1 O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA ORIGEM

A necessidade de se criar uma corte internacional direcionada a reprimir certas modalidades de crimes evidenciou-se no contexto da Segunda Guerra Mundial. Para punir as atrocidades cometidas durante a guerra, foram instituídos dois Tribunais Militares Internacionais: o de Nuremberg e o de Tóquio. Essas cortes foram destinadas a processar e julgar os responsáveis, na Alemanha e no Japão, pelos crimes de guerra e contra a paz e a humanidade. ^[01]

Esses tribunais, entretanto, pelo fato de serem estabelecidos pelas nações vitoriosas, sendo portanto tribunais de exceção, proferiram decisões que causaram algum desconforto, por transmitirem, de certo modo, uma sensação de desigualdade e injustiça, o que tornou latente a necessidade de instalação de uma corte penal internacional permanente.

De qualquer modo, a despeito de suas imperfeições, as cortes de Tóquio e Nuremberg serviram de base para a conformação dos princípios básicos da responsabilidade penal internacional e do processo de desenvolvimento do Direito Penal Internacional. Esse processo evolutivo culminou na instituição do Tribunal Penal Internacional, uma corte, ao menos em tese, livre de influências externas e de interferências políticas. ^[02]

O Tribunal Penal Internacional, órgão jurisdicional permanente e independente do sistema das Nações Unidas ^{[03] e [04]}, foi criado na Conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas sobre o Estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, realizada em Roma, de 15 de junho a 17 de julho de 1998. Sua criação ocorreu precisamente no último dia da conferência, mediante a aprovação do Rome Statute of the International Criminal Court, "por 120 votos a favor, sete votos contra e 21 abstenções". O referido estatuto entrou em vigor no dia 1º de julho de 2002. ^[05]

O texto denominado Tratado de Roma foi amplamente "festejado pela comunidade jurídica, especialmente aquela mais estreitamente relacionada com os Direitos Humanos". ^[06]

2 A COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

A corte penal internacional exerce sua jurisdição sobre pessoas que praticam crimes graves e de transcendência internacional, sempre atuando complementarmente às jurisdições internas. Ou seja, o Tribunal pode exercer sua jurisdição apenas quando esgotadas, ou falhas, as instâncias internas dos Estados-partes. ^[07]

Conforme explica Steiner,

O Tribunal Penal Internacional rege-se pelo princípio da complementaridade. Não antecede, nem tem primazia sobre os sistemas judiciais internos. Ao contrário, para exercer sua jurisdição exige-se sejam reconhecidos uma série de requisitos atinentes à admissibilidade, orientados especialmente na questão referente à capacidade ou vontade de um Estado em exercer sua jurisdição primária. ^[08]

A competência material do Tribunal está delimitada no artigo 5 do Estatuto de Roma. Nesse dispositivo, estão elencados os crimes que podem ser julgados pela corte. São eles: o genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão.

O referido dispositivo apresenta a seguinte redação:

Artículo 5

Crímenes de la competencia de la Corte

1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:

a) El crimen de genocidio;

b) Los crímenes de lesa humanidad;

c) Los crímenes de guerra;

d) El crimen de agresión.

Nos artigos 6 a 8 do Estatuto, estão descritos os crimes de genocídio e os crimes contra a humanidade. As normas complementares desses delitos, com todos os seus elementos e circunstâncias, foram elaboradas por uma Comissão Preparatória designada pela Assembléia das Nações Unidas e constam de um anexo ao Estatuto denominado Elementos dos Crimes ^[09].

O crime de agressão, conforme prescreve o item 2 do art. 5 ^[10], somente será submetido à competência da Corte após a aprovação de emenda ao Estatuto, na forma prevista nos seus arts. 121 e 123.

Conforme elucida Sylvia Steiner,

Como elementos básicos, apresenta o Estatuto, no seu Artigo 6, que o crime de genocídio é qualquer ato praticado com intenção de destruir, total ou parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.

Em seu Artigo 7, define os crimes contra a humanidade como aqueles cometidos como parte de um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil. Dentre as diversas condutas arroladas numa série de alíneas, destacam-se as condutas de homicídio, escravidão, deportação forçada da população, tortura, violações sexuais, desaparecimentos forçados e o apartheid.

Os crimes de guerra, apresentados no Artigo 8, são aqueles cometidos como parte de um plano ou política de cometimento de tais atos em grande escala, e os que estejam previstos nas Convenções de Genebra de 1949, cometidos em situações de conflitos armados internacionais ou internos. Dentre outros, estão previstos os crimes de homicídio, tortura, a tomada de reféns, os ataques intencionais contra a população civil que não participa das hostilidades, o ataque a pessoal e material de órgãos humanitários ou hospitais, as violações sexuais, o uso de armas de guerra que tragam sofrimento desnecessário. ^[11]

O Tribunal Penal Internacional apenas pode exercer sua competência em relação aos crimes cometidos após a vigência do Estatuto de Roma, ou seja, após o dia 1º de julho de 2002. Para o Estado que aderiu posteriormente, a competência só poderá ser exercida sobre os fatos cometidos após a entrada em vigor para esse Estado, a não ser que este aceite a competência retroativa à entrada em vigor do Estatuto. ^[12]

Essa previsão está contida no artigo 11 do Estatuto de Roma:

Artículo 11

Competencia temporal

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.

De acordo com o art. 12 do Estatuto ^[13], os Estados que o ratificam aceitam sua competência. O Tribunal só pode exercer sua jurisdição sobre os crimes cometidos nos territórios dos Estados-membros ou por algum de seus nacionais. "Como exceção à regra, o Tribunal poderá exercer sua jurisdição sobre qualquer situação a ele remetida pelo Conselho de Segurança da ONU, não importanto, nesse caso, se o crime tiver sido cometido em território de Estado-Parte, ou por nacional de Estado-Parte". ^[14]

3 O TRATADO DE ROMA NA AMÉRICA LATINA

No Brasil, o Tratado de Roma foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 112 de 2002 e promulgado pelo Decreto Presidencial nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. ^[15] Com a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, o Brasil elevou ao patamar de norma constitucional a sua submissão à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, nos seguintes termos:

CF, art. 5º

[...]

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

A Argentina ratificou referido tratado no dia 8 de fevereiro de 2001 e, em 9 de janeiro de 2007, foi publicada no Boletim Oficial de la República Argentina a Ley 26.200, que introduziu no ordenamento jurídico do país o tratado que deu origem à Corte Penal Internacional ^[16]. A lei em questão adequou as disposições do tratado para que fossem o mais compatíveis possível com o sistema jurídico argentino. A título de exemplo, mencionam-se algumas das previsões contidas no art. 10 da Ley 26.200, que trata das penas aplicáveis nos crimes de guerra:

[...]

Cuando el Estatuto de Roma se refiere a "reclutar o alistar niños menores de 15 años", la República Argentina entenderá que se trata de menores de 18 años.

Cuando el Estatuto de Roma se refiere a "hacer padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra", previsto como tipo de violación grave de la ley y uso aplicable en los conflictos armados internacionales dentro del marco establecido de derecho internacional, la República Argentina lo hará extensivo a conflictos armados de cualquier naturaleza.

Brasil e Argentina, conforme se percebe, permitiram que o Tratado de Roma ingressasse de forma bastante efetiva em seus sistemas jurídicos; entretanto, isso não se verificou em parte dos países da América Latina, que, embora paulatinamente tenham quase todos aderido ao Tratado, ainda encontram obstáculos à sua aplicabilidade, para o que seriam necessárias adaptações em seus sistemas.

Conforme relata Maria Thereza Rocha de Assis Moura ^[17], um grupo de estudos sobre o Tribunal Penal Internacional, constituído a partir de um convênio entre o Programa de Estado de Direito para América do Sul da Fundação Konrad Adenauer e a Faculdade de Direito da Universidade de Göttingen, na Alemanha, reuniu-se na Cidade do México para a realização de um colóquio internacional sobre Dificuldades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación Del Estatuto de Roma.

Nesse colóquio, percebeu-se que alguns países da América Latina, como El Salvador e Chile, não haviam aderido ao Estatuto porque para isso careceriam de uma reforma constitucional que possibilitasse sua adesão. O Chile manifestou sua adesão somente em junho de 2009.

O México, por sua vez, assinou, mas, pela mesma razão, não ratificou imediatamente o Estatuto, o que só veio a ocorrer em outubro de 2005. Outros países assinaram e ratificaram o Estatuto, mas ainda encontram dificuldades na sua implementação, por conta de questões como: a entrega dos nacionais, a prisão perpétua e a imprescritibilidade dos crimes punidos pelo Tribunal Penal Internacional. ^[18]

Conforme dados do Tribunal, atualmente 24 países da América Latina e Caribe são Estados-membros do Tratado ^[19], dos quais 15 integram a América Latina.

1. 1. Trinidad and Tobago, 6 April 1999
   2. Belize, 5 April 2000
   3. Venezuela, 7 June 2000 (América Latina)
   4. Costa Rica, 30 January 2001 (América Latina)
   5. Argentina, 8 February 2001 (América Latina)
   6. Dominica, 12 February 2001
   7. Paraguay, 14 May 2001 (América Latina)
   8. Antigua and Barbuda, 18 June 2001
   9. Peru, 10 November 2001 (América Latina)
   10. Ecuador, 5 February 2002 (América Latina)
   11. Panama, 21 March 2002 (América Latina)
   12. Brazil, 20 June 2002 (América Latina)
   13. Bolivia, 27 June 2002 (América Latina)
   14. Uruguay, 28 June 2002 (América Latina)
   15. Honduras, 1 July 2002 (América Latina)
   16. Colombia, 5 August 2002 (América Latina)
   17. Saint Vincent and the Grenadines, 3 December 2002
   18. Barbados, 10 December 2002
   19. Guyana, 24 September 2004
   20. Dominican Republic, 12 May 2005 (América Latina)
   21. Mexico, 28 October 2005 (América Latina)
   22. Saint Kitts and Nevis, 22 August 2006
   23. Surinam, 15 July 2008
   24. Chile, 29 June 2009 (América Latina) ^[20]

4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ATUAÇÃO DO TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O funcionamento do Tribunal Penal Internacional é regido por princípios gerais do Direito Penal e outros que lhe conferem a qualidade de corte especial, direcionada ao julgamento de situações peculiares relacionadas à pratica dos crimes de sua competência. Destacam-se a seguir alguns dos princípios e regras que regem as atividades da corte.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Princípio da legalidade: apenas as condutas elencadas no Estatuto como crimes são julgadas pelo Tribunal Penal Internacional.

Princípio da anterioridade: não há crime sem previsão normativa anterior que o defina, nem podem ser aplicadas penas não previstas no tratado. Em outras palavras, no âmbito do Tribunal Penal Internacional, aplica-se a máxima: nullum crime, nulla poena sine lege.

Com relação a esses princípios, o Tratado assim dispõe:

Artículo 22

Nullum crimen sine lege

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.

2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.

Artículo 23

Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

Princípio da Irretroatividade: ninguém pode ser punido pelos crimes elencados no tratado se os mesmos foram cometidos anteriormente à entrada em vigor do Estatuto. Determina-se também que é aplicável, em qualquer caso, a norma mais benéfica, que poderá ser retroativa ou ultrativa para favorecer o réu.

No Estatuto, o princípio em questão está descrito no art. 24, cuja redação é a seguinte:

Artículo 24

Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.

Princípio da complementaridade: a corte funciona apenas quando um país não julga ou não pode julgar algum dos crimes que esteja elencado no Estatuto. Contudo, essa complementaridade em certos casos acaba por invadir a coisa julgada, o que pode conflitar com os princípios da intangibilidade da coisa julgada e da non reformatio in pejus, que são pilares da maioria dos sistemas jurídicos.

Princípio da responsabilidade penal individual: somente pessoas físicas podem ser julgadas pelo Tribunal, ficando excluídas de sua competência as pessoas jurídicas. A pena é restrita àquele que cometeu o delito.

Esse princípio se encontra nos seguintes termos:

Artículo 25

Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales.

2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

[...]

Princípio da não prevalência de cargo oficial: assegura que todos são iguais perante a corte, ainda que o acusado seja titular de cargo público. Tal princípio viola disposições constitucionais de vários países que prevêem algumas imunidades em razão de cargo ou função.

Esse princípio está descrito nos seguintes termos:

Artículo 27

Improcedencia del cargo oficial

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Princípio da imprescritibilidade: os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional são considerados imprescritíveis, sendo esse um dos pontos conflitantes com os sistemas jurídicos de vários países, incluindo o Brasil ^[21].

De acordo com a regra contida no art. 26 do Estatuto, para que alguém possa ser julgado pela corte, é preciso que, ao tempo do cometimento do crime, tenha 18 anos completos. E, por fim, o Estatuto prevê que não é eximida a responsabilidade penal, ainda que o crime tenha sido praticado em estrita obediência a ordem hierárquica, exceto com relação aos crimes de guerra (art. 33).

Alguns desses princípios e regras são perfeitamente consoantes com a maioria dos sistemas jurídicos dos países que integram a América Latina, outros, entretanto, chocam-se frontalmente com alguns de seus princípios basilares e, por isso, constituem obstáculos, por vezes, intransponíveis à implementação do Tratado de Roma.

5 OBSTÁCULOS À IMPLEMENTAÇÃO DO TRATADO DE ROMA

Conforme já se esboçou na apresentação de alguns dos princípios norteadores da atuação do Tribunal Penal Internacional, certas disposições do Estatuto de Roma contrariam princípios que regem os sistemas jurídico-penais de vários países.

A questão pode ser ilustrada a partir do modelo brasileiro. A Constituição Federal brasileira, em seus dispositivos, assegura uma série de princípios que permitem uma compreensão do posicionamento axiológico do ordenamento jurídico, e, sob esse aspecto, alguns pontos carecem ser tocados, devido a sua significância para a harmonia do sistema jurídico.

5.1 Prisão perpétua

O Estatuto de Roma prevê, em seu art. 77, item b, que, conforme as circunstâncias pessoais do condenado e a gravidade do crime, a pena aplicada poderá ser de prisão perpétua. O dispositivo em questão apresenta a seguinte redação:

Artículo 77

Penas aplicables

1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes:

[...]

b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado.

Tal dispositivo contraria cláusula pétrea brasileira, na medida em que viola a Constituição brasileira em seu art. 5º, que, no inciso XLVII, dispõe:

Art. 5º [...]

XLVII - não haverá penas:

[...]

b) de caráter perpétuo;

Note-se que essa disposição, elencada no rol dos direitos e garantias individuais, por se tratar de cláusula pétrea, não pode ser alterada, conforme se depreende da leitura do § 4º, IV, do art. 60 da Constituição Federal:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.

A despeito disso, o mesmo art. 5º em que se encontra a referida garantia fundamental, em seu § 4º informa que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional:

Art. 5º [...]

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Esse evidente conflito das regras da corte com a ordem jurídica brasileira vem sendo mitigado para que se possa sustentar de algum modo a implementação do tratado.

Um dos argumentos apontados pela doutrina para sustentar a aplicabilidade da regra contida no art. 77, b do tratado é o de que não se admite apenas que a pena de prisão perpétua seja cumprida no Brasil, de modo que, se ela for cumprida fora do país, não há que se falar em contrariedade à ordem jurídica constitucional.

Esse posicionamento é sustentado Saulo José Casal Bahia ^[22]:

A execução da pena perpétua eventualmente imposta seria impossibilitada tão apenas se o seu cumprimento devesse ocorrer no país, já que, nesta hipótese, o condenado deveria ser posto em liberdade tão logo ultrapassado o tempo máximo de cumprimento de pena previsto pelas leis nacionais. Desse modo, cumpriria tão somente ao Tribunal Penal Internacional, para fazer valer o seu julgado e evitar expor o Brasil ao descumprimento flagrante do Tratado de Roma, determinar que o cumprimento da pena se dê em outro país qualquer, compatibilizando-se, assim, as normas do Tratado de Roma e da Constituição Federal brasileira.

Há argumentos que visam afastar a contrariedade da prisão perpétua com o sistema brasileiro, sustentando que, se o Brasil admite a pena de morte em caso de guerra, não haveria óbice para a aplicabilidade da prisão perpétua em determinadas circunstâncias.

Segundo Bahia ^[23],

A Constituição Federal admite a pena de morte, mais grave que a perpétua, no caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX (art. 5º, XLVII, a).

[...]

Ou seja, a Constituição Federal brasileira já prevê pena mais severa que a perpétua para boa parte dos crimes alcançados pelo Tribunal Penal Internacional, ou para todos os crimes alcançados, na medida em que a ONU atue para configurar o estado de guerra em relação aos atos criminosos praticados.

A despeito desses argumentos, de acordo com Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen ^[24],

A pena de prisão perpétua é apenas aparentemente menos gravosa do que a pena de morte. Pode até ser menos cruenta, menos selvagem, mas é tão cruel quanto a última. Ambas aniquilam o ser humano igualmente. Certamente causa ainda mais sofrimento do que a pena capital, pela sua continuidade, perenidade e pela ausência de perspectiva para o condenado.

Os autores acrescentam ainda que, embora haja no ordenamento jurídico brasileiro, excepcionalmente, "uma reminiscência de pena de morte no Direito Militar, em tempo de guerra", a Constituição brasileira veda expressamente, sem comportar qualquer exceção, a prisão perpétua (Art. 5º, XLVII, b), o que indica que "esta última foi considerada, pelo Constituinte, ainda mais grave que a primeira, e que, se houvesse a possibilidade de exceção em relação à mesma, esta estaria prevista expressamente na Carta Política, como no caso da pena capital". ^[25]

Ademais, a pena perpétua é incompatível com algumas das finalidades a serem alcançadas com as penas no Brasil. Diante da ausência dessas finalidades atribuíveis à prisão perpétua, também há problemas em compatibilizá-la com o sistema brasileiro.

No Brasil, não se busca alcançar com a pena aplicada somente a retribuição pelo mal cometido. A despeito da discutível efetividade dos fins teóricos da pena, não há possibilidade de que o objetivo da prevenção especial seja atribuído à prisão perpétua, pois, nela, não se configura a pretensa reintegração do condenado à sociedade, o que é inadmissível no sistema brasileiro.

Segundo Luiz Flávio Gomes ^[26],

No âmbito dogmático (teórico), com certa tradição, (quase) sempre nossos doutrinadores mantiveram-se filiados às teorias ecléticas (ou mistas ou de união ou unitárias), que unificam as idéias de retribuição (ao mal do crime o mal da pena) e prevenção, tanto geral (ameaça a todos para que não venham a delinqüir) como especial (evitar que o criminoso volte a delinqüir).

Para Gomes ^[27], esse posicionamento doutrinário exerceu influência no Código Penal brasileiro vigente, que, com a reforma penal de 1984, adotou expressamente a teoria mista sobre os fins da pena, afirmando, assim, um duplo sentido para a pena: retribuição e prevenção. O art. 59 do Código Penal explicita os fins a serem perseguidos pela pena, nos seguintes termos: "o juiz, atendendo à culpabilidade [...], estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime [...]".

Tendo o Código Penal, no que concerne à aplicação da pena, sido recepcionado pela Constituição Federal brasileira, entende-se que a pena aplicada, para não estar em conflito com a ordem jurídica, deve perseguir, ainda que teoricamente, além da retribuição, os fins de prevenção geral e especial ^[28], o que não se verifica na prisão perpétua, que tem como fins teóricos apenas a retribuição e a prevenção geral.

Outro argumento importante em desfavor da adoção da prisão perpétua é apontado por Pierre Legrand ^[29]:

se em um determinado país a pena de morte e a de prisão perpétua podem parecer normais, como ocorre em certas unidades dos Estados Unidos da América ^[30], por exemplo,há que se levar em consideração, por outro lado, que penas de tal natureza, assim gravosas, podem parecer abomináveis em outros Estados, como o Brasil e uma miríade de outros Estados latino-americanos, particularmente. A juriscultura de cada povo ou nação é diferente, seu direito interno apresenta particularidades que devem ser respeitadas

Por fim, há que se enfatizar que a relativização de cláusula pétrea e a relativização de princípios como o da liberdade, em nome da política internacional, com a finalidade de dar efetividade a um tratado, abalam significativamente o caráter democrático e soberano dos Estados que assim procedem. ^[31]

5.2 Relativização da coisa julgada

Em certas situações, ainda que o Estado que exerça jurisdição sobre determinada causa já a tenha julgado, proferindo sentença condenatória ou absolutória, o Tribunal Penal Internacional pode invocar a competência para si.

O estatuto prevê essa possibilidade nas situações em que o Tribunal entenda que o julgamento no país de origem tenha obedecido ao propósito de isentar o acusado de sua responsabilidade penal, ou nos casos em que a corte entenda que o processo no país de origem não tenha sido imparcial, ou ainda quando tenha se desenvolvido de acordo com as regras do devido processo legal, mas de tal forma que, nas circunstâncias, era incompatível com a intenção de efetivamente submeter o indivíduo em questão à ação da justiça. ^[32]

Essa previsão está contida no Estatuto de Roma, nos seguintes termos:

Artículo 17

Cuestiones de admisibilidad

[...]

2. A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, la Corte examinará, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso:

a) Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte, según lo dispuesto en el artículo 5;

b) Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia;

c) Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

Note-se que, no Brasil, a coisa julgada tem amparo constitucional e define-se também como cláusula pétrea, uma vez que consta do rol de direitos e garantias fundamentais, sendo, portanto, inviolável. O texto da Constituição Federal diz que:

Art. 5º [...]

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[...]

Nas hipóteses mencionadas, há indiscutível violação ao "dogma da coisa julgada interna, promovida, em última análise, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, pois prevê o Tratado de Roma o reexame de questões já decididas em último grau soberano". ^[33]

5.3 A entrega de nacionais para serem julgados pelo TPI

A questão da entrega de um nacional para ser julgado pela corte penal internacional sempre foi uma questão nebulosa.

A Constituição, em seu art. 5º, LI, prevê que:

Art. 5º [...]

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

[...]

Conforme lembram Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen ^[34], o Estatuto busca estabelecer uma distinção entre o instituto da extradição e o da entrega:

Artigo 102

Termos Usados

Para os fins do presente Estatuto:

a) Por ‘entrega’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto.

b) Por ‘extradição’, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma convenção ou no direito interno.

Como explicam os autores ^[35], "o único e exclusivo traço que se pretende distintivo dos institutos, além da denominação, é aquele da entrega da pessoa a um Estado estrangeiro singularmente ou ao Tribunal Penal Internacional".

Para eles, teria sido criada uma distinção artificial entre os dois institutos, a fim de que se tornasse possível o exercício da jurisdição pela corte internacional. Essa distinção funcionaria como artifício para mitigar regulamentações distintas para o mesmo instituto. Sustentam esse posicionamento – ressalte-se, bastante pertinente – argumentando que:

A distinção do art. 102 do Estatuto é tão artificial quanto artificiosa e não é apta a burlar preceito cogente e imperativo de nossa Constituição, que prevalece, no particular, sobre o direito convencional, o qual aqui se revela inconstitucional.

Assim não fosse, estaríamos admitindo que é possível, numa dose de formalismo incompatível com o atual estágio da ciência jurídica e do Direito, que o legislador ou administrador furtem-se dos ditames constitucionais sobre quaisquer matérias, bastando que intitulem as situações sujeitas a preceitos cogentes com denominações diferentes, ou criem distinções e sutilezas no intuito de furtar determinadas situações, pessoas ou grupos à incidência de normas imperativas. ^[36]

De qualquer forma, mesmo diante da clareza desse posicionamento, a entrega de nacionais vem sendo tratada com naturalidade no sistema brasileiro.

5.4 A imprescritibilidade de crimes de competência do TPI

De acordo com Marcelo Augusto Paiva Pereira, a imprescritibilidade é situação oposta à prescrição e é preciso "conceituar esta para entender os efeitos daquela: prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício". ^[37]

No Brasil, a prescrição é regulada pelo Código Penal, nos arts. 107, IV, 109 e 110. Esses dispositivos fixam os prazos para o exercício do jus puniendi pelo Estado, antes e depois de transitar em julgado a sentença, bem como determinam a possibilidade de extinção da punibilidade do agente quando não há atuação estatal (persecutio criminis). "É um instituto jurídico que confere ao Estado prazo certo para perseguir o agente, beneficiando-o com a extinção da punibilidade quando não se operar a atuação estatal". ^[38]

Consoante elucida Pereira, "historicamente a imprescritibilidade era tida como uma injustiça praticada contra o agente, pois o colocava aos caprichos do ofendido, que podia processá-lo quando bem quisesse. Para diminuir esse efeito, criou-se a prescrição, pondo termo à persecutio criminis até então infinita." ^[39]

Ainda segundo o autor, "a imprescritibilidade retira a paz pública e a segurança jurídica pugnadas pelo Direito e permite ao Estado perseguir ad perpetuam o agente delituoso, sem que este possa ter extinta a punibilidade pelo decurso do tempo sem a atuação estatal". Em outras palavras, "aquele nunca se livrará da persecutio criminis, submetendo-se à discricionariedade do ofendido quanto à oportunidade e conveniência para processá-lo, quando a providência mais adequada seria fixar um prazo certo para essa finalidade". ^[40]

O art. 29 do Tratado de Roma determina que os crimes sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional são imprescritíveis. São eles: os de genocídio, os de lesa-humanidade, os de guerra e os de agressão ^[41].

Essa previsão contida no Estatuto de Roma não se amolda à Constituição Brasileira, segundo a qual são imprescritíveis apenas os crimes de racismo e os crimes de grupos armados, civis ou militares, cometidos contra a ordem constitucional e o Estado democrático. Essa previsão consta do art. 5º, XLII e XLIV:

Art. 5º [...]

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

[...]

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

No Brasil, a esses crimes, e somente a eles, "se aplicam os efeitos da imprescritibilidade. São cláusulas pétreas, não podendo ser removidas nem modificadas, ingressando no ordenamento jurídico como desvios da evolução histórica dos próprios direitos humanos". ^[42]

O Tribunal Penal Internacional, ao determinar a imprescritibilidade como princípio, a despeito da gravidade das condutas puníveis, adotou um posicionamento contrário ao processo de evolução do Direito Penal. Esse princípio passou a integrar os sistemas jurídicos dos países signatários e, no caso do Brasil, teve inclusive como resultado o aumento do rol de crimes imprescritíveis previstos constitucionalmente, algo que é, no mínimo, discutível.