Ocultação do real sujeito passivo na importação e a...

Referências

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APÊNDICE 1

FÓRMULAS UTILIZADAS PARA O CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES EM OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO

Com fulcro na regra-matriz de incidência de cada um dos tributos incidentes na operação de importação focalizada no presente estudo, obtiveram-se as fórmulas abaixo especificadas.

Onde: VA = valor aduaneiro; DA = despesas aduaneiras; II = imposto de importação; IPI_VINC = imposto sobre produtos industrializados vinculado a importação; ICMS = imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente da importação; ICMS_RED= fórmula reduzida do ICMS; PIS_IMP = contribuição para o programa de integração social na importação; e COFINS_IMP = contribuição para o financiamento da seguridade social na importação.

Com relação ao cálculo do II, não existem dificuldades, pois, basta multiplicar a alíquota ad valorem respectiva sobre o VA, que o seu valor será obtido.

O mesmo ocorre no cálculo do IPI_VINC, pois, as mercadorias utilizadas no exemplo possuem alíquota ad valorem, de modo que, basta multiplicar a alíquota respectiva sobre a base de cálculo, que consiste no somatório do VA e do II, que se obterá o valor do imposto em foco.

Contudo, para o cálculo do valor do ICMS incidente na importação torna-se necessário a obtenção dos valores do PIS_IMP e da COFINS_IMP, que por sua vez dependem do valor do ICMS_RED.

Nessa direção, impõe-se a realização de tratamentos algébricos que possibilitem a obtenção de fórmulas que retornem os valores do PIS_IMP e da COFINS_IMP, logo, parte-se das equações abaixo:

Onde: y = PIS_IMP; p = alíquota do PIS_IMP; z = COFINS_IMP; c = alíquota da COFINS_IMP; xr = ICMS_RED; e i = alíquota do ICMS.

Considerando que os valores de VA, II e IPI_VINC são conhecidos, logo, o valor de xr também se torna conhecido.

De outra banda, verifica-se que y = PIS_IMP e z = COFINS_IMP formam um sistema de duas equações com duas incógnitas. Assim sendo, partindo-se da fórmula de z e isolando (y+z) obtém-se:

Substituindo na equação de y o valor de (y+z) encontrado na equação de z, chega-se a:

Simplificando (VA+xr) por (VA+xr) na equação supra:

Efetuando-se a substituição de z na equação inicial de y, encontra-se o valor do PIS_IMP:

Efetuando-se a substituição de y na equação inicial de z, encontra-se o valor da COFINS_IMP:

De posse dos valores do PIS_IMP e da COFINS_IMP, pode-se calcular o valor do ICMS. Logo, assumindo que , e, partindo da formula inicial do ICMS, obtem-se o almejado valor do ICMS incidente na importação:

APÊNDICE 2

FÓRMULAS UTILIZADAS PARA O CÁLCULO DOS TRIBUTOS INCIDENTES NAS OPERAÇÕES DE VENDA NO MERCADO INTERNO

Com base na regra matriz de incidência de cada um dos tributos incidentes na operação de venda para o mercado interno das mercadorias importadas focalizadas no presente estudo, obtiveram-se as fórmulas abaixo especificadas.

Onde: VM = valor da mercadoria na operação de saída; ICMS = imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente na operação de saída; ic = alíquota do ICMS; PIS_FAT= contribuição para o programa de integração social incidente na operação de saída; pi = alíquota do PIS_FAT; COFINS_FAT = contribuição para o financiamento da seguridade social incidente na operação de saída; cf = alíquota da contribuição para o financiamento da seguridade social na importação; IPI = imposto sobre produtos industrializados incidente na operação de saída; ip = alíquota do IPI; e NF_SAÍDA= valor da nota fiscal de saída.

Notas

Nesse sentido, vale registrar o entendimento de GUIMARÃES (2005, p.132), para quem a utilização de sociedades empresariais formadas com interposições ilícitas de pessoas, visa em muitas situações, simular ou dissimular relações negociais com o objetivo de prejudicar credores, dentre eles a Fazenda Pública, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, a Previdência Social, os credores trabalhistas e até mesmo os credores civis e comerciais.
O SISCOMEX foi instituído pelo Decreto nº 660, de 25/09/1992, sendo utilizado na sistemática administrativa do comércio exterior brasileiro, que integra as atividades fins da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), da RFB e do Banco Central do Brasil (BACEN), no registro, acompanhamento e controle das diferentes etapas das operações de comércio exterior.
O artigo 542 do Decreto nº 6.759, de 05/02/2009 (Regulamento Aduaneiro - RA) define despacho aduaneiro de importação, in verbis: "Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica, com vistas ao seu desembaraço aduaneiro".
O Desembaraço aduaneiro consiste na última etapa do despacho aduaneiro de importação, sendo definido pelo art. 571, do RA, verbis: "Art. 579. Desembaraço aduaneiro na importação é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira".
Segundo disposição expressa no art. 18, da IN SRF nº 650, de 12/05/2006, o responsável legal habilitado no SISCOMEX poderá credenciar como representante legal: I – despachante aduaneiro; II – dirigente ou empregado da pessoa jurídica representada; III – empregado de empresa coligada ou controlada da pessoa jurídica representada; e IV – funcionário ou servidor especificamente designado, nos casos de habilitação na modalidade especial.
Inciso I, do art. 31, do Decreto-Lei (DL) nº 37, de 18/11/1966, com a redação dada pelo DL nº 2.472, de 01/09/1988.
Inciso I, do artigo 5º, da Lei nº 10.865, de 30/04/2004.
Alínea "a", do inciso IX, do art. 155, da Constituição Federal (CF) de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 11/12/2001.
Alínea "b", do inciso I, do art. 35 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964. Calha informar que adotar-se-á no presente estudo a nomenclatura "Lei do IPI" para referências a Lei nº 4.502, seguindo metodologia empregada por Trevisan (2008, p.132).
Inciso I, art. 4º, da Lei do IPI.
Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá: I- estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora por conta e ordem de terceiro.
Adotar-se-á no presente estudo a nomenclatura "Lei Aduaneira" para referências ao DL nº 37, de 18/11/1966, seguindo metodologia empregada por TREVISAN (2008, p. 6).
Inciso III, do parágrafo único, da Lei Aduaneira.
Inciso V, do artigo 95 da Lei Aduaneira.
Artigo 79, da MP nº 2.158-35 de 24/08/2001.
Art. 5º A operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos de terceiro presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação do disposto nos arts. 77 a 81 da MP nº 2.158-35, de 24/08/2001.
Positivado originalmente através do art. 29, da MP nº 66, de 29/08/2002.
Entendimento corroborado pelo Terceiro Conselho de Contribuintes (3º CC) que, por meio do Acórdão nº 302.39916, exarado pela 2ª Câmara em 12/11/2008, assim se posicionou: "IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. RECURSOS FINANCEIROS. PRESUNÇÃO LEGAL. Presume-se por conta e ordem de terceiro, a operação de comércio exterior realizada mediante utilização de recursos financeiros daquele".
De acordo com o Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 7, de 13/06/2002, constata-se que essa modalidade aplica-se "somente às operações em que a pessoa jurídica comercial importadora – empresa comercial importadora – atue como prestadora de serviços".
Na página oficial da RFB na internet, especificamente através do seguinte endereço eletrônico: http://www.receita.fazenda.gov.br/Aduana/ContaOrdemEncomenda/ContaOrdem/default.htm, pode-se consultar os principais aspectos que tratam da regularidade fiscal da importação por conta e ordem: introdução; definição; requisitos, condições e obrigações tributárias acessórias; cuidados especiais; tratamento tributário específico; e legislação de referência.
Apesar de não haver disposição legal a respeito, como as mercadorias importadas serão de propriedade da adquirente, ou seja, farão parte de seu ativo, é recomendável que a importadora, por estar apenas prestando um serviço, utilize contas contábeis que reflitam a entrada e a conseqüente saída de mercadorias de propriedade de terceiros por seus estoques, assim como, que todas as despesas necessárias ao desembaraço aduaneiro foram ou serão adimplidas com recursos remetidos pelo adquirente, de modo a não distorcer o seu patrimônio, refletindo a real transação de comércio exterior realizada e evitando em posteriores auditorias o possível enquadramento em ocultação do sujeito passivo mediante interposição fraudulenta de terceiros.
Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.
Segundo o indigitado autor "o negócio jurídico de comissão é aquele no qual um sujeito, denominado comitente, confere poderes para aquisição ou venda de bens a um outro, qualificado como comissionário, para que esse possa agir em nome próprio, sob responsabilidade própria, usando de seus meios e clientela, mas por conta do comitente, sujeitos às suas ordens e instruções".
Alínea "d", do parágrafo único, do art. 32, da Lei Aduaneira.
Inciso VI, art. 95, da Lei Aduaneira.
Artigo 13, da Lei nº 11.281, de 20/02/2006.
Na página oficial da RFB na internet, especificamente através do seguinte endereço eletrônico: http://www.receita.fazenda.gov.br/Aduana/ContaOrdemEncomenda/Encomenda/default.htm, pode-se consultar os principais aspectos que tratam da regularidade fiscal da importação por encomenda: introdução; definição; requisitos, condições e obrigações tributárias acessórias; cuidados especiais; tratamento tributário específico; e legislação de referência.
Em virtude do disposto no § 3º, do art. 11, da Lei 11.281, de 20/02/2006, abriu-se à possibilidade de a encomendante participar ou não das tratativas comerciais entre a importadora e o fornecedor.
Ao se referir à vedação em foco, Carvalho (2007, p. 138) alerta que se os recursos utilizados pela importadora contratada forem oriundos da encomendante, a operação presume-se por conta e ordem desta, conforme o disposto no art. 1º, parágrafo único, da IN SRF nº 634, de 24/03/2006, combinado com o art. 11, §2º, da Lei nº 11.281, de 20/02/2006 e com o art. 27, da Lei nº 10.637, de 30/12/2002.
DEIAB JUNIOR, Remy; NEPOMUCENO, Bruno Carvalho. Interposição fraudulenta de terceiros em operações de comércio exterior perpetradas por pessoas físicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.1794, 30 maio 2008. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/11329. Acesso em: 30 de maio de 2008.
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...] V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. § 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. § 3º A pena prevista no § 1º converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
Deve-se consignar que a presunção em apreço é uma presunção relativa, e como tal, tem o condão de inverter o ônus da prova, ou seja, caso sejam detectados, no curso de procedimento investigatório, indícios que reflitam a possibilidade de ocorrência de ocultação do sujeito passivo, o investigado, depois de devidamente intimado, tem o dever de apresentar documentação hábil e idônea comprobatória da origem lícita, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados nas suas atividades de comércio exterior, sob pena de, em caso de silêncio, restar prevalente a presunção legal em tela com a adoção das sanções cabíveis.
Nesse sentido posicionou-se o 3º CC no Acórdão nº 302-39540, de 18/06/2008: "COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. Com as presunções legais insertas no art. 23 do DL nº 1.455/76, pela Lei nº 10.637/02, basta a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações para que o fisco caracterize a interposição fraudulenta na operação de comércio exterior. No caso vertente, isso ficou comprovado na medida em que se evidenciou a carência de recursos próprios da recorrente para operar. Inclusive a recorrente confessou a falta de origem dos recursos, ao reconhecer que as operações só eram possíveis com os recursos de outras pessoas jurídicas, e note-se que mesmo os terceiros, nas importações por conta e ordem de terceiro, precisam comprovar a origem dos seus recursos. Assim é que alegar o recebimento de adiantamentos de clientes não é comprovar origem de recursos econômico-financeiros". Vide ainda os Acórdãos nº 07-12598, de 16/05/2008; e nº 07-11451, de 30/11/2007; exarados pela DRJ/FNS; e o Acórdão nº 08-13880, de 21/08/2008; da DRJ/FOR.
Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.
De acordo com a jurisprudência dominante, tal medida cautelar, apesar de ser considerada legal, não afrontar o devido processo legal e ao direito de defesa, somente deve ser manejada quando forem detectados fundados indícios da ocorrência da infração punível com a pena de perdimento.
A título de complementação, salienta-se que o art. 53, da Lei Aduaneira, autorizou o MF a adotar procedimentos especiais em casos determinados, em relação à mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de ilegalidade, com o fim de facilitar a identificação de eventuais responsáveis.
O RA dispõe a respeito do procedimento especial de fiscalização nos seus artigos 793 a 795.
A IN SRF nº 206, de 25/09/2002, teve a maioria dos seus artigos revogados expressamente pela IN SRF nº 680, de 02/10/2006, porém, justamente os artigos 65 a 69 que disciplinam a aplicação do procedimento especial de controle aduaneiro continuam vigentes. Adicionalmente, impende asseverar que a rigor o procedimento especial de controle aduaneiro previsto na IN SRF nº 206, de 25/09/2002 pode ser aplicado em qualquer hipótese passível da aplicação da pena de perdimento e não somente no caso de ocultação do sujeito passivo por meio de fraude, simulação e interposição fraudulenta.
Art.1º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional.
Art.31 - É contribuinte do imposto: I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no Território Nacional.
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Saavedra (2005, volume I, p.29) salienta que a ocultação do sujeito passivo isoladamente não é suficiente para enquadrar a situação fática como uma fraude punível com a aplicação da pena de perdimento dos produtos importados, torna-se necessária a comprovação da intenção de fraudar a lei (elemento volitivo) e, por conseguinte, de causar dano ao Erário, diretamente, via sonegação fiscal, ou indiretamente, via imposição de dano à Economia Nacional.
Adotar-se-á neste estudo a nomenclatura "Lei do IPI" para referências a Lei nº 4.502, seguindo TREVISAN (2008, p. 132).
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato.
Na doutrina podem ser encontradas várias denominações para o contrato simulado, como por exemplo: est umbra sine effectu, contratus imaginari, corpo sem alma, ficção, disfarce, ilusão externa, fantasma, negócio vazio, véu enganador, mascar, quimera, embuste e fábula.
Na doutrina são encontradas várias denominações para o negócio simulado: invólucro, envoltura, túnica, roupagem, umbela, capa destinada a encobrir o negócio dissimulado subjacente.
V.g. 1º CC, Acórdão nº 101-94340, de 09/09/2003.
Art. 167 – É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º – Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I – Aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II – Contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III – Os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Segundo Houaiss e Villar (2001, p. 2709), testa-de-ferro é a denominação feita à "pessoa que se apresenta como responsável por ato(s) ou empreendimento(s) de outrem, que não quer ou não pode aparecer". No entender de Guimarães (2005, p. 100) a expressão testa-de-ferro, que antecedeu o vocábulo laranja, era admitida quando os sujeitos se articulavam com o fito de prejudicar terceiros em diversas frentes, tendo reduzida sua utilização com o advento da globalização, fenômeno que deu azo ao surgimento do termo laranja.
Houaiss e Villar (2001, p. 1723) descrevem o laranja como "indivíduo, nem sempre ingênuo, cujo nome é utilizado por outro na prática de diversas formas de fraudes financeiras ou comerciais, com a finalidade de escapar do Fisco ou aplicar dinheiro de origem ilícita; testa-de-ferro". Guimarães (2005, p. 100) observa que em relação à terminologia técnica, observou-se, na legislação tributária, o surgimento do termo interposta pessoa, em substituição à expressão de sentido figurado laranja.
Na interposição funcional, a interposta pessoa é constituída através da formalização de contratos, com ou sem seu conhecimento, acarretando em abuso negocial proposital. Caracteriza-se pela utilização intencional confirmada de terceiras pessoas, jurídicas ou físicas, como sujeito ficto das relações jurídicas, inserindo-os em contrato de constituição de pessoas jurídicas ou como parte de contratos negociais, desprovidos de real qualificação jurídica ou de garantia das obrigações em favor da obtenção de vantagens ilícitas pelo titular oculto, o real beneficiário do negócio, não raro ocasionando fraude contra credores.
Na interposição eventual, a interposta pessoa é utilizada ocasionalmente, com ou sem seu consentimento, em contratos e atos negociais específicos. Caracteriza-se pela utilização intencional de terceiras pessoas, jurídicas ou físicas, como pseudocontratantes em determinados negócios, inserindo-os em contratos e atos negociais eventuais, visando ocultar o verdadeiro titular do negócio jurídico, para dele obter resultados fora do conhecimento e alcance das demais pessoas interessadas, com o objetivo de não adimplir as obrigações decorrentes junto aos sujeitos ativos.
Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51.
Art. 51. Contribuinte do imposto é: I - o importador ou quem a lei a ele equiparar; II - o industrial ou quem a lei a ele equiparar.
Analisando a sujeição passiva do IPI, Faria (2004, p. 67), afirma que não é necessário que o ramo de atividade do importador englobe industrialização, haja vista, que "o simples fato de importar o produto industrializado de procedência estrangeira já caracteriza a sujeição passiva".
Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial: [...] IX - os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 79, e Lei no 11.281, de 20 de fevereiro de 2006, art. 13).
Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
Já alterado pelos Decretos nº 6.024, de 22/1/2007; nº 6.072, de 3/4/2007; nº 6.184, de 13/8/2007; nº 6.455, de 12/05/2008; nº 6.465, de 27/05/2008; nº 6.501, de 02/07/2008; nº 6.588, de 01/10/2008; nº 6.696, de 17/12/2008; nº 6.809, de 30/03/2009; nº 6.823, de 16/04/2009; nº 6.905, de 20/07/2009; nº 6.996, de 30/10/2009; nº 7.016, de 26/11/2009; e nº 7.145, de 30/03/2010.
Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo Único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuinte, transfere-se para o período ou períodos seguintes.
Art. 225. A não cumulatividade é efetivada pelo sistema de crédito do imposto relativo a produtos entrados no estabelecimento do contribuinte, para ser abatido do que for devido pelos produtos dele saídos, num mesmo período, conforme estabelecido neste Capítulo (Lei nº 5.172, de 1966, art. 49).
Insta destacar, que não raro, as importadoras interpostas, assim como seus sócios, não dispõem de capacidade econômico-financeira e patrimonial compatíveis com os volumes transacionados no comércio exterior, por vezes não dispondo nem mesmo de estrutura física compatível, como por exemplo: instalações, máquinas, equipamentos, veículos, funcionários, etc.
Pagamento realizado via liquidação de contrato de câmbio contratado em nome da importadora interposta, mediante débito em conta corrente bancária de titularidade desta.
IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS. CARACTERIZAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA EQUIVALENTE AO VALOR ADUANEIRO DAS MERCADORIAS. Nos termos da legislação de regência, considera-se dano ao Erário à ocultação do real sujeito passivo da obrigação tributária, em operações de importação (realizadas por conta e ordem de terceiros), infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou houverem sido consumidas.
CONVERSÃO DO PERDIMENTO EM MULTA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO E POSTERIOR CONVERSÃO EM MULTA. Não comprovada a origem dos recursos utilizados nas transações, caracteriza-se a interposição fraudulenta de terceiros a causar dano ao erário. Portanto, cabível a pena de perdimento com posterior substituição por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta for consumida ou não localizada.
Apesar de não focalizado neste estudo, geralmente, nos esquemas em que ocorre a interposição fraudulenta de pessoas, com a ocultação do real sujeito passivo, é empregada concomitantemente outra fraude, o subfaturamento do valor produtos importados, prática malsinada que implica na declaração do preço dos produtos importados em montante inferior ao realmente pago ou a pagar aos fornecedores estrangeiros, que acarreta na redução dolosa da base de cálculo dos tributos incidentes na importação, com o conseqüente recolhimento a menor dos tributos aduaneiros devidos.
Valor que, pela incidência da não-cumulatividade, ficou reduzido a R$ 103.664,00, pela compensação dos valores dos mesmos tributos já recolhidos em sede da operação de importação.
Valor que, pela incidência da não-cumulatividade, ficou reduzido a R$ 79.7978,00, pela compensação dos valores dos mesmos tributos já recolhidos em sede da operação de importação.
Ora, tais empresas, além de terem que se submeter ao crivo da RFB quando da habilitação de seus responsáveis legais no SISCOMEX, tem que observar um plexo de normas e exigências administrativas de diversos órgãos, manter estrutura física, patrimonial, contábil e fiscal compatível com as operações realizadas e recolher todos os tributos devidos.
3º CC, 2ª Câmara, Acórdão nº 302-39532, de 18/06/2008: "INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO E POSTERIOR CONVERSÃO EM MULTA. Não comprovada a origem dos recursos utilizados nas transações, caracteriza-se a interposição fraudulenta de terceiros a causar dano ao erário. Portanto, cabível a pena de perdimento com posterior substituição por multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria quando esta for consumida ou não localizada". Nesse sentido, vide os seguintes Acórdãos exarados pela DRJ/FLN: Acórdão nº 07-14412, de 24/10/2008; Acórdão nº 07-14214, de 03/10/2008; Acórdão nº 07-13525, de 22/08/2008; Acórdão nº 07-10816, de 21/09/2007; Acórdão nº 07-10442, de 10/08/2007; pela DRJ/FOR: Acórdão nº 08-13990, de 05/09/2008; Acórdão nº 08-13622, de 08/07/2008; Acórdão nº 08-12792, de 30/01/2008; e pela DRJ/SPO II: Acórdão nº 17-21787, de 27/11/2007; Acórdão nº 17-16164, de 09/10/2006.
Dispõe sobre o rito a ser aplicado ao processo administrativo fiscal federal.
Dispões sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
§4º, do art. 27, do DL nº 1.455/76, verbis (grifei): "após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única". Atualmente, através da Portaria MF nº 259, de 24/08/2001, tal atribuição foi subdelegada para os Delegados e Inspetores da RFB.
No TRF da 1ª Região, AMS 94.01.24771-4, Rel. Juiz Osmar Tognolo; AMS 91.01.05256-0, Rela. Juíza Sônia Diniz Viana; AMS 93.01.01268-5, Rel. Juiz Tourinho Neto; AMS 91.01.09358-4, Rel. Juiz Vicente Leal; REO 90.01.05506-0, Rel. juiz Adhemar Maciel; no TRF da 2ª Região, AMS 99.02.30895-3, Rel. Juiz Albeto Nogueira; AMS 2000.02.01.059474-3, Rel. Juiz Fernando Marques; AC 98.02.04543-8, Rel. Juiz Ney Fonseca; no TRF da 3ª Região, REOMS 1999.03.99.077500-2, Rel. Juiz Mairan Maia; AMS 90.03.032906-0, Rel. Juiz Fausto de Sanctis; REO 91.03.008518-0, Rel. Juiz Baptista Pereira; no TRF da 4ª Região, 1999.04.01.106715-5, Rel. Juiz Antonio Albino Ramos de Oliveira; REO 93.04.01369-0, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa; AG 97.04.10829-0, Rel. Juiz José Luiz Borges Germano da Silva; AMS 95.04.22483-0, Rela. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar; no TRF da 5ª Região, AMS 2000.05.00.007491-5, Rel. Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante; AG 97.05.19841-1, Rel. Juiz Araken Mariz; REO 96.05.07344-7, Rel. Juiz Castro Meira.
3º CC, 2ª Câmara, Acórdão nº 302-38.366, de 24/01/2007: "IMPORTAÇÃO. OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. Considera-se dano ao Erário a ocultação do real sujeito passivo na operação de importação, infração punível com a pena de perdimento, que é convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas". Vide, ainda, os seguintes Acórdãos do CC: nº 302-38170, de 08/11/2006 e nº 301-33630, de 26/02/2007. Nesse sentido, seguem os seguintes julgamentos exarados pela DRJ/FLN: Acórdão nº 07-14062, de 19/09/2008; Acórdão nº 07-13442, de 15/08/2008; Acórdão nº 07-13368, de 08/08/2008; Acórdão nº 07-12982, de 20/06/2008; Acórdão nº 07-12613, de 16/05/2008; Acórdão nº 07-12474, de 09/05/2008; Acórdão nº 07-12254, de 07/03/2008; Acórdão nº 07-12016, de 15/02/2008; pela DRJ/FOR: Acórdão nº 08-14522, de 28/11/2008; Acórdão nº 08-12322, de 23/11/2007; Acórdão nº 08-12306, de 23/11/2007; Acórdão nº 08-12039, de 31/10/2007; Acórdão nº 08-11892, de 05/10/2007; Acórdão nº 08-11755, de 28/09/2007; Acórdão nº 5-271, de 25/11/2004; Acórdão nº 4.212, de 31/03/2004; e pela DRJ/SPO II: Acórdão nº 17-16395, de 10/11/2006; Acórdão nº 17-16037, de 15/09/2006.
Entendimento corroborado pelo Acórdão nº 301-34763, exarado pela 1ª Câmara, do 3º CC, em 14/10/2008: IMPORTAÇÃO-FRAUDE. Quando restar configurado nos autos que houve interposição fraudulenta de terceira pessoa, a capitulação legal correta deve ser a prevista no artigo 618, inciso XXII, parágrafos primeiro e quinto do Regulamento Aduaneiro por ser específica e aplicável ao caso. A previsão do artigo 631 do Regulamento Aduaneiro não se aplica quando houver interposição fraudulenta. [...] CONFLITO APARENTE DE NORMAS QUE SE RESOLVE PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. O dispositivo legal mais específico é o que deve ser aplicado ao caso. No sistema positivo brasileiro não é possível que duas normas sejam aplicáveis ao mesmo caso. A aplicação correta é da norma mais específica.
Art. 83. Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é atribuído na nota fiscal, respectivamente: I - Os que entregarem ao consumo, ou consumirem produto de procedência estrangeira introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente ou que tenha entrado no estabelecimento, dele saído ou nele permanecido desacompanhado da nota de importação ou da nota-fiscal, conforme o caso.
A respeito da responsabilidade por infrações, dispõe a Lei Aduaneira: "Art.95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie". No que tange a solidariedade, vide o art. 124, do CTN: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem".
Nessa linha segue o Acórdão nº 302-38545, exarado pela 2ª Câmara, do 3º CC, em 28/03/2007: "SOLIDARIEDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE PESSOAL. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. A solidariedade longe de ser destruída é reforçada quando os interessados recorrem à simulação para camuflar os verdadeiros responsáveis pela importação. Nos casos de fraude, simulação e prática de outros atos ilícitos os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias e penalidades". Vide, ainda, os Acórdãos do 3º CC: nº 302-38369, de 24/01/2007 e nº 302-38170, de 08/11/2006; os Acórdãos da DRJ/FLN: nº 07-11451, de 30/11/2007, nº 07-9912, de 15/06/2007, nº 07-9729, de 18/05/2007 e nº 07-9666, de 04/05/2007; e os Acórdãos da DRF/FOR: nº 08-14515, de 28/11/2008.
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Objetivo declinado no parágrafo único, do indigitado art. 33, da Lei 11.488, de 15/06/2007: "À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996".
Vide ementa: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. OCULTAÇÃO DO VERDADEIRO IMPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS. LEGALIDADE. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.488, DE 15 DE JUNHO DE 2007. NÃO REVOGAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO PREVISTA NO ARTIGO 23 DO DECRETO-LEI Nº 1.455, DE 1976. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
Art. 99 - Apurando-se, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, quando for o caso, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas. § 1º - Quando se tratar de infração continuada em relação à qual tenham sido lavrados diversos autos ou representações, serão eles reunidos em um só processo, para imposição da pena. § 2º - Não se considera infração continuada a repetição de falta já arrolada em processo fiscal de cuja instauração o infrator tenha sido intimado. Art. 100 - Se do processo se apurar responsabilidade de duas ou mais pessoas, será imposta a cada uma delas a pena relativa à infração que houver cometido.
Nesse sentido versam os Acórdãos nº 17-28108; nº 17-28104, e nº 17-28100; todos exarados pela DRJ/SPO II, em 14/10/2008.
Nessa direção, vide o teor da sentença prolatada pela Juíza Federal, Dra. Maria Izabel do Prado, da 2ª Vara Federal de Guarulhos, em 25/03/2009, no processo nº 2005.61.19.00086130.

Ocultação do real sujeito passivo na importação e a quebra da cadeia de recolhimento do IPI

APÊNDICE 1

APÊNDICE 2

Notas