5. A justiça, a validade e a eficácia das normas jurídicas
Como ensina Norberto Bobbio, a análise da norma jurídica apresenta três questões básicas mais relevantes: o problema de se a norma é justa ou injusta, o de se é válida ou inválida e o de determinar se é eficaz ou ineficaz.
5.1 A validade da norma jurídica
O problema da validade normativa consiste em estabelecer a existência da norma, enquanto tal como pertencente a um sistema jurídico positivo determinado, sendo preciso para a sua determinação a realização de uma série de investigações de caráter empírico-racionais. Par que a norma seja válida o deve ser tanto forma como materialmente.
Uma norma é formalmente válida, quando cumpriu com dois requisitos:
(1º) Foi editada pela autoridade que tinha a competência para isto; uma norma inválida, neste sentido, é, por exemplo, a sentença de um juiz sobre uma matéria que não é de sua competência, como no caso de um juiz penal que resolve uma questão civil.
(2º) Foi editada conforme os procedimentos estabelecidos nas normas constitucionais e infraconstitucionais; uma norma inválida, neste sentido, é, por exemplo, uma lei que não foi publicada oficialmente.
Assim, o requisito de validade formal consiste em que a norma jurídica emane de autoridade competente e que haja sido editada em conformidade com os procedimentos estabelecidos. Com a ausência de alguns deles, a norma será formalmente inválida, por tanto, inexistente.
Uma norma é materialmente válida, quando seu conteúdo não é contrário aos estabelecidos numa norma superior a ela. Isto é, para a validade material, requer-se que seu conteúdo não seja incompatível com o de uma norma hierarquicamente superior. Uma norma inválida, neste sentido, seria, por exemplo, se o Poder Legislativo sanciona uma norma penal que estabeleça que um determinado delito será reprimido com a pena de tortura. Estar-se-ia em presença de uma norma sem validade, enquanto seu conteúdo é contrário ao disposto em disposição constitucional, que consagra direito fundamental de vedação às penas de tortura e de tratamento degradante.
Logo, para que uma norma seja válida, é preciso que tenha sido editada por autoridade competente, conforme os procedimentos estabelecidos e que seu conteúdo não seja incompatível com o de uma norma hierarquicamente superior.
5.2 A eficácia da norma jurídica
Uma norma é eficaz quando é cumprida por seus destinatários e quando, em caso de que venha a ser violada, as autoridades competentes imponham as sanções contidas nela para tal finalidade.
Portanto, é preciso que se cumpram ambos os requisitos, que seja geralmente observada pelas pessoas a quem se dirigem e que, no caso de inobservâncias, sejam aplicadas pelos órgãos competentes.
Para determinar a eficácia é necessário efetuar uma observação do comportamento efetivo, tanto dos indivíduos, cuja conduta a norma regula, como dos órgãos que têm a função específica de aplicar o direito. Analisar o comportamento destes sujeitos frente à norma é uma indagação que corresponde à Sociologia Jurídica.
5.3 A justiça da norma jurídica
Como ressalta Norberto Bobbio, o problema da justiça de uma norma jurídica é o da correspondência ou não dela com os valores superiores ou finais que inspiram uma determinada ordem jurídica. Esta indagação implica perguntar-se, então, se a norma é apta ou não para realizar aqueles valores.
É esta uma questão muito complexa, porém, em geral, diz-se que preocupa mais ao iusfilósofo ou filósofo do direito, quem buscará a correspondência da norma com os princípios de justiça contidos no Direito Natural (iusnaturalistas) ou com os valores ou princípios da moralidade social ou os do próprio sistema jurídico (iuspositivistas). A norma será justa na medida em que guarde coerência com estes princípios.
5.4 Independência dos três critérios
As três indagações dão origem a três problemas independentes entre si, no sentido de que validade, eficácia e justiça são perspectivas distintas a partir de onde se pode valorar uma determinada norma jurídica, pelo qual é possível, por exemplo, que se apresentem casos nos quais uma norma inicialmente válida e justa não alcance eficácia na comunidade jurídica ao qual está destinada.
Diante disso,Hans Kelsen vinculou estreitamente validade e eficácia normativa, considerando esta última como uma condição da primeira. Ao ser editada a norma alcança imediatamente validade, porém o transcurso do tempo deverá permitir verificar sua convalidação nos fatos de modo a poder também predicar sua eficácia, isto é, se efetivamente é observada pelos sujeitos aos quais se dirige ou se, caso contrário, os órgãos encarregados procedem a sua aplicação, impondo, eventualmente, a sanção estabelecida. A eficácia funciona, em consequência, como uma condição necessária para conservar a validade.
Obviamente, o ideal será a norma válida, eficaz e justa, porém, na experiência jurídica, apresentam-se situações como as consignadas cuja necessária solução formula problemas àqueles que operam com o direito.
