Sumário: 1. Intróito: Contratação Eletrônica das Eletronic Data Exchange aos E-mails. 2. A questão da policitação e da oblação na internet. Legislação aplicável Código Civil e Código do Consumidor. Previsões do Projeto de Lei nº 1.589/99. 3. Validade jurídica dos documentos eletrônicos: a questão da segurança no envio de informações e os métodos aplicados. 4. Conclusões. 5. Notas bibliográficas.
O presente artigo trata da questão do regime de contratação eletrônica hoje vigorante no Brasil, bem como da conseqüência jurídica dos métodos utilizados para tanto. Cuida também dos procedimentos de policitação e oblação em rede, da questão da segurança do negócios por meio da criptografia e da validade dos negócios jurídicos à luz do Projeto de Lei nº 1.589/99.
1. INTRÓITO: CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA DAS ELETRONIC DATA EXCHANGE AOS E-MAILS.
Em tempos antigos, o furor causado em meio comercial, quando eram descobertas novas rotas mercantis era imenso, ante a grande possibilidade de os, àquela época assim denominados, "mascates", firmarem vultosos contratos, especialmente de compra e venda, devido às novas conexões estabelecidas.
Hoje, em escala absurdamente maior, vivemos um novo esplendor de descobertas de mais e mais formas de se contratar. Aponta-se, como uma destas novas formas de se contratar, a oriunda do comércio via internet, o qual vem sendo chamado de "eletrônico" (esta é, inclusive, a nova denominação dada pelo Projeto de Lei nº 1.589/99(1), elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de São Paulo), onde são utilizados procedimentos de telemática para firmarem-se acordos de vontade. Diferentemente das antigas práticas comerciais efetuadas, onde os pactos eram firmados tendo-se uma pessoa como intermediária, as novas formas de contratar são realizadas, no mais das vezes, por intermédio de uma proposta veiculada em rede, assentindo o contratante por meio de emissão de um conjunto de dados que, unidos, expressam a sua vontade.
O volume de negócios realizados em rede virtual, atualmente, é de causar espanto, vez que se trata de uma relativa novidade para o ser humano: o computador tem, apenas, cerca de trinta anos de existência, sendo que o comércio on-line, segundo estimativas da Comissão Européia, deve, neste ano de 2000, ultrapassar a surpreendente marca dos 200 (duzentos) bilhões de dólares(2).
Os antecedentes desta forma de contratar, hoje democratizada pelo uso dos personal computers (PCs) ligados em rede por meio de um modem (o que pode ser feito em qualquer residência que disponha de uma linha telefônica, cabo, ou, inclusive, mais modernamente, via satélite), foram as cognominadas E.D.I(3) Eletronic Data Exchange (troca eletrônica de dados), efetuadas apenas entre os grandes conglomerados industriais, que, ao seu tempo, já anteviam a grande economia que tal atividade proporciona para os que com o comércio, seja a varejo ou atacadista, lidam(4).
O Direito, como instrumento de controle social, precisa estar atento às novas perspectivas de relacionamento humano que dia-a-dia vão se criando, entre as quais, o comércio eletrônico. É certo, como muitos apregoam, que o Direito Contratual, da maneira como se encontra disposto no Código Civil e, mais recentemente, no Código do Consumidor, bem como na legislação afim, já prevê muitas das situações postas dentro da problemática da internet (v.g., a capacidade civil dos contratantes, o problema da policitação e oblação, a legislação aplicável, etc.). Pensamos, no entanto, que muitas questões, não somente de ordem contratual, bem como de ordem criminal e tributária devem ser postas em análise e discussão nos meios jurídico, legislativo e na sociedade civil como um todo, pois, não raro, vemos escabrosas questões envolvendo a internet não serem resolvidas (ou, até mesmo, serem mal solucionadas), por simples falta de conhecimento dos profissionais envolvidos, gerando, por conseguinte, para o jurisdicionado, uma falta de segurança e paz social, perdendo, desta forma, o Direito, seu sentido, sua razão de ser.
Desta feita, a proposta deste artigo encontra arrimo nas questões acima postas, para as quais, achamos, serão necessárias muito mais reflexões a serem produzidas, de forma que, seja qual for a legislação produzida, deve a mesma estar atenta aos anseios não só do comércio digital ou eletrônico, mas também daqueles que dele irão se beneficiar, que somos nós, consumidores.
2. A QUESTÃO DA POLICITAÇÃO E DA OBLAÇÃO NA INTERNET. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL CÓDIGO CIVIL E CÓDIGO DO CONSUMIDOR. PREVISÕES DO PROJETO DE LEI Nº 1.589/99.
Conforme nos ensina Maria Helena Diniz(5), "contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".
Para ocorrer o acordo, e, conseqüentemente, o contrato, pode uma das vontades convergir em direção à outra, na forma da policitação ou oferta. Algumas questões aqui se colocam. Há vinculação do que foi ofertado na hora da formação do pacto? Em que momento é considerado concluído o contrato eletrônico? No caso da internet, em havendo policitação por site internacional, qual será a legislação aplicável? Vejamos a seguir.
Dispõe o Código Civil (CC) que "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela , da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso" (art. 1.080). Já o Código do Consumidor (CDC - Lei nº 8.078/90) coloca que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado" (art. 30).
A vinculação do fornecedor (fazendo-nos valer, agora, do conceito do CDC) à oferta, portanto, é a regra em nosso ordenamento jurídico, admitindo-se as exceções do CC, previstas no próprio corpo do art. 1.080, e art. 1.081.
Estas regras, no entanto, é bom que se ressalte, apenas são válidas para as ofertas realizadas por fornecedores estabelecidos em território nacional, por expressa previsão da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu art. 9º, § 2º e CC, art. 1.087(6). Uma proposta de contrato, por exemplo, ofertada em um site cuja empresa policitante possui suas bases apenas e tão-somente na Finlândia, e aceita por pessoa residente aqui no Brasil, será regida pelo arcabouço legal daquele país, salvo a existência de algum acordo internacional de cooperação.
A proposta feita a pessoa presente deixa de ser obrigatória se não é imediatamente aceita (CC, art. 1.081, I). Como exemplos de proposta feita entre presentes, em rede, podemos citar os chamados chats (que são salas de bate-papo virtuais em que se trocam informações em tempo real), ou mesmo a agora mais divulgada webcam (câmera virtual em que mantém-se, identicamente em tempo real, contato não somente auditivo, mas também visual). Ora, se o próprio Código Civil admite como proposta feita entre presentes aquela realizada por meio do telefone, é de se igualmente admitir, por analogia, estas mais recentes formas, feitas com recursos de multimídia.
Entre ausentes, há a desobrigação do proponente se: a) tiver decorrido tempo suficiente para chegar lhe chegar a resposta de aceitação ou não do proposto, em não havendo prazo fixado para tal desiderato; b) não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; e c) se, antes da resposta, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente (CC, art. 1.081, II a IV).
Jefferson Daibert(7), leciona que o tempo suficiente a que se refere o disposto acima (letra "a") é apreciado "sob a influência de fatores especiais a cada caso". Terá, portanto, o aplicador do Direito, para fins de mensuração do que seja tempo suficiente, casuísticamente, que se ater a critérios baseados na eqüidade. Assim, na emissão de uma proposta por e-mail, por exemplo, é a mesma considerada como feita entre ausentes, pois pode muito bem o oblato demorar a verificar as mensagens constantes de sua caixa de correio eletrônico.
Quanto ao momento de perfectibilização dos contratos entre ausentes, há duas teorias. A primeira é conhecida como Teoria da Cognição ou Informação. Segundo Daibert(8), "através desta teoria, o contrato entre ausentes, se forma no exato momento em que o proponente tem conhecimento da resposta do aceitante". Esta teoria oferece muitos riscos para o oblato, uma vez que poderá muito bem o policitante agir com dolo ou má-fé, ao, já tendo recebido a aceitação, recusar-se a dar conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condições de preço, por exemplo, de acordo com o mercado. A segunda é a Teoria da Agnição ou Declaração, que divide-se em duas espécies, Expedição e Recepção. A teoria da agnição reputa concluído o contrato no momento em que a proposta é aceita pelo oblato. A modalidade da expedição diz que considera-se concluído o contrato no momento em que é expedida a correspondência contendo a resposta afirmativa. Já na modalidade da recepção, exige-se o recebimento por parte do policitante da resposta enviada pelo oblato.
A teoria adotada, como regra geral, pelo nosso Código Civil, foi a da Agnição na modalidade Expedição, conforme se depreende da redação do caput do art. 1.086, ressalvados, portanto, os casos de retratação (CC, art. 1.085), ou havendo extemporaneidade na resposta, quando para tanto é dado um prazo certo, ou mesmo quando há o comprometimento, por parte do proponente, em se aguardar uma resposta (Teoria da Cognição).
Achamos ser mais conveniente, no caso da internet, que as propostas realizadas por e-mail sejam regidas pela Teoria da Cognição, pois existe uma forte probabilidade de a aceitação ser extraviada ou não chegar ao seu destino, que é a caixa de correio eletrônico do policitante. Isto ocorre, principalmente, quando são utilizados os famosos serviços de correio eletrônico gratuitos (hotmail, mailbr, bol, etc.), cujos provedores movimentam inúmeras contas de e-mail. No entanto, como dito, deverá haver, na proposta, menção expressa de que haverá, por parte do proponente, o comprometimento em esperar a resposta, devendo o seu recebimento ser, em caso de dúvidas, devidamente comprovado, pela data de "descarregamento" (ação mais conhecida por download, que consiste na baixa de arquivos no computador) na caixa de correios eletrônica. A falta de menção expressa do comprometimento importará em adoção da regra geral da Teoria da Agnição pela Expedição (CC, art. 1.086, caput).
Tratando especificamente do tema "oferta", o Projeto de Lei nº 1.589/99, em seu art. 4º reza que a mesma deve conter claras e inequívocas informações sobre o nome do ofertante, o endereço físico do estabelecimento (o que será muito importante para a fixação da regras legais a serem adotadas, como vimos), a identificação e o endereço físico do armazenador, o meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico (isto porque, apesar de a oferta quase sempre realizar-se por e-mail, nada impede que fique estabelecido que a resposta deva ser dada por outro meio, como o correio convencional), o arquivamento do contrato eletrônico (pelo ofertante), as instruções para arquivamento do contrato eletrônico (pelo aceitante), e os sistemas de segurança empregados na operação (conforme veremos a seguir).
3. VALIDADE JURÍDICA DOS DOCUMENTOS ELETRÔNICOS: A QUESTÃO DA SEGURANÇA NO ENVIO DE INFORMAÇÕES E OS MÉTODOS APLICADOS.
O Projeto de Lei nº 1.589/99, em seu art. 14, dispõe que "considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública", considerando cópia "o documento eletrônico resultante da digitalização de documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original" (§ 1º do mencionado dispositivo).
O único método permitido pelo PL nº 1.589/99 é, portanto, o criptográfico de chave pública. Explica Maria Pérez Pereira(9) que "la criptografia es, pues, un sistema o método de transformación de cualquier tipo de mensaje de datos para volverlo ininteligible (de manera aparente) y, poder más tarde, recuperar el formato original" (sic). Trata-se de um antigo método de codificação de informações, primeiramente utilizado pelos militares norte-americanos durante a década de 70, depois pelas grandes indústrias, e, agora, disponível a todos, por meio de programas próprios para tal desiderato.
Crescem as expectativas em torno da regulamentação dos métodos a serem utilizados em nosso ordenamento jurídico, pois, é fato notório, a maioria dos contratos de pequeno e médio porte, que dizem respeito à atividade consumista, e não comercial, não são adaptados para a linguagem criptográfica, podendo haver falhas (ou fraudes) e, conseqüentemente, prejuízos para as partes contratantes.
Em recente pronunciamento, o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar(10), afirmou que "o consumidor deve ter conhecimento que existe um sistema moderno, já adotado em outros países, denominado criptografia. Só como ele é possível controlar a autenticidade e a veracidade de informações contidas nas cláusulas do documento eletrônico. Do contrário, haverá sempre a possibilidade do negócio ser desfeito, em função de impugnação da outra parte".
A criptografia divide-se em dois sistemas, o simétrico e o assimétrico.
O método simétrico consiste na utilização de uma chave comum e conhecida por todas as parte, a qual permite a codificação de dados, bem como sua posterior decifração. A desvantagem deste método é que a autenticação e integridade dos dados apenas ocorre entre as partes que compartilham da chave secreta, não valendo para terceiros.
Já os sistemas assimétricos "se basan en la utilización de dos claves en una única operación criptográfica, es decir: una clave pública que sirva para cifrar o encriptar el mensaje de datos, y una clave privada para descifrarlo"(11). A vantagem deste sistema é a possibilidade de oposição a terceiros da validade de determinado documento eletrônico, pois, pelo método da chave pública, acessível a qualquer pessoa, a codificação será mantida íntegra, até o destinatário final da mensagem, que poderá decifrá-la com sua chave particular.
Assim, o método mais viável, hoje, sem embargo do surgimento de outros mais avançados e seguros, para envio de documentação eletrônica via internet, é o da criptografia assimétrica ou de chave pública, conforme adotado pelo PL nº 1.589/99, garantindo-se, desta forma, a confidencialidade, certeza de autenticidade e integridade dos acordos de vontade firmados on-line.
Em vista do exposto, em análise perfunctória, considero hoje, em casos de aplicação da legislação nacional, salvo prova de algum vício por aquele que se sinta prejudicado, válidos os contratos firmados em rede virtual, seja por que tipo for de meio utilizado (e-mail, webcam, criptografia, chats, etc.), pois a exigência de formalidade para tais acordos de vontade ainda não foi traduzida em lei, restando elaborado, por hora, apenas o projeto. Desta feita, havendo objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei (e os contratos eletrônicos pelos meios acima mencionados, em regra, não são vedados pela lei civil), resguardados os direitos de consumidor, devem ser reputados válidos os negócios jurídicos realizados.
4. CONCLUSÕES.
Podemos, com as parcas informações e considerações ao longo do texto aduzidas, chegar a algumas conclusões de relevo, para fins de discussão e debate:
a) o fenômeno da internet é um movimento social que necessita do amparo jurídico e legal para fins de pacificação dos possíveis conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais, os relativos à contratação por meio eletrônico;
b) a questão das conseqüências jurídicas advindas da policitação podem e devem ser resolvidas de acordo com as normas constantes do Código Civil de 1916, bem como pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo nosso posicionamento pela adoção, por parte dos ofertantes internautas, desde que preenchidas as cautelas suso mencionadas, da Teoria da Cognição;
c) são válidos, de acordo com a atual legislação brasileira, os contratos eletrônicos firmados pelos mais diversos meios existentes, salvo aqueles para os quais a lei prescreve formalidades específicas. Há, no entanto, a necessidade de conferir-se segurança, autenticidade e integridade aos documentos eletrônicos (dentre os quais, os contratos), seja por que meio tecnológico for (atualmente, o mais indicado é o da criptografia por meio de chave pública, como visto), o que deve ser feito por intermédio de lei própria para tratar do assunto, destacando-se, neste ponto, o PL nº 1.589/99, elaborado pela OAB paulista. O melhor caminho a ser seguido, para alcançar-se uma padronização de protocolos, é a universalização das legislações dos inúmeros países que operam com o comércio eletrônico, como vem fazendo a UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law), conforme apontamentos de Gustavo Testa Corrêa(12).
Estas são algumas breves considerações que tínhamos para fazer, dentre as muitas que poderiam ser feitas, restando aqui apenas a ressalva de que o assunto está longe de se mostrar esgotado ou pacificado, sendo necessária ainda a realização de muitos debates e discussões sobre o tema, de forma a poder-se, assim, clarear um pouco mais esta zona ainda um tanto quanto cinzenta para muitos profissionais da área jurídica, especialmente para aqueles que atuam na área do Direito Contratual, que agora têm que entender, também, um pouco da filosofia dos bites e chips.
5. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS.
(1) Gentilmente cedido, via e-mail, por Alexandre Jean Daoun, advogado paulista e colunista do site www.advogadocriminalista.com.br .
(2) Dados constantes de artigo publicado no site www.teiajuridica.com/bc/comercial.htm, pela economista Luciana Pietroski Pessoa, in "A Necessidade de um Ambiente Jurídico para o Comércio Eletrônico".
(3) Informações de João Vicente Lavieri, em artigo intitulado "Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico", publicado no site www.martorelli.com.br/seminario/palestra2.htm.
(4) Segundo Renato M. S. Opice Blum, em artigo denominado "A internet e os tribunais", publicado na revista jurídica eletrônica A Priori (www.apriori.com.br), "...estima-se que as compras pela internet chegam a ser 15% mais baratas que as demais. Para o fornecedor a redução dos custos associados à estrutura de vendas podem ser até 80% menores".
(5) "Tratado Teórico e Prático dos Contratos", v.1, Saraiva, São Paulo, 1993, p. 9.
(6) LICC, art. 9º, § 2º: "A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". CC, art. 1.087: "Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto".
(7) "Dos Contratos", Forense, Rio de Janeiro, 1973, p. 29.
(8) Ob. cit., p. 35.
(9) Em artigo de título "Hacia la seguridad en el comercio eletrónico", publicado na Revista Jurídica Eletrônica Âmbito Jurídico (www.ambito-juridico.com.br ), ISSN 1518-0360, p. 4.
(10) Notícia veiculada no site da Associação dos Notários e Registradores do Brasil www.anoregbr.org.br 04 de outubro de 2000.
(11) Maria Pérez Pereira, ob. cit., p. 5.
(12) "Aspectos Jurídicos da Internet", Saraiva, São Paulo, 2000, p. 40.
