CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito Penal do Inimigo se caracteriza pela punibilidade de atos preparatórios (direito penal do autor), pelas penas excessivamente altas e pela mitigação ou algumas vezes supressão de garantias. [69]

Ultimamente as penas estão cada vez mais altas e há uma inflação legislativa de características antiliberais, tendo como influência o discurso do law and order. Podemos considerar dois fenômenos presentes nessa evolução da política criminal: o Direito Penal Simbólico e o punitivismo que são dois elementos do Direito Penal do Inimigo [70]. Assim, constata-se que o Direito Penal do Inimigo encontra-se presente no ordenamento jurídico atual, como por exemplo, na Lei de Crimes Hediondos, na Lei de Tóxicos e na Lei do Crime Organizado. Mas isso não significa que ele possa existir como uma categoria válida dentro do sistema jurídico. [71]

O aumento de penas, como instrumento de controle da criminalidade (idéia do punitivismo) [72], não contribui para a prevenção de delitos, destarte, o modelo que decorre do Direito Penal do Inimigo não cumpre a promessa de eficácia, já que as características que o incorporam não contribuem para redução da criminalidade. Não cumprindo, desta forma, a promessa do discurso de segurança ou de efetividade. [73]

Esse fenômeno tem que ser combatido, pois é incompatível com um Estado de Direito/ Estado Garantista, já que viola vários princípios contidos na Constituição Federal. Os princípios básicos do Direito Penal, garantidos pela nossa Constituição, são violados pelo Direito Penal do Inimigo, como por exemplo, o princípio da lesividade, o princípio da proporcionalidade, entre outros. Fere-se também a nossa Lei Maior, quando se tenta afastar a condição de pessoa de um indivíduo, reduzindo-a a mero objeto de coação - princípio da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, aceitar o conceito de Direito Penal do Inimigo é colocar em risco o Estado de Direito, conforme preleciona Zaffaroni:

O Estado de Direito concreto invocado pelo professor de Bonn – isto é, o que fica consignado nos fatos entregues ao juízo sobre a necessidade que o soberano tenha e ao espaço de poder real de que ele disponha-, anula o Estado de Direito abstrato, ou seja, cancela o próprio princípio do Estado de Direito, ficando o limite de poder em mãos de um soberano que individualiza inimigos por decisão política e contra quem não se pode oferecer resistência. A prevalência de uma pretensa razão instrumental - cuja base empírica, aliás, é falsa - leva à razão de Estado e a consequente negação do Estado de Direito [74].

Ainda neste contexto, afirma Luís Greco quando aponta o alvo principal das críticas ao Direito Penal do Inimigo, que "(...) a concepção do Direito Penal do Inimigo justificaria sistemas totalitários atuais ou futuros; ela configuraria um inadmissível direito penal do autor". [75]

Dentro dessa mesma perspectiva afirma Salo de Carvalho que:

Ao definir grupo com potencialidade delitiva, reinstituindo no direito penal dimensões de periculosidade, próprios da criminologia etiológico-positivista, e ao destituir seus componentes do status de pessoa, abdica-se da própria noção de Estado Democrático de Direito. Apenas nos projetos políticos totalitários (Estados de exceção) a idéia absolutizada de segurança pública se sobrepõe à dignidade da pessoa humana. [76]

Sobre a proposta de Jakobs de adotar o Direito Penal do Inimigo como uma parte delimitada do Direito Penal, como forma de conter o seu crescimento ilimitado, preleciona Zaffaroni:

A partir de uma visão estática do poder - ou seja, da fotografia - é possível pensar que, se concedermos um espaço limitado ao Direito Penal do Inimigo, ou seja, se entregarmos um grupo de pessoas ao poder conforme o modelo do Estado de polícia, e de forma limitada, as pulsões deste modelo cessarão. Todavia, não é isso que acontece na realidade dinâmica do poder, no qual todo espaço que se concede ao Estado de polícia é usado por este para estender-se até chegar ao Estado absoluto. [77]

Corroborando a afirmação de Zaffaroni exposta acima, Manuel Cancio Meliá aduz que "(...) é ilusória a ideia de um confinamento do Direito Penal do Inimigo a determinados limites mediante sua jurisdicização". [78]

O Direito Penal do Inimigo ou Direito de exceção [79] não se legitima, pois o risco que produzem os denominados inimigos dá-se mais no plano simbólico do que no plano real. Para se conceber o conceito de inimigo é necessário a guerra, e não estamos em guerra, muito menos há um risco que ameace a sobrevivência do próprio Estado. [80] Assim, segundo Manuel Cancio Meliá, "(...) não há no horizonte do Direito Penal do inimigo, em nenhum dos setores, riscos que realmente mereçam o estado de exceção". [81] Na mesma linha afirma Zaffaroni que:

Com essa idéia do hostis como inimigo em uma guerra que, para alguns, não é guerra, que consiste em medidas de exceção e de emergência, em uma exceção abarcada pelo direito ordinário, em uma exceção que não é exceção, em uma ordinarização do excepcional, ou no que quer que seja nesse nebuloso debate, o certo é que, para além de toda esta confusão, oculta-se sempre a admissão de uma guerra irregular e permanente, porque é uma contradição em termos falar de inimigo sem guerra, real ou pelo menos iminente [82].

O referido fenômeno não integra conceitualmente o Direito penal, pois eles possuem diferenças estruturais: o Direito Penal do Inimigo demoniza determinados grupos de pessoas, já o Direito Penal procura estabilizar as normas (prevenção geral positiva). O Direito Penal do Inimigo é um Direito Penal do autor, e não, do fato como preconiza o Direito Penal. [83]. Desta forma, o Direito Penal é incompatível com o Direito Penal do Inimigo, não pode "conviver" com conceitos próprios de tal instituto. [84] De acordo com Manuel Cancio Meliá, "(...) o Direto Penal do Inimigo é um desenvolvimento degenerativo no plano simbólico-social do significado da pena e do sistema penal" [85].

Nas orientações de Luis Greco, o conceito de Direito Penal do Inimigo é claro no seu aspecto semântico, mas em relação ao seu significado pragmático ele é obscuro. Segundo o referido autor, "(...) a rigor, podem-se almejar pelo menos três finalidades com o conceito de Direito Penal do Inimigo, o que levará a três conceitos de Direito Penal do Inimigo". [86]

O Direito Penal do inimigo pode ser visto como um conceito descritivo, assim, serviria de instrumento de análise para descrever com maior exatidão o direito positivo. Porém, o presente conceito do Direito Penal do Inimigo não pode ser aceito, pois a palavra inimigo apresenta uma carga valorativa que se torna quase impossível empregá-la somente para descrever. Destarte, sempre quando se usa essa palavra acaba levando ao autor a tomar uma posição parcial (defendendo ou criticando), já que se está lidando com o Direito Penal [87]. Uma outra razão contra o conceito descritivo do Direito Penal do Inimigo é a pragmática, pois ele não tem utilidade, já que não traz nada de novo, em relação ao que já dispomos, que contribua para uma melhor compreensão do direito. [88]

O termo também pode ser utilizado com a finalidade de se apontar (denunciar) normas que precisam de reforma, devido o seu caráter antiliberal e contrário ao Estado de Direito, desta forma, o Direito Penal do Inimigo assume uma postura crítica-denunciadora. Este conceito foi predominantemente usado por Jakobs em 1985. [89]

O referido conceito do Direito Penal do Inimigo também não pode ser admitido, já que ele não é necessário para se fazer a autocrítica do Direito Penal, de acordo com Luís Greco:

Isso porque o conceito crítico-denunciador do direito penal do inimigo apresenta uma sensível desvantagem: cumprir muito mais do que aquilo que promete, ele não é apenas crítico, mas excessiva e exageradamente crítico. Ele vai tão longe em sua condenação, que se torna praticamente impossível prosseguir num debate sóbrio depois que alguém o utiliza.(...). Uma tal atitude não parece de modo algum útil para uma discussão sóbria e objetiva. [90]

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Destarte, para a manifestação de uma atitude crítica contra alguns institutos do Direito Penal, não se faz necessário à utilização do conceito crítico de Direito Penal do Inimigo, basta utilizar como base da argumentação os direitos fundamentais e os limites ao exercício legítimo do poder punitivo. [91] Afirma Luís Greco que, "(...) o conceito de Direito Penal do Inimigo, seria, na melhor das hipóteses, um conceito intermediário dispensável, uma etiqueta, que aponta para o desrespeito aos limites invioláveis" [92]. Assim, este conceito não deve ser aceito, pois é exageradamente crítico, sendo, desta forma, exageradamente difamatório e também por ser dispensável. [93]

Existe ainda outro caminho de se trabalhar com o conceito de Direito Penal do Inimigo, é o de torná-lo legítimo, isto é, "(...) formular uma teoria de seus pressupostos de legitimidade e afirmar que estes estariam predominantemente satisfeitos na realidade". [94] Desta forma, esse seria um conceito legitimador-afirmativo do direito penal do inimigo. Outrossim, de acordo com Luís Greco, esse conceito do Direito Penal do Inimigo não pode ser sustentado, baseado em razões de índole epistemológica (já que é uma ideia que leva à anulação dos limites relativos ao poder de punir), pragmática (pois há outros conceitos mais precisos para determinar os aspectos preventivos que existem ou que devem existir no Direito Penal) e retórica (já que apresenta um caráter autoritário). [95]

Assim, segundo Luís Greco, o Direito Penal do Inimigo não pode ser aceito na ciência do Direito Penal, já que em nenhum de seus conceitos se mostra útil. Ele afirma que, "(...) o conceito penal do inimigo não convida de nenhum modo a racionalidade". [96]

Com a antecipação da punição do agente, considerando-se, assim, o modelo de Direito Penal do autor, volta-se a um antigo conceito preconizado na época do nazismo através do projeto nacional-socialista sobre o tratamento dos estranhos à comunidade, preconizado por Edmund Mezger. O referido projeto individualizava determinadas pessoas como inimigas, fazendo recair sobre elas uma espécie de tratamento, sendo aplicadas medidas de internação por tempo indeterminado, ou quando fossem consideradas incuráveis condenadas à morte. Essas medidas violavam o princípio da dignidade da pessoa humana, o que lembra a proposta do Direito Penal do Inimigo quando propõe desconsiderar o agente como pessoa, reduzindo-o a um mero objeto de coação. Assim, dizer que em nossa sociedade existem cidadãos e inimigos é retroceder a um momento histórico que todos tentam apagar da memória. [97]

As pessoas assustadas pelo discurso midiático, sentindo-se inseguras frente à incapacidade do Estado em relação à segurança pública, aplaudem o discurso autoritário, como se o mesmo fosse eficaz para o estabelecimento da ordem. Desta forma, a supressão de alguns direitos e garantias fundamentais parece ser um preço razoável a ser pago em troca da segurança, até porque a referida supressão recai sobre um ente perigoso, que não é considerado mais como pessoa, mas sim, como uma ameaça.

É um verdadeiro retrocesso reduzir uma pessoa a um mero objeto de coação. É colocar em xeque todas as conquistas (garantias) que foram adquiridas ao longo da história pelo Direito Penal.

Ademais, já que é aquele que está no poder que julga quem é o inimigo, a lista poderá ser ilimitada, uma vez que sempre será considerado inimigo aquele que constitui um obstáculo aos interesses daquele que detém o poder, desta forma, acabaremos por desembocar em um Estado Arbitrário, ou melhor, em um Estado Absoluto.

Mesmo o criminoso mais vil, mais cruel, tem o direito de, ao ser condenado, ver assegurado todos os seus direitos e garantias fundamentais [98], pois caso contrário terá que se rasgar a Constituição Federal e rechaçar o Estado de Direito.

NOTAS

1. ZAFFARONI, E. Raúl. O Inimigo no Direito Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 16; 120.
2. ZAFFARONI, E. Raúl. Op Cit., p. 11; 25.
3. Idem, Ibidem, p. 22 – 23.
4. Idem, Ibidem, p. 29.
5. Idem,Ibidem, p. 30-32.
6. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit.,p. 33-34.
7. Idem, Ibidem, p.36-37.
8. Idem, Ibidem, p. 37.
9. Idem, Ibidem, p. 38-39.
10. Idem,Ibidem,p. 40.
11. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 40-41.
12. Idem, Ibidem, p. 43.
13. Idem, Ibidem, p. 43-45.
14. Idem, Ibidem, p. 46-47.
15. Idem, Ibidem, p. 49.
16. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 50.
17. Idem, Ibidem, p. 50.
18. Idem, Ibidem, p. 50-51.
19. Idem,Ibidem, p. 51-52.
20. Idem, Ibidem, p. 52-53.
21. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit.p. 53.
22. Idem, Ibidem, p. 53.
23. Idem, Ibidem, p. 54-55.
24. Idem, Ibidem, p. 56.
25. Idem, Ibidem, p. 56-57.
26. Idem, Ibidem, p. 107.
27. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 58-59.
28. Idem, Ibidem, p. 64.
29. Idem, Ibidem, p. 65-67.
30. Idem, Ibidem, p. 67; 69.
31. Idem, Ibidem, p. 70-71; 74; 82.
32. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 69 e 75.
33. Idem, Ibidem, p. 77.
34. Idem, Ibidem. p. 78.
35. Idem, Ibidem, p. 79.
36. Idem, Ibidem, p. 76-77.
37. Idem, Ibidem, p. 76-77; 117.
38. Idem, Ibidem, p. 119.
39. Idem, Ibidem, p. 82.
40. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 157.
41. GRECO, Luís. Sobre o chamado Direito Penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos. Campos, Rio de Janeiro: ano VI, n.7, p. 211-247, dez. 2005.
42. Idem, Ibidem.
43. Idem, Ibidem.
44. JAKOBS, Günther; MELIÀ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.p. 58.
45. Idem, Ibidem, p. 34; 36.
46. CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei n. 11.343/06. 5. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p.75.
47. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 33-35.
48. CARVALHO, Salo de. Op. Cit., p. 76-77.
49. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 36.
50. Idem,Ibidem. p. 59.
51. Idem, Ibidem, p. 29.
52. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 34.
53. Idem, Ibidem, p. 36.
54. Idem, Ibidem, p. 41.
55. Idem, Ibidem, p. 47.
56. Idem, Ibidem, p. 24; 28; 31.
57. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social: princípios do direito político.São Paulo: CD, 2003. (segundo livro, capitulo V), p. 56.
58. Idem, Ibidem, p. 56.
59. FITCHE, 1998. Apud, ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 123-124.
60. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 25-26.
61. HOBBES, 1959. Apud JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 26.
62. KANT, Apud JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 27.
63. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit.,p. 28.
64. SÀNCHEZ, Jésus Maria Silva, Apud GRECO, Rogério. Direito Penal do inimigo. Portal Memes Jurídico. Disponível em: <http://www.direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=20712.>. Acesso em: 06 jan. 2010.
65. Idem,Ibidem.
66. Idem, Ibidem.
67. Idem, Ibidem.
68. JESUS, Damásio de. Direito Penal do inimigo: breves considerações. Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2006. Disponível em: <http://www.damasio.com.br.>. Acesso em: 24 mar. 2009.
69. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 90.
70. Idem, Ibidem, p.76-77; 84.
71. JESUS, Damásio de. Direito Penal do inimigo: breves considerações. Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jul. 2006. Disponível em: <http://www.damasio.com.br.>. Acesso em: 24 mar. 2009.
72. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 98.
73. Idem, Ibidem, p. 99.
74. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 164.
75. GRECO, Luís. Op. Cit., p. 211-247.
76. CARVALHO, Salo de.Op. Cit., p. 77.
77. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 166-167.
78. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 113.
79. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 69.
80. Idem, Ibidem, p. 96-97; 102-103.
81. Idem, Ibidem, p. 117.
82. ZAFFARONI, E. Raúl. Op. Cit., p. 145.
83. JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Op. Cit., p. 101.
84. Idem, Ibidem, p. 114.
85. Idem, Ibidem, p. 114.
86. GRECO, Luís. Op. Cit., p.211-247.
87. É quase impossível discutir tal instituto, seja uma discussão científica ou cotidiana, sem tomar uma determinada posição, isto é, não dá para observar tranquilamente à distância, por exemplo, fenômenos como o crime e a pena, já que são fenômenos que interessam a todos.
88. GRECO, Luís. Op. Cit., p. 211-247.
89. Idem, Ibidem.
90. Idem, Ibidem.
91. Idem, Ibidem.
92. Idem, Ibidem.
93. Idem, Ibidem.
94. GRECO, Luís. Op. Cit., p.211-247.
95. Idem, Ibidem.
96. Idem, Ibidem.
97. GRECO, Rogério. Direito Penal do inimigo. Portal Memes Jurídico.Disponível em: <http://www.direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=20712.>. Acesso em: 06 jan. 2010.
98. GRECO, Rogério. Direito Penal do inimigo. Portal Memes Jurídico.Disponível em: <http://www.direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=20712.>. Acesso em: 06 jan. 2010.