §1.º, do art. 5.º. Observe-se que no caso em que estamos tratando a respectiva cláusula pétrea só alcança direitos e garantias individuais e não coletivos. Somente os direitos individuais enunciados por tratados é que são resguardados por cláusulas pétreas e não os coletivos. Se a Constituição permite que os tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento nacional, revestindo-se da natureza de "norma constitucional", e, dispondo o produto normativo desses tratados sobre direitos e garantias individuais, a outra conclusão não se chega senão a de que, pelo mandamento do § 1.º do art. 5.º, e do § 4.º, IV, do art. 60 da Carta de 1988, após a entrada de tais normas no ordenamento jurídico brasileiro, não há mais sequer uma maneira de se suprimir qualquer dos direitos provenientes daquele produto normativo convencional, nem mesmo através de Emenda à Constituição.

NOTAS

1.    Cf. Flávia Piovesan. "A proteção dos direitos humanos no sistema constitucional brasileiro", p. 92.

2.    Resolução 217-A (III) da Assembléia-Geral da Organização das Nações Unidas (ONU).

3.    Cf. Carlos Weis. Direitos humanos contemporâneos, p. 18.

4.   Louis Henkin (et al.). International law: cases and materials, p. 375-376.

5    Como destaca Carlos Weis: "A recente sistematização dos direitos humanos em um sistema normativo internacional, marcada pela proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos pela Assembléia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, representa tanto o ponto de chegada do processo histórico de internacionalização dos direitos humanos como o traço inicial de um sistema jurídico universal destinado a reger as relações entre os Estados e entre estes e as pessoas, baseando-se na proteção e promoção da dignidade fundamental do ser humano" (Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 21).

6. Carlos Weis. Idem, ibidem.

7. Na lição de Antônio Augusto Cançado Trindade: "O antagonismo irreconciliável entre as posições monista e dualista clássicas provavelmente levou os juristas a abordar mais recentemente a relação entre o direito internacional e o direito interno de ângulos distintos. A distinção tradicional, enfatizando a pretensa diferença das relações reguladas pelos dois ordenamentos jurídicos, dificilmente poderia fornecer uma resposta satisfatória à questão da proteção internacional dos direitos humanos: sob o direito interno as relações entre os indivíduos, ou entre o Estado e os indivíduos, eram consideradas sob o aspecto da ‘competência nacional exclusiva’; e tentava-se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo direito internacional não se dirigiam diretamente aos beneficiários, e por conseguinte não eram diretamente aplicáveis. Com o passar dos anos, houve um avanço, no sentido de, ao menos, distinguir entre os países em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter aplicabilidade direta, e os países em que necessitavam elas ser ‘transformadas’ em leis ou disposições de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas". ("Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos", p. 16).

8. Cf. Gerson de Britto Mello Boson. Curso de direito internacional público, p. 174-175. Para este autor: "O primado do Direito das gentes é um dos maiores postulados da teoria geral do Direito internacional. Existe ainda quando falte nas Constituições o seu reconhecimento expresso, porque, na verdade, os Estados, juridicamente, só dispõem da liberdade para fixar a modalidade da aplicação interna do Direito internacional. O Estado, no exercício de suas competências, pode praticar atos contrários ao Direito das gentes, mas incorre em responsabilidade, ajuizável perante tribunais internacionais, ainda quando o ato ilícito impugnado tenha sido praticado de acordo com a lei interna, pois o próprio exercício das funções legislativas pode ser constitutivo de um ato internacionalmente anti-jurídico. Tem, portanto, toda procedência a declaração, repetida, de vários tribunais internacionais, de que as leis internas são em face do Direito das gentes, meros fatos suscetíveis de serem valorados com respeito à sua conformidade ou discrepância com o Direito internacional. A validade superestatal deste é independente da vontade dos Estados, já submetidos à sua obrigação" (Op. cit., p. 177).

9.    José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo, p. 191.

10. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. 1., p. 88.

11. Cf. Flávia Piovesan. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3.ª ed., p. 87-88.

12. Flávia Piovesan. Op. cit., p. 89.

13. Simpósio sobre imunidades tributárias: conferência inaugural. In: Ives Gandra da Silva Martins (coord.), conferencista inaugural José Carlos Moreira Alves. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1998 – (Pesquisas tributárias. Nova série, n.º 4), p. 22.

14. José Carlos Moreira Alves. Idem, ibidem.

15. Cf. nesse sentido, Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 30.

16. Cf. Jorge Miranda. Manual de direito constitucional, p. 153, in verbis: "O n. 1 do art. 16 da Constituição [portuguesa] aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. Não se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de outros direitos ou, quanto a cada direito, através de novas faculdades para além daquelas que se encontram definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder-se apelidar o art. 16, n. 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais" [grifos nossos].

17. Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Comentários à Constituição brasileira de 1988, vol. 1, 2.ª ed., p. 85.

18. Valerio de Oliveira Mazzuoli. "A Constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos", p. 32.

19. André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros. Manual de direito internacional público, p. 117 e 121.

20. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3.ª ed., cit., p. 82.

21. Cf. Flávia Piovesan. Op. cit., p. 82-103.

22. Não assiste razão, assim, a Alexandre de Moraes, para quem: "A Constituição Federal não exclui a existência de outros direitos e garantias individuais, de caráter infraconstitucional, decorrente dos atos e tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". E, apoiado em decisões do STF, conclui: "As normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais, de mesma hierarquia às leis ordinárias (RTJ 83/809; STF – Adin. n.º 1.480-3 – medida liminar – rel. Min. Celso de Mello), subordinando-se, pois, integralmente, às normas constitucionais" [todos os grifos do original]. (Direitos humanos fundamentais, p. 302 e 304).

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23. Cf. Carlos Weis. Direitos humanos contemporâneos, cit., p. 28.

24. É também a opinião de Clèmerson Merlin Clève, que conclui atribuir a Constituição "aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status de norma constitucional" (cf. parecer publicado na Revista dos Tribunais, n. º 736, fev. 1997, p. 527).

25. As nulidades no processo penal, 6.ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 76.

26. Boletim do IBCCrim, edição especial, n.º 42, jun./1996, p. 01.

27. Cf. "O § 2º do art. 5º da Constituição Federal". In: Ricardo Lobo Torres (org.). Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 25.

28. Op. cit., p. 33-34.

29. Cf. Máximo Pacheco G., citado por Carlos Weis, in Op. cit., p. 34.

30. Cf. Flávia Piovesan. Op. cit., p. 91. Para Pedro Calmon, "referendando o Congresso os tratados internacionais, estes são transformados em Lei, equivalente à demais leis Federais" (Curso de direito constitucional brasileiro, p. 158).

31. Constituição da República Federativa do Brasil anotada e legislação complementar. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 235, nota n.º 28.

32. Flávia Piovesan. Op. cit., p. 96.

33. Cf. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), art. 53. Segundo este mesmo artigo Convenção de Viena, "é nulo todo tratado que, no momento de sua celebração esteja em oposição com uma norma interpretativa de direito internacional geral", a exemplo das normas de jus cogens, que são obrigatórias. Cf. ainda, André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros, para quem "um dos traços mais marcantes da evolução do Direito Internacional contemporâneo foi, sem dúvida, a consagração definitiva do jus cogens no topo da hierarquia das fontes do Direito Internacional, como uma ‘supra-legalidade internacional’" (Manual de direito internacional público, cit., p. 277).

34. Cf. Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), art. 64.

35. Constituição e relações exteriores, p. 162.

36. "Da prisão civil por dívida". In: Revista Cidadania e Justiça da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, n.º 4, 1.º semestre de 1998, p. 201.

37. Assim conclui Flávia Piovesan: "Em suma, a natureza constitucional dos tratados de proteção dos direitos humanos decorre da previsão constitucional do art. 5.º, parágrafo 2.º, à luz de uma interpretação sistemática e teleológica da Carta, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Esta opção do constituinte de 1988 se justifica em face do caráter especial dos tratados de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no plano internacional". (Op. cit., p. 98).

38. Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior. "O judiciário brasileiro em face dos direitos humanos". In: Justiça e democracia: revista semestral de informação e debate, n.º 2, jul./dez. 1996 – ano 1, p. 13; cf. também a Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, set. 1998, p. 69.

39. Cf. Miguel Reale. "Sentido da Constituição e de sua Reforma". In: Revista Trimestral de Direito Público – 1., p. 10-11.

40. Direito constitucional, p. 68.

41. Cf. Pedro Dallari, Recepção pelo direito interno das normas de direito internacional público – o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988, trabalho acadêmico. Para Hans Kelsen, a questão, todavia, consiste em saber em que medida a soberania do Estado é limitável pelo direito internacional, e admite que a resposta não pode ser deduzida, quer do primado do direito internacional, quer do primado do direito interno nacional (cf. Teoria pura do direito, p. 457).

42. Revue Générale, 1898, p. 77 e 86. Para Mirtô Fraga: "(…) não se pode esquecer que o conceito de soberania não é estático, mas dinâmico, modificando-se para atender às necessidades da sociedade internacional. Do conceito de soberania como a qualidade do poder do Estado que não reconhece outro poder maior que o seu – ou igual – no plano interno, chegou-se à moderna conceituação: Estado soberano é o que se encontra, direta e imediatamente, subordinado à ordem jurídica internacional. A soberania continua a ser um poder (ou qualidade do poder) absoluto; mas, absoluto não quer dizer que lhe é próprio. A soberania é, assim, um poder (ou grau do poder) absoluto, mas não é nem poderia ser ilimitado. Ela encontra seus limites nos direitos individuais, na existência de outros Estados soberanos, na ordem internacional" [grifo nosso] (O conflito entre tratado internacional…, p. 09).

43. Hans Kelsen. Recueil des Cours, n.º 14, p. 326. Vide, Gerson de Britto Mello Boson, Op. cit., p. 179, nota n.º 287.

44. Pedro Baptista Martins. Da unidade do direito e da supremacia do direito internacional, cit., p. 02.

45.   Cf. A. Mandelstam. "La protection internationale des droits de l’homme". Recueil des Cours, n.º 38, p. 192; cf., ainda, León Duguit. Traité de droit constitutionnel, Vol. 1., 3.ª ed. Paris: E. de Boccard, 1930, p. 588.

46.   B. Boutros-Ghali, "Empowering the United Nations". In: Foreign Affairs, v. 89, 1992/1993, p. 98-99. Apud Louis Henkin (et al.), International law: cases and materials, cit, p. 18.

47. Na lição de Paolo Barile, Enzo Cheli e Stefano Grassi: "I limiti alla sovranità del nostro Stato che derivano dall’attribuzione dei poteri normativi agli organi comunitari, trovano fondamento nel principio di cui all’art. 11 C., che "consente, in condizioni di parità com gli altri Stati, le limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le nazioni", ed invita l’Italia a "promuovere" e "favorire" le "organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo": le Comunità europee sono nate – come si è accenato – com scopi analoghi a quelli indicati dall’art. 11 C., come risulta anche dai preamboli dei rispettivi trattati" (Istituzioni di diritto pubblico, p. 140).

48. Cf. Celso D. de Albuquerque Mello. Direito Internacional Público, p. 104.

49. Alfred von Verdross. Derecho internacional publico, p. 73. Cf. também, Gerson de Britto Mello Boson, op. cit., p. 175.

50. Vide Gerson de Britto Mello Boson, Idem, p. 175-176.

51. A esse propósito, Fernando Luiz Ximenes Rocha ressalta a "posição feliz do nosso constituinte de 1988, ao consagrar que os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos em que a República Federativa do Brasil é parte recebe tratamento especial, inserindo-se no elenco dos direitos constitucionais fundamentais, tendo aplicação imediata no âmbito interno, a teor do disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 5.º da Constituição Federal" ("A incorporação dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos no direito brasileiro". In: Revista de Informação Legislativa, n.º 130, p. 81).

52. Valerio de Oliveira Mazzuoli. "A Constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos", cit., p. 35.

53. Flávia Piovesan. Op. cit., p. 106-107.

54. Virginia Leary. International labour conventions and national law: the effectiveness of the automatic incorporation of treaties in national legal systems. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1982, p.36. Apud. Flávia Piovesan, op. cit., p. 106.

55. Cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi. "Integração, eficácia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro — interpretação do artigo 5º, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988". In: Direitos Humanos: construção da liberdade e da igualdade, p. 223, nota 27.

56. "Direito internacional e direito interno: sua interpretação na proteção dos direitos humanos", cit., p. 34.

57. Cf. J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 725-727. Dispõe o atual art. 8.º da Constituição da República Portuguesa (Quarta Revisão/1997): "Art. 8.º (direito internacional). 1. As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internamente o Estado Português. 3. As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos".

58. Cf. Valerio de Oliveira Mazzuoli. "A Constituição de 1988 e os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos", cit., p. 36.

59. Cf. Flávia Piovesan, Op. cit., p. 98, nota 105.