Da Arbitragem no Código de Processo Civil de 1973 – Lei 5.869, de 11 de janeiro
As normas do Código de Processo Civil de 1973 sobre a arbitragem regulamentava o compromisso em si, os árbitros, o procedimento arbitral e a homologação do laudo.
Entretanto, o Código nada tratou a respeito da cláusula compromissória que, por sinal, no Brasil, realmente, sempre, foi de pouca importância jurídica. Já as disposições acerca da arbitragem constante do Código Civil de 1916 – Lei 3.071, de 1º de janeiro, no entendimento de renomados juristas, foram revogadas pelo Código de Processo Civil de 1973.
De fato, tem-se que Código Civil de 1916, regulava apenas o compromisso e o Código de Processo Civil de 1939, regulava o Juízo Arbitral. Entretanto, com o advento do Código de Processo Civil de 1973, a situação modificou-se radicalmente, regulamentando, porém, não somente o Juízo Arbitral, como, com técnica muito mais aperfeiçoada, também, o compromisso, razão porque a matéria foi inteiramente regulada, por esta lei posterior, de que tratava lei anterior, defluindo ter sido derrogado Código Civil no ponto específico.
Entretanto, a Lei 9.307, de 23.09.1996, que dispõe sobre a arbitragem – atualmente em vigor -, no seu artigo 44, de forma expressa revogou os artigos 1.037 a 1.048, da Lei 3.071, de 01.01.1916, Código Civil Brasileiro.
Assim, segundo essa constatação, denota-se que de 1973 até 1996, perdurou a dubialidade da vigência dos dois instrumento legais, sem contudo, ter tido a efetividade de dar motivação aos interessados a utilização prática do instituto da arbitragem e, nem mesmo a uma discussão mais acurada no sentido do dirimir o impasse pelo menos da vigência das aludidas disposições.
Da Arbitragem na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 prevê, como faculdade, a possibilidade de arbitragem ao instituir que, antes de se instaurar o dissídio coletivo de trabalho e uma vez frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros que lhes ponham fim às controvérsias, com a dicção prevista no § 1º do artigo 114, verbis:
"§ 1º. Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros".
Assim, decorre o entendimento de que foi criada a possibilidade de recurso à arbitragem em matéria trabalhista, regulamentando, de modo integral, a matéria a respeito da arbitragem frente o disposto na Lei 9.307, de 23.09.1996, sem restrição à qualquer especialidade do direito.
Da Arbitragem na Lei 7.244, de 07.11.1984 - que dispôs sobre a criação e funcionamento do Juizado de Pequenas Causas
A Lei 7.244/84 que dispôs sobre a criação e funcionamento do Juizado de Pequenas Causas tratou, também, da arbitragem de maneira sucinta.
Assim, estabeleceram os artigos 25 a 27, verbis:
"Art 25. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta lei.
Parágrafo único. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes, fazendo o juiz, caso não esteja o mesmo presente, sua convocação e a imediata designação de data para a audiência de instrução.
Art. 26. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos artigos 4º e 5º, desta lei, podendo decidir por equidade.
Art. 27. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao juiz para homologação por sentença irrecorrível."
Ressalta-se, neste ponto, que o artigo 7º, da aludida Lei 7.244, de 07.11.1984, com relação aos árbitros, que seriam escolhidos dentre advogados indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, registrando, também, que o laudo arbitral homologado pelo juiz é irrecorrível.
Destarte, a arbitragem, ou seja, o Juízo Arbitral não teve o resultado buscado com a aludida disposição legal.
A consequência marcante pela não utilização do procedimento, na época, se deu porque a lei não determinava que o árbitro assinasse o termo de compromisso, de modo, que apesar de ter sido firmado pelas partes, ocorreria a extinção do processo por força do artigo 1.077, I, do CPC.
Importante registrar que a inovação apresentada pela aludida lei foi a dispensa de formalidades, admitindo, assim, o compromisso consensual, pela instauração do juízo arbitral com a escolha do árbitro pelas partes, independentemente de compromisso escrito.
Também, o árbitro dirigiria o processo com ampla liberdade para determinar e apreciar provas, dando especial valor, se reputar conveniente, a regras de experiência comum ou técnica, devendo, ainda, adotar, em cada caso, decisão que julgar mais justa e equânime, podendo sempre decidir por equidade, atendidos os fins sociais da lei e as exigências do bem comum.
Como inovação ao instituto da arbitragem da sentença homologatória do laudo do árbitro, não caberia recurso, constituindo título executivo judicial.
Sem dúvida, a lei em comento foi uma inovação substancial ao instituto da arbitragem, portanto, ao Direito brasileiro.
Da Arbitragem na Lei 8.078, de 11.09.1990, dispondo sobre a Proteção do Consumidor
O artigo 51 e o inciso VII, da Lei 8.078, de 11.09.1990, que declarou a nulidade de cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinasse a utilização compulsória de arbitragem, tendo-a como abusiva.
Para melhor constatação, transcreve-se as citadas disposições, verbis:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;"
Ora, em primeiro lugar, a arbitragem compulsória não era, na época, prevista no ordenamento jurídico e, sim, a voluntária que, por sinal, não foi devidamente implementada como instituto capaz de contribuir para a solução efetiva de pendências de interesses, como bem se sabe.
Ora, em segundo lugar, a arbitragem sob qualquer título jamais poderia ser tratada como foi, em lei de interesse nacional e de grande repercussão social como o Código do Consumidor, como cláusula abusiva, pois trata-se de instituto jurídico reconhecidamente de validade satisfatória para solução de litígios de interesses em todo mundo, de modo eficaz, barato, sem burocracia e rápido, previsto em inúmeros tratados internacionais, dos quais de vários deles o Brasil é signatário.
Ademais, a doutrina dominante, entende que a presente disposição foi derrogada pela Lei 9.307, de 23.09.1996 que dispôs sobre a arbitragem no Brasil, regulamenta a matéria de modo integral, atraindo, assim, a incidência do comando previsto no artigo 2º e § 1º, do Decreto-lei 4.657, de 04.09.1942, de Introdução ao Código Civil.
De modo que, mesmo antes do advento da Lei 9.307, de 23.09.1996, dispondo sobre a arbitragem, a aplicação do disposto no mencionado artigo e respectivo inciso, com certeza, mediante uma análise aprofundada não teria sustentação lógica e, portanto, legal.
Da Arbitragem na Lei 8.494, de 23.11,1992 – Dos reajustes dos Contratos de Locação Residencial
Não nas relações trabalhistas, mas no reajustamento de aluguel em contrato de locação, poderão as partes – locador e locatório – socorrerem da arbitragem, aviventando, assim, o aludido instituto. De fato, os artigos 4º e 5º, da citada Lei 8.494/92, falam assim, verbis:
"Art. 4º. Na ausência de acordo, poderão as partes propor arbitragem a cargo de árbitro por ambas eleito, a quem incumbirá decidir sobre o índice que regerá o reajuste.
Art 5º. O índice convencionado pelas partes nos termos desta Lei não estará sujeito à limitação de que trata o art. 16 da Lei 8.178, de 1991.
Parágrafo único. Fica mantida a vedação ao estabelecimento de cláusula de reajuste com periodicidade inferior à semestral."
Da arbitragem na Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
A Lei 9.099, de 26.09.1995, que dispõe sobre os Juizados Cíveis e Criminais previu a possibilidade das partes optarem pelo Juízo Arbitral, apesar de atípico, pois submetido à jurisdição estatal, com certa limitação à autonomia da vontade, pois os árbitros não são escolhidos livremente pelas partes, mas é de salutar importância, sem dúvida, a iniciativa para a implementação do instituto da arbitragem.
De modo que, no Capítulo II – Dos Juizados Especiais Cíveis, na Seção VIII – Da Conciliação e do Juízo Arbitral, nos artigos 24 e seguintes, restou consagrada o instituto da arbitragem, dando oportunidade às partes para optarem, de comum acordo, pelo Juízo Arbitral, transcrevendo assim, os aventados dispositivos, verbis:
"Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º. O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.
§ 2. O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do juiz, na forma dos arts. 5º e 6º, desta Lei, podendo decidir por equidade.
Art. 26. Ao término da instrução, ou nos 5 (cinco) dias subsequentes, o árbitro apresentará o laudo ao juiz togado para homologação por sentença irrecorrível."
A questão da homologação do laudo arbitral frente às disposições da Lei 9.307, de 1996, restou prejudicada, bastando, para tanto, que as partes assinem o termo de compromisso, apesar de dispensado legalmente, para validá-lo e, assim, torná-lo título de crédito.
Da Arbitragem no Decreto 1.902, de 09.05.1996, que promulgou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, celebrada no Panamá em 1975
De fato, o propósito do Governo brasileiro adotar o citado Decreto 1.092/96, para promulgar a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, celebrada no Panamá em 1975, deu, sem dúvida, revitalização do instituto da arbitragem no Brasil.
Com certeza, a atração da falada Convenção ao ordenamento jurídico brasileiro, firmou entendimento e convencimento aos legisladores, especialmente do quadro da necessidade de pacificação dos conflitos de interesses, que se acumula a cada dia, exatamente, pela falta de certeza das relações jurídicas, especialmente pela falta efetiva de acesso à justiça estatal, como bem se sabe, à aprovação da atual Lei da Arbitragem – 9.307, o que, por sinal, ocorreu logo depois, ou seja, em 23.09.1996.
Na Arbitragem nos Anteprojetos de Leis de 1981 e 1986, dispondo sobre a Arbitragem, das lavras, respectivamente, do Ministro da Desburocratização, Hélio Beltrão e do Senador da República, Paulo Brossard, Precedentes à Instituição do Instituto da Arbitragem no Brasil
Por indicação do Poder Executivo os dois anteprojetos de leis de 1981 e 1986 foram apresentados, os quais ficaram abertos a críticas e sugestões, mas nunca chegaram a ser encaminhados ao Congresso Nacional.
O Anteprojeto de Lei do Ministro Hélio Beltrão continha 28 artigos de lei.
O Anteprojeto de Lei do então Senador da República Paulo Brossard continha 37 artigos de lei.
Da Arbitragem no Anteprojeto de Lei, de 1988, dispondo sobre a Arbitragem, convertido em Projeto de Lei nº 78, de 1992, da lavra do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel
O Anteprojeto de Lei, de 1988, do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel, com 44 artigos de lei, tido como completo à instituição da arbitragem, foi o resultado do trabalho da comissão integrada pelos renomados juristas Drs. Carlos Alberto Carmona, Pedro Antônio Batista Martins e Selma M. Ferreira Lemes, e constituída pelo Instituto Liberal de Pernambuco, depois de pesquisa levada a efeito através do Dr. Petrônio R. G. Minis, como informa Dr. Pedro Antônio Batista Martins (in Arbitragem (Projeto de Lei de 78/92), in Livro de Estudo Jurídicos, Rio de Janeiro, nº 11, p. 227, nov. 1995)
De conseguinte, o Anteprojeto de lei dispondo sobre a arbitragem recebeu sugestões de vários seguimentos da sociedade, sendo que em 03.06.192, o então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel encaminhou à apreciação do Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 78, tendo sido aprovado em sua totalidade.
Assim, o Anteprojeto de Lei, de 1988, convertido, em 1992, em Projeto de Lei nº 78, que, depois de apreciação pelas Casas do Congresso, foi sancionada pelo Presidente da República, a Lei 9.307, de 23.09.1996, publicada no Diário Oficial da União em 24.09.1996, consagrando, assim, os esforços do então Senador da República Marco Antônio de Oliveira Maciel e de seus colaboradores integrantes da comissão constituída pelo Instituto Liberal de Pernambuco.
Registra-se, por oportuno, que o projeto do então Senador Marco Antônio de Oliveira Maciel sofreu algumas modificações nas Casas do Congresso Nacional, no que se refere ao Juízo Arbitral, mas meramente formais, sem afetar, contudo, os conteúdos das normas.
Das considerações, em apertada síntese, sobre a arbitragem no Brasil no período colonial até 1996, antes porém do advento da Lei 9.307, de 23.09.1996, que regulou o instituto
Na verdade, a arbitragem no Brasil não foi relegada na legislação, portanto, não é problema legal a sua não utilização de modo acentuado.
Sem dúvida, até então a necessidade de homologação do laudo arbitral e a falta de compulsoriedade da cláusula compromissória e do próprio compromisso arbitral, associada à gama de recursos cabíveis a qualquer processo judicial estatal, além da possibilidade de inconstitucionalidade do procedimento, são fatores bastantes e suficientes para inibir a utilização do instituto da arbitragem na solução dos conflitos de interesses pela sociedade, com um todo, apesar dos critérios reinantes na aplicação do procedimento, dentre outros: da oralidade, da simplicidade, da informalidade, economia e celeridade que, mesmo quando não explicitados na legislação, tratavam-se de princípios implícitos e norteadores da realização da justiça privada consistente no instituto da arbitragem.
Salienta-se, por oportuno, que o atraso na solução de litígios de interesses pela própria sociedade, se deu em virtude do Estado protetor em face de razão da manutenção do poder centralizado nas mãos do dirigente do destino do país, sem dúvida, por razão cultural e até mesmo "eleitoral", ou seja, de dominação do cidadão pelo cidadão.
As vantagens da arbitragem são tamanhas que, com a colaboração do Estado a sociedade buscaria, com certeza, a solução de seus conflitos de interesses por esta via, diante da concretização efetiva dos princípios da oralidade, da simplicidade, da informalidade, da economia, da celeridade e de decisão prolatada por árbitro-perito.
