2. OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO PROCESSO- PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO
Como acima referido para a consecução do objetivo do presente estudo necessário se faz, ainda que de forma superficial, posto que o tema a ser tratado é extremamente complexo e provoca grandes discussões doutrinárias, analisar os requisitos de admissibilidade do processo, assim compreendidos os pressupostos processuais e as condições da ação.
2.1. CONCEITO E TRATAMENTO LEGAL
Inicialmente cumpre referir que o tema ação – direito de provocar o estado-juiz para recebimento da tutela estatal – é um dos mais tormentosos do direito processual, havendo grandes estudos a respeito de tal tema e muitas polêmicas que envolvem o direito de ação, os requisitos para seu exercício e as chamadas condições da ação. Todavia, no âmbito do presente trabalho, embora muito interessante a discussão a respeito do direito de ação e das condições da ação – se são efetivas, se compõem o mérito ou não, se a teoria eclética é a melhor teoria ou não, não se ingressará no estudo dessas polêmicas, posto que esse não é o objetivo primordial do estudo. Assim, serão analisados os temas condições da ação e pressupostos processuais tal qual o entendimento expresso no Código de Processo Civil, ou seja, como requisitos, condições ao exame do mérito da demanda.
Pois bem, a autonomia do direito processual e do direito de ação em relação ao direito material ou substancial é fruto da evolução da ciência e da doutrina processual, sendo hoje indiscutível a autonomia do direito de ação em relação ao direito material. Nesse lanço, cumpre referir que os pressupostos processuais e as condições da ação constituem, no ordenamento processual civil brasileiro, os requisitos para que se chegue à resolução do mérito da demanda, são, assim, condições de admissibilidade do processo, devendo sua presença ser constatada antes de examinado o mérito da demanda. A corroborar tal afirmação, o art. 267 do CPC, nos incisos IV (pressupostos processuais) e VI (condições da ação), deixa nítido tratar os institutos como requisitos de admissibilidade do processo ou requisitos para o exame do mérito da demanda.
Os pressupostos processuais, como bem refere BEDAQUE (ob. cit., p. 181), foram sistematizados por Oskar von Bülow como elementos de distinção entre a relação jurídica processual e a relação de direito material. Assim, constituem os pressupostos processuais em requisitos para que o processo nasça e desenvolva-se até o exame do mérito da demanda. Acerca de sua importância, interessante se faz citar a observação de BEDAQUE (Ob. cit., p. 186):
"Por isso, conclui-se serem os pressupostos processuais exigências legais destinadas à proteção de determinados valores inerentes às partes e à jurisdição, visando a possibilitar que o processo seja efetivo instrumento de acesso à ordem jurídica – ou, em outras palavras, que ele represente método justo de solução de controvérsias."
Assim, sendo os pressupostos processuais requisitos para o nascimento e desenvolvimento do processo, classificam-se, segundo a doutrina predominante, "corrente ampliativa", no dizer de BEDAQUE (Ob. cit., p. 188), em pressupostos processuais subjetivos, objetivos e negativos. Os primeiros dizem respeito às partes e ao juiz, sendo capacidade de ser parte, de estar em juízo e capacidade postulatória, em relação às partes, e, em referência ao magistrado, investidura, competência e imparcialidade. Os pressupostos processuais objetivos dizem respeito aos atos do processo, sendo, petição inicial apta, citação válida e regularidade do procedimento. Ainda, os pressupostos processuais negativos são ausência de litispendência e coisa julgada.
A doutrina adota diversas divisões em relação aos pressupostos processuais. Assim, ALMEIDA, WAMBIER E TALAMINI (2006, p. 199 e ss.) adotam a divisão entre pressupostos processuais de existência (petição inicial, jurisdição e citação, sendo a capacidade postulatória pressuposto de existência reflexo, implícito na petição inicial), de validade (petição inicial apta, órgão jurisdicional competente e imparcial, capacidade de ser parte e capacidade de estar em juízo) e pressupostos processuais negativos (inexistência de litispendência e coisa julgada).
Com a devida vênia, a classificação que melhor específica os pressupostos processuais é a trazida por José Orlando Rocha de Carvalho apud DIDIER (Ob. cit., p. 198), na seguinte forma: pressupostos processuais de existência, divididos em subjetivos (jurisdição e capacidade de ser parte), objetivos (existência de demanda – petição inicial); pressupostos processuais de validade, sendo subjetivos (competência e imparcialidade do juiz, capacidade processual e capacidade postulatória), objetivos, estes divididos em intrínsecos – dizem respeito à própria relação processual – correspondendo ao respeito ao formalismo processual conforme tipificação legal, e extrínsecos (externos à relação processual), equivalentes aos pressupostos negativos – ausência de litispendência, coisa julgada, perempção e convenção de arbitragem. Nesse ponto, cumpre observar que os pressupostos de validade objetivos intrínsecos – regularidade formal – são de impossível enumeração, posto que equivalentes à obediência às normas processuais que estabelecem as formalidades e os ritos para a prática dos atos processuais.
Assim, os pressupostos de existência subjetivos seriam a jurisdição, isto é que o juiz seja regularmente investido, de acordo com os requisitos constitucionais (art. 93 da Constituição Federal), capacidade de ser parte equivalente à personalidade jurídica, consoante disposições da Lei Civil. O pressuposto de existência objetivo – existência de demanda, corresponde à existência de pedido, posto que é vedado o exercício de jurisdição de ofício, nos termos do art. 2º do CPC, devendo a ação ser proposta nos termos do art. 263 do CPC e conter os elementos essenciais, em especial, como requisito de existência, o pedido, nos termos do art. 295, I, do Diploma Processual Civil.
Já os pressupostos de validade subjetivos referentes ao julgador correspondem à competência do juiz para exame da causa, consoante às normas constitucionais e infraconstitucionais de competência dos órgãos jurisdicionais, à imparcialidade, equivalente à ausência de impedimento ou suspeição para exame da lide, nos termos do art. 134 a 138 do CPC. Em relação às partes é exigida capacidade de ser parte, equivalente à aptidão para praticar os atos processuais nos termos do art. 12 do CPC, e a capacidade postulatória equivale à capacidade técnica para requerer a prestação jurisdicional, normalmente exigindo-se representação por advogado inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, salvo nos casos do art. 36 do CPC e demais casos previstos em lei. O pressuposto de validade objetivo intrínseco, qual seja, regularidade formal, equivale ao respeito à forma legal de prática dos atos processuais.
Em relação aos pressupostos processuais de validade objetivos extrínsecos equivalem aos pressupostos negativos, ou seja, casos em que a presença dos institutos da coisa julgada (art. 301, parágrafo 1º, do CPC), da litispendência (art. 301, parágrafos 2º e 3º, do CPC), da perempção (art. 268, parágrafo único do CPC) ou convenção de arbitragem impede o exame da demanda e a constituição válida de processo, culminando com a extinção do feito, nos termos do art. 267, V e VII, do CPC.
No tocante às condições da ação, o ordenamento processual civil pátrio tem inspiração nos ensinamentos de Enrico Túlio Liebman, adotando a teoria eclética do direito de ação, ou seja, segundo essa teoria o direito de ação, embora abstrato, é condicionado ao preenchimento de certos requisitos, somente se preenchidos esses se poderá chegar ao exame do mérito. As condições da ação dizem respeito à relação jurídica material ou ao pedido, mas, embora exijam que se analise a relação jurídica material, não se confundem com o mérito da demanda. Nesse sentido, esclarecedora é a lição de BEDAQUE (Ob. cit., p. 236):
"As condições da ação representam legítima limitação ao exercício da atividade jurisdicional no caso concreto, porque o processo iniciado sem a presença de uma delas é manifestamente inútil. Circunstâncias do próprio direito material revelam existir algum óbice a que a tutela jurisdicional seja concedida ao autor.
Embora o reconhecimento desse impedimento dependa de exame da relação jurídica substancial, não se verifica o julgamento do mérito, pois não há solução da crise de direito material. O objeto do processo permanece intocado, inexistindo solução para lide."
Dessa forma, embora o exame das condições da ação exija conexão com o direito material, não se invade o mérito da demanda, sendo utilizado um juízo de cognição menos profundo, derivado do exame dos elementos apresentados pelo autor em sua petição inicial, nesse lanço conveniente citar mais um esclarecimento do processualista acima citado (Ob. cit., p. 253):
"Em síntese, para não confundir condições da ação com o mérito, carência com improcedência, propõe a doutrina critério fundado na profundidade da cognição, que, como veremos, não é suficiente para solucionar todos os problemas relacionados ao tema, mas auxilia sobremaneira o intérprete a evitar confusões entre planos considerados diversos pelo legislador brasileiro."
Portanto, embora as condições da ação, adiante relacionadas, demandem que se analise sua presença ou não com um olhar acerca do direito material, não se confundem, nos termos do art. 267, VI, do CPC, com o mérito da demanda. As condições da ação, na definição dada por Liebman e adotada pelo ordenamento processual pátrio, equivalem a legitimidade para estar em juízo, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido, estando as duas primeiras previstas no art. 3º do CPC e a última somente no art. 267, VI, que também refere as duas primeiras.
No âmbito do presente estudo não cabe analisar profundamente as condições da ação, pelo que somente será analisada superficialmente sua conceituação. A primeira das condições da ação - legitimidade de agir – corresponde, como refere DIDIER (Ob. cit., p. 165) a um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada, segundo BUZAID apud DIDIER (Ob. cit, p. 166)a legitimidade para causa é a pertinência subjetiva da ação. A legitimidade abrange tanto o pólo ativo da demanda quanto o passivo, no pólo ativo a legitimidade para a causa tem equivalência legal no art. 6º do CPC. Na definição de CINTRA, DINAMARCO E GRINOVER (Ob. cit., p.258) tem-se que "...é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas aquele que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).".
O interesse processual, por sua vez, corresponde a necessidade do uso da ação para obtenção da tutela e na utilidade do provimento jurisdicional pleiteado para a satisfação da pretensão. Elucidativa é a lição de CÂMARA (2007, p. 132):
"O interesse de agir é verificado pela presença de dois elementos, que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binômio: "necessidade da tutela jurisdicional" e "adequação do provimento pleiteado". Fala-se, assim, em "interesse-necessidade" e em "interesse-adequação". A ausência de qualquer dos elementos componentes desse binômio implica ausência do próprio interesse de agir."
A última e mais polêmica condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido ou da demanda. Tal condição da ação diz respeito a não vedação do pedido formulado ou da causa de pedir pelo ordenamento jurídico vigente. Nesse sentido a lição de CÂMARA (Ob. cit., p. 134):
"Esse requisito deve ser verificado por um critério negativo, ou seja, deve-se buscar determinar os casos em que o mesmo está ausente. Assim é que se deve considerar juridicamente impossível a demanda quando o pedido ou a causa de pedir sejam vedados pelo ordenamento jurídico, não podendo o Estado-juiz, ainda que os fatos narrados na inicial tenham efetivamente ocorrido, prestar a tutela jurisdicional pretendida."
Segue o autor exemplificando como casos de impossibilidade jurídica a cobrança de dívida de jogo, o reconhecimento de domínio no curso de ação possessória, a prisão civil por dívida fora dos casos legais. A possibilidade jurídica do pedido foi formulada como condição da ação por Liebman considerando ação de divórcio, à época da formulação da teoria não era legalmente previsto o divórcio na Itália, sendo que após a previsão o doutrinador, como refere DIDIER (Ob. cit., p. 164), retirou do rol das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido. Tal fato torna tormentosa na doutrina a questão da permanência ou não da possibilidade jurídica da demanda como condição da ação. Todavia, como o tema não é pacífico e há previsão legal da referida condição da ação, será considerada como condição da ação no presente trabalho.
Acerca da real função das condições da ação, interessante se faz citar a lição de BEDAQUE (Ob. cit., p. 407):
"Por fim, deve ser extraída das condições da ação sua verdadeira função no sistema processual: possibilitar ao juiz, de preferência logo no início do procedimento, de oficio, examinar os aspectos da relação material e impedir o prosseguimento inútil do processo."
Assim, em síntese, são os pressupostos processuais e as condições da ação instrumentos para a economia processual, para a celeridade, bem como de efetividade do processo. São requisitos para que se chegue ao exame do mérito da demanda, sendo que sua ausência gera a extinção do processo sem exame de mérito, salientando-se que no caso de ausência de condições da ação, diz-se que há carência de ação, seguindo a teoria eclética, nos termos acima expostos. Agora, conceituados os institutos, passar-se-á a examinar o momento em que deve ser examinada a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação.
2.2. MOMENTO DE EXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
Pois bem, traçadas linhas gerais acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação, requisitos de admissibilidade do processo e necessários ao exame do mérito da demanda, cumpre verificar o momento em que sua presença deve ser examinada pelo juízo. Analisando o índice de disposições do Código de Processo Civil, notadamente os dispositivos referentes ao processo de conhecimento, de rito ordinário, pode-se observar a delimitação de fases processuais, assim, tem-se clara a divisão nas fases ou etapas postulatória, de saneamento, instrutória e decisória.
Nessa linha, considerando que os pressupostos processuais e as condições da ação são necessários para o desenvolvimento do processo e o enfrentamento do mérito da demanda, pode-se claramente concluir que sua presença deve ser aferida o mais breve possível a fim de evitar o trâmite de processo, com o dispêndio de tempo e recursos, fadado ao insucesso. Todavia, para bem analisar a questão cumpre verificar se o ordenamento jurídico pátrio prevê um momento especial para exame dos requisitos de admissibilidade do processo.
Analisando o Diploma Processual Civil tem-se que na fase postulatória, logo após a propositura da demanda o juiz fará um exame da petição inicial, nos termos dos arts. 284 e 285 do CPC. Nesse despacho liminar começa a atividade saneadora a ser promovida pelo magistrado durante todo o desenrolar do feito, devendo já nessa fase aferir a viabilidade da demanda, ou seja, se há regularidade na propositura da ação e se estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Nesse sentido, clara é a lição de BARBOSA MOREIRA (2008, p. 23):
"Distribuída a petição inicial, se necessário, ou apresentada diretamente ao juiz, tem este o dever de proferir o despacho liminar, no qual decidirá se o réu há de ser ou não citado. Por intuitivas razões de economia processual, que impõem negar seguimento ao feito quando manifestamente inviável – ou seja, quando logo se puder perceber a impossibilidade de chegar-se ao julgamento de mérito -, determina a lei que o órgão judicial, desde esse primeiro contato com a postulação do autor, efetue o controle da regularidade formal do processo e da admissibilidade da ação. As questões relativas a ambos esses aspectos normalmente constituem, no seu conjunto, o objeto do despacho liminar, cabendo ao juiz, obviamente, examiná-las de ofício. Inicia-se, assim, a atividade de saneamento do feito."
Deveras, por razões de economia processual, razoável duração do processo, celeridade e efetividade processual, deve o juiz, verificando que a ação proposta não obedece aos requisitos legais, seja pela ausência de condição da ação ou de pressuposto processual já verificável, extinguir a ação ou determinar a realização de ato que saneie o vício, nos termos do art. 284 do CPC. No caso, o ato que a lei qualifica como "despacho" é, na verdade, decisão que ou determinará o prosseguimento do feito, nos termos do art. 285, do CPC, ou determinará o saneamento, com ordem de emenda da inicial (art. 284 do CPC), ou culminará com o indeferimento da inicial nos termos do art. 295 do CPC, ocasião em que haverá verdadeira sentença, atacável pela via da apelação, nos termos do art. 296 do Diploma Processual Civil Pátrio.
Nesse ponto, considerando que as condições da ação representam um elo entre o direito processual e o direito material, interessante mencionar a polêmica doutrinária acerca do momento de sua aferição e das implicações disso no saneamento do feito. Como relata CÂMARA (Ob. cit., p. 135), a doutrina divide-se acerca do tema, havendo uma corrente preconizada por Liebman e sustentada por Dinamarco que considera que a presença das condições da ação deve ser demonstrada, podendo o autor valer-se da produção de provas para demonstrar a presença das condições da ação. Logo, para tal corrente doutrinária, verificando o juiz a ausência de condição de ação deveria, ao invés de indeferir a petição inicial (art. 295, II, III e parágrafo único, inciso III, do CPC) e extinguir o feito sem julgamento de mérito (art. 267, I, do CPC), abrir prazo para que o autor demonstrasse a presença de tais condições, devendo, inclusive, permitir a produção de provas.
Já outra corrente doutrinária, majoritária, sustenta a denominada teoria da asserção, para a qual, nos ensinamento de CÂMARA (Ob. cit., p. 135) "a verificação da presença das condições da ação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionis, isto é, a vista do que se afirmou.". Segue o doutrinador, afirmando que para verificar a presença das condições da ação deve o juiz entender por verdadeiras as afirmações deduzidas pelo autor na exordial e com base nelas realizar o juízo de admissibilidade da ação à luz das condições da ação.
A respeito do tema, DIDIER (ob. cit., p. 161-164) aduz que a decisão sobre a carência de ação, de acordo com a teoria da asserção seria sempre definitiva, citando como adeptos da corrente doutrinária Alexandre Câmara, Kazuo Watanabe, Flávio Luiz Yarshell, Leonardo Greco, José Carlos Barbosa Moreira, José Roberto dos Santos Bedaque, Sérgio Cruz Arenhart, Leonardo José Carneiro da Cunha, Araken de Assis e Luiz Guilherme Marinoni. Ainda, embora pregue a abolição das condições da ação como categoria jurídica, refere que "...à luz do direito positivo, a melhor solução hermenêutica é a adoção da teoria da asserção, que ao menos diminui os inconvenientes que a aplicação literal do §3º do art. 267 do CPC poderia causar.".
A corroborar tal entendimento pode-se citar a lição de BEDAQUE (Ob. cit., p. 407): "... deve ser extraída das condições da ação sua verdadeira função no sistema processual: possibilitar ao juiz, de preferência logo no início do procedimento, de ofício, examinar aspectos da relação material e impedir o prosseguimento inútil do processo." Logo, analisando a sistemática do Código de Processo Civil Brasileiro, embora tenha se filiado à teoria eclética de Liebman, parece que a solução mais acertada é a adoção da teoria da asserção, já que o art. 284 do CPC somente prevê possibilidade de regularização e emenda à inicial para a correção de "defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito...", ou seja, correção não de impeditivos de julgamento de mérito, mas de irregularidades formais. Assim, acaso detectada, no exame da exordial, a ausência de condição da ação deve, desde logo, ser declarada a carência de ação e extinto o feito, a fim de evitar a tramitação de processo inviável.
Acaso admitida a inicial e ordenada a citação do demandado para contestação, após o oferecimento desta, ocasião em que deve o demandado argüir as matérias de defesa processuais e de mérito, nos termos do art. 301 do CPC, em que há referência expressa a alguns dos pressupostos processuais e às condições da ação, os autos irão conclusos ao juiz que realizará o "julgamento conforme o estado do processo", nos termos dos arts. 329 a 331 do CPC. Em tal fase, deverá o juiz examinar, tendo em vista a resposta do demandando e as alegações argüidas, o estado que se encontra o processo, ordenando o saneamento do feito, analisando o cabimento da extinção nos termos dos arts. 267 e 269, II a V, julgando antecipadamente a lide, determinando a realização de audiência preliminar para fins de conciliação ou ainda, uma vez saneado o feito, fixará os pontos controvertidos e determinará a produção de provas.
Tal momento é a fase de saneamento por excelência. Com efeito, após a apresentação de contestação, ocasião em que poderá e deverá o demandado levantar todas as matérias de defesa, bem como desde já produzir provas, especialmente a documental, deverá o juiz analisar as questões processuais levantadas – aí se inclui o exame dos pressupostos processuais e das condições da ação – devendo sanear o feito, ou seja, resolver as questões processuais e eventualmente determinar diligências para a correção de vícios sanáveis e irregularidades detectadas. Ou seja, no dizer de BARBOSA MOREIRA (Ob. cit., p. 52), contém a decisão interlocutória de saneamento um juízo positivo de admissibilidade em relação à ação – já que o juiz deve analisar as questões levantadas pelo demandado e também as matérias cognoscíveis de ofício (aí se incluem os pressupostos processuais e as condições da ação), bem como há um juízo positivo de validade do processo.
Convém citar a lição de BARBOSA MOREIRA (Ob. cit. ,p. 52), acerca do dever de saneamento e de exame da admissibilidade da ação e da regularidade processual por parte do magistrado:
"Não é dado ao órgão judicial , salvo quando expressamente lho faculte a lei, diferir para outra oportunidade o exame de questões que integram o objeto da decisão de saneamento. Além de contrariar o disposto no art. 331 (onde o "poderá" não expressa mera faculdade, mas dever), combinado com o art. 329, tal prática não se compadece com o sistema do Código, tão sensível ao princípio da economia processual."
Ademais, segundo o doutrinador, mesmo que o magistrado não se pronuncie expressamente, o simples fato de proferir a decisão de saneamento, revela que analisou todas as hipóteses de extinção do processo tipificadas nos arts. 267 e 269 II a V, do CPC bem como a não ocorrência de nenhuma hipótese de julgamento antecipado da lide.
Pois bem, passada a fase de saneamento do feito, o itinerário normal a ser seguido é a produção de provas e a resolução do mérito da demanda. Todavia, conquanto o sistema processual seja rígido e divido em fases bem demarcadas, a atividade de saneamento permanece até a decisão final. Nesses termos, o art. 303 do CPC permite que o réu alegue novos fatos, matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo juiz ou alegável, por expressa autorização legal, a qualquer tempo e grau. Também o art. 267, parágrafo 3º, do Diploma Processual permite que seja conhecida de ofício, em qualquer tempo e grau, enquanto não proferida a sentença de mérito, a matéria prevista nos incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC, ou seja, pressupostos processuais, pressupostos processuais negativos e condições da ação.
Diante de tal dispositivo legal que permite, em tese, que o juízo conheça dos requisitos de admissibilidade do processo, em "qualquer tempo e grau, enquanto não proferida a sentença de mérito", torna-se questionável a eficácia da decisão que saneia o processo, especialmente em relação à preclusão, tema polêmico, que será analisado no capítulo seguinte.
