4 CLÁUSULAS PÉTREAS

4.1 Generalidades

A ideia de limitações impostas pelo poder constituinte originário àquele poder de revisão ancora-se, profundamente, na doutrina clássica do Poder Constituinte, aquela já tantas vezes citada e explicada neste trabalho – do abade Sieyès.

As cláusulas pétreas seriam espécie de limitação ao poder de revisão constitucional, decorrente do "pressuposto de que o poder de revisão, criado pela Constituição, deve conter-se dentro do parâmetro das opções essenciais feitas pelo constituinte originário" ^[33].

Não é exclusividade brasileira: o direito constitucional moderno conheceu, nas suas diversas Constituições, diversas limitações materiais ao poder de revisão. Assim, o art. V da Constituição Americana assevera que "no State, without its Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate". Da mesma forma, a Constituição francesa de 1958 estabelece que a forma republicana de governo não poderá ser objeto de reforma constitucional. Bem assim, a Constituição italiana de 1947 prescreve que a forma republicana não pode ser revisada constitucionalmente ^[34].

Sobre a finalidade destas cláusulas imutáveis, temos, por fim, que:

A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro ^[35].

4.2 Análise Crítica

Não é pacífico o entendimento acerca da aplicabilidade das cláusulas pétreas. Há aqueles que negam qualquer possibilidade de um texto constitucional quedar-se absolutamente inalterável ao longo do tempo. Outros há que, a despeito do que já foi dito a respeito da necessidade de mudanças na Constituição, querem tudo petrificar. Mais uma vez, prevalece a confusão e o desentendimento.

O desentendimento, aqui, parece situar-se no fundamento (sempre ele) das ditas cláusulas.

Muitos dirão, de pronto, que não há outro fundamento para as cláusulas pétreas senão a autoridade inescapável do Poder Constituinte Originário. No entanto, a rapidez da resposta é proporcional à sua insuficiência.

O primeiro ponto a ser elucidado é, então, a ideia de titularidade do poder constituinte. Conquanto Sieyès diga ser a nação o titular do poder constituinte originário, uma nação não pode reunir-se para praticar os atos reais de votação e redação de uma Constituição escrita. É sempre a um grupo humano, situado no tempo e no espaço, que cabe essa tarefa. É através de pessoas reais e concretas, reunidas, por exemplo, numa Assembleia Nacional Constituinte, que o poder constituinte pode manifestar-se. Dessa forma, diz-se que "só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas (...) pode decidir ou deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social" ^[36]. A soberania está na nação, mas se manifesta através de seu povo.

Nesta linha é mais uma vez Manoel Gonçalves Ferreira Filho quem nos traz uma ressalva importante:

O reconhecimento de que o povo é o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exercício deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite ^[37].

A questão da representação é, assim, fundamental para compreender o problema: são os representantes da sociedade que criam a Constituição. São os seus representantes que governarão de acordo com ela. No entanto, ainda que o poder constituinte seja necessário a uma sociedade, como visto acima, quando da explicação do dever em sentido ontológico, sua manifestação concreta não dota seus representantes de um poder mágico ou metafísico (a expressão é de Ferreira Filho). Resta, então, a pergunta: em que aspecto diferenciam-se os representantes do povo reunidos, por exemplo, em Assembleia Constituinte – portanto, materialização do poder constituinte originário – e os seus representantes ordinários? O caso brasileiro em especial é exemplar: a Constituinte de 1988 incluía, junto a deputados eleitos diretamente para a função, outros que, eleitos em 1982, cumpriam mandados ordinários e foram incorporados aos trabalhos da Assembleia.

É o mesmo Manoel Gonçalves que diz:

No fundo, quando essas (novas) Constituições são estabelecidas por Assembleia Constituinte, "livre e soberana" como enfaticamente se diz, portanto, de modo próximo ao modelo [de Sieyès], elas são feitas por representantes do povo, tão representantes deste como aqueles que, nas democracias, vão mais adiante governar o país ^[38](grifos nossos).

Se não há, então, diferença substantiva entre os representantes ordinários e extraordinários do povo, "nada justifica que sua vontade prevaleça para o futuro, cristalizando instituições ou normas, limitando o poder das gerações posteriores e seus representantes 'extraordinários'" ^[39].

Desta forma, o grande jurista arremata: "Isto evidentemente demonstra não ser o Poder Constituinte um fundamento sólido para as cláusulas pétreas" ^[40]

Se nega que o poder constituinte possa ser fundamento para as cláusulas pétreas, Manoel Gonçalves nos apresenta um que seja mais satisfatório. Usa, para isso, da teoria de Carl Schmitt, que diferencia a Constituição das leis constitucionais ^[41].

Para Schmitt, a Constituição seria a "decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política". Esta decisão é própria do Poder Constituinte originário, sendo "inerente à própria Constituição uma definição que se exprime nos pontos fundamentais que consagra sobre a ordem política. Em consequência, estes pontos fundamentais constituem o núcleo essencial da Constituição" ^[42].

Se, então, "a decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política" constitui o núcleo essencial da Constituição, o poder de reforma não pode mudar este núcleo sob pena de estar fraudando a Constituição. Se um poder instituído procura alterar a essência daquilo que o instituiu, obviamente estamos diante de um caso de ruptura fraudulenta de uma estrutura jurídica.

Ferreira Filho adverte, contudo, que se do ângulo político a doutrina de Schmitt é esclarecedora, "do jurídico pouco avança" ^[43]. Malgrado isto, é na tese do alemão que está a "fundamentação mais razoável da existência de cláusulas pétreas" ^[44].

A questão, no entanto, tomada do ponto de vista do Direito Positivo, assume outra figura: nossa Constituição consagrou, como cláusulas pétreas, assuntos que não se enquadram naquele núcleo essencial schmittiano. Nesse sentido, defendem, entre outros, o nosso Ferreira Filho e Jorge Miranda, a possibilidade de cláusulas pétreas diríamos não essenciais por via de um processo de dupla revisão ^[45].

4.3. Novas Cláusulas Pétreas

Chegamos ao ponto central. A análise foi longa. Mas não poderia ter sido de outra forma: tentamos, na medida do possível, apresentar os fundamentos teóricos, históricos e confusões dos institutos que envolvem as cláusulas pétreas.

Passo agora à questão: podem ser adicionadas novas cláusulas pétreas à Constituição?

Ora, se, como exposto acima, nem mesmo o poder constituinte originário é fundamento razoável para as cláusulas pétreas, o que se dirá do poder constituinte derivado?

Não é possível que, seguindo os estreitos limites permitidos na Constituição, um poder constituinte derivado adicione ao texto da carta novas cláusulas pétreas. Diz o Manoel Gonçalves que falta a este poder "autoridade para proibir para o futuro aquilo que pode no presente" ^[46]. É o que se chama princípio do paralelismo de forma: à decisão que instituísse nova cláusula imutável contrapor-se-ia outra que, de igual valor, amanhã a suprimisse.

Neste sentido é a lição de Gilmar Mendes. Sustentando, ao contrário de Ferreira Filho, que as cláusulas pétreas sustentam-se na "superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma", assevera que não é cabível "que o poder de reforma crie cláusulas pétreas" ^[47].

O mesmo autor, no entanto, tratando agora especificamente do Direito Brasileiro, afirma que "é possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos (…) Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente" ^[48].

Não é possível, então, responder afirmativamente à questão. Não é possível a um poder constituído, caso queira ater-se aos estritos limites da legalidade constitucional, adicionar cláusulas pétreas à constituição.

Mas e caso queira tornar pétreo aquilo que, ainda não o sendo, faça parte do núcleo duro schmittiano? A resposta permanece negativa, e permanece por dois motivos: o paralelismo de forma não o permitiria; e, o núcleo duro, mesmo que não esteja expressamente coberto pela rigidez de um comando pétreo, de fato é cláusula pétrea. Assim, desnecessário, e mesmo impossível, tornar pétreo aquilo que já o é. Se não expressamente imutável, alguma disposição do núcleo schmittiano que viesse a ser mudada estaria a alterar a Constituição, e não reformá-la. Teríamos nova Constituição, não uma Constituição atualizada.

No caso brasileiro, em que os direitos e garantias fundamentais são cláusula pétrea, a criação de um novo direito fundamental pelo poder constituinte de reforma não poderá revestir esse direito dos caracteres de permanência e imutabilidade estabelecidos pelo poder constituinte originário. Assim, estará sujeito à abolição por emenda subsequente.

Sobre a ressalva feita acima – quanto à adicionar dispositivo novo ao catálogo de direitos fundamentais apenas para explicitar o que já está implícito – a historia constitucional brasileiro nos dá um exemplo elucidativo: a Emenda Constitucional nº45, de 2004, acrescentou, ao rol de direitos do art. 5º da Constituição Federal, o inciso LXXVIII a respeito do direito à prestação jurisdicional célere. Admitiu-se que este direito já existia nas garantias do acesso à Justiça e do devido processo legal. Assim, ao diferenciá-lo em novo inciso, não se fez mais do que explicitá-lo, desdobrando-se algo que já estava contido, de alguma forma, dentro das cláusulas pétreas. Não se adicionou, portanto, nova cláusula.

Outra pergunta se coloca: e o poder constituinte originário não pode, em uma manifestação futura, adicionar nova cláusula pétrea? As mudanças culturais e sociais muitas vezes levam a população a tomar como merecedores de garantia pétrea certas questões antes não privilegiadas com essa proteção. Numa futura manifestação do poder constituinte originário, assumindo-se que seja ela, e não o núcleo de Carl Schmitt, o fundamento das cláusulas imutáveis, nada impede que sejam adicionadas novas cláusulas, transformando-se em pétreo aquilo que não o era, ainda que fuja àquele núcleo schmittinao. Estas novas cláusulas pétreas, adicionadas por força do poder constituinte originário, estariam, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sujeitas à dupla revisão, já que, para o jurista, na linha de Schmitt, absolutamente intangível seria apenas o núcleo representante da "decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política", verdadeira expressão do poder constituinte originário da sociedade, e não um ou outro capricho que os representantes reais do povo, em determinada situação, queiram, por livre e espontânea vontade, colocar como tal.

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5 Conclusão

Na tentativa de responder à pergunta se podem ser adicionadas novas cláusulas pétreas à Constituição, passamos por uma série de temas que, bem explicados, nos ajudaram a chegar a uma resposta, a nosso ver, satisfatória.

Explicada a teoria clássica de Sieyès sobre o poder constituinte, encontrou-se um fundamento para o mesmo no dever em sentido ontológico de que trata o filósofo Eric Voegelin.

Seguindo no estudo, caracterizamos e diferenciamos poder constituinte originário e derivado, instituído ou de reforma.

Foi só com este terreno assentado que se procedeu ao estudo das cláusulas pétreas, na busca de sua natureza, funções e fundamentos. Aceitou-se que elas seriam limitações materiais ao poder de revisão constitucional, com fundamento, para uns, na superioridade intrínseca do Poder Constituinte originário, para outros, no núcleo essencial schimittiano.

Com essas informações, respondeu-se negativamente à questão, assentando-se que o poder constituinte derivado não pode, seguindo procedimentos constitucionais, adicionar novas cláusulas pétreas, devido ao princípio do paralelismo de formas, uma manifestação no presente do poder constituinte derivado não pode vincular uma manifestação futura deste mesmo poder, e ao fato de que, admitindo-se como verdadeira a ideia de Carl Schmitt, o que núcleo essencial já é pétreo e seria ilógico adicionar algo a este núcleo que não estivesse lá desde o início.

Esperamos, portanto, que este trabalho tenha contribuído para elucidar tema por vezes tão controverso, além de servir de base para o estudo e fundamentação de temas referentes às cláusulas pétreas. Se isso conseguir, terá atingido seus objetivos.

REFERÊNCIAS

BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitcional. 2 ed. Buenos Aires: La Ley, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constiuinte..5 ed. São Paulo: Saraiva 2007.

________. Ideias para a nova Constituição do Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1987.

________. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

________. Cláusulas Pétreas ou garantias constitucionais?. Disponível em:http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m12-017.htm acessado em 23/03/2011.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

VOEGELIN, Eric. A natureza do Direito e outros textos jurídicos. Lisboa: Vega, 1998.

Notas

1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, p.3.
2. Cf. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 72-73
3. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., pp. 3-4
4. Id., p. 7.
5. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 141.
6. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 12.
7. Id., p. 13.
8. Id., p. 25.
9. Id., p. 23.
10. Eric Voegelin, A natureza do Direito, p. 113.
11. Id., p. 114.
12. Trata-se da p. 94 do seu estudo sobre A Natureza do Direito.
13. Id., p. 94.
14. Id., p. 123.
15. Id., p. 68.
16. Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, p. 97.
17. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 23.
18. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 68.
19. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ideias para a nova Constituição Brasileira, p. 6.
20. Canotilho, Op. Cit., p. 81.
21. Id., Ibidem.
22. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituição, p. 81.
23. Id., Ibidem.
24. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ideias para a nova Constituição Brasileira, p. 36.
25. Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, p. 69, t.1.
26. Id., Ibidem.
27. Canotilho, op. Cit., p. 1059.
28. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, p. 124.
29. José Afonso da Silva, Op. Cit., p. 67.
30. Id., Ibidem.
31. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 124.
32. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 215.
33. Id., p. 218.
34. Gregorio Badeni, Op. Cit., p. 70, t.1.
35. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 219.
36. Canotilho, Op. Cit., p. 75. Para mais informações, v. p. 76-ss.
37. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p.31.
38. Id., p. 171.
39. Id., p. 18.
40. Id. p. 171, grifos nossos.
41. Cf. sobre o assunto o artigo de Gilmar Mendes, Cláusulas Pétreas ou Garantias Constitucionais, disponível em http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m12-017.htm
42. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 172.
43. Id., ibidem.
44. Id., ibidem.
45. A própria experiência constitucional brasileira nos dá um exemplo disso, já que a emenda nº 26/85 "permitiu uma reforma sem a limitação das cláusulas pétreas então vigentes que proibiam a abolição da Federação e da República. E foi por isso que pôde surgir a proposta monarquista". Cf. Ferreira Filho, Op. Cit., pp. 176-177.
46. Id., p. 176.
47. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 225.
48. Id., ibidem.