6 – DOS LIMITES À ATUAÇÃO DA AUTONOMIA PRIVADA

Pelo princípio da tipicidade, a estrutura básica de um direito real deve, necessariamente, corresponder a uma previsão legislativa típica. Portanto, as novas situações reais, modeladas segundo a vontade das partes, devem assimilar o conteúdo básico de um dos tipos já existentes na legislação.

Sucede que, para avaliar a legitimidade do conteúdo acessório introduzido, não basta olhar para a estrutura da situação subjetiva; é preciso, ainda, considerar a sua função, à luz dos princípios constitucionais.

Nesse sentido, afirma-se que a função social da propriedade é um limite interno ao poder de disposição do proprietário, condicionando o exercício e o próprio direito ^[24]. De fato, ele não pode exercer a sua soberania sobre a coisa para destruí-la ou torná-la inútil. Da mesma forma, não é possível criar direitos reais limitados que inviabilizem o aproveitamento econômico do bem, independentemente de o desdobramento do domínio, no caso concreto, ter sido realizado de acordo com os princípios da taxatividade e da tipicidade.

Se a função social fosse um limite externo, as restrições à constituição de uma situação estruturalmente correta (mas deficiente do ponto de vista funcional) só poderiam derivar da lei, e nunca de atos administrativos ou da "natureza das coisas" ^[25].

A função social é um limite ao exercício dos direitos reais porque obriga o titular a realizar, além do seu interesse, os interesses dos não proprietários que se relacionem com a coisa. Na prática, isso quer dizer que os proprietários ou os titulares de direito real sobre a coisa alheia – aos quais também advém dever de funcionalização – têm um duplo dever: deixar de praticar ilícitos e promover interesses socialmente relevantes, como a preservação do meio ambiente, sob pena de a propriedade perder a sua legitimação constitucional ^[26]. Aliás, a principal razão pela qual o ordenamento tutela e garante a apropriação individual de um bem é a expectativa de que o aproveitamento realizado pela iniciativa privada venha a beneficiar a todos ^[27].

Além da função social da propriedade, os outros limites à atuação da autonomia privada no âmbito dos direitos reais, segundo José de Oliveira Ascensão, poderiam ser divididos em três categorias: i) tutela dos intervenientes "economicamente fracos" ou "inexperientes"; ii) defesa dos interesses da coletividade, por razões de ordem pública e para excluir formas de aproveitamento socialmente nocivas; e iii) proteção dos direitos de terceiros adquirentes da coisa ^[28].

A primeira delas não será objeto de maiores considerações. Para proteger as partes de um contrato, existe a disciplina dos vícios do negócio jurídico, não sendo necessário perquirir se houve um preenchimento inadequado do conteúdo acidental de um direito real. Isto é, ou o negócio está apto a produzir efeitos obrigacionais ou não está. A validade do contrato é pressuposto de validade da propriedade, pois, sendo nulo o negócio jurídico, nulo será o registro e, consequentemente, a aquisição da propriedade ou de direito real.

Portanto, se o negócio jurídico é nulo ou anulável, se existe uma ilicitude, não há como verificar se as partes ultrapassaram um limite que restringe entre as partes os efeitos de uma situação que se pretendia oponível erga omnes. Por outro lado, se o negócio pode produzir efeitos sem lesar os interesses de uma das partes, é porque não houve vício e o fator que exclui a eficácia real só pode dizer respeito aos interesses da coletividade ou de terceiros adquirentes, aos quais o problema dos "limites" deve se circunscrever.

Quanto aos limites concebidos no interesse da coletividade, entende-se que a autonomia privada não poderia criar deveres jurídicos oponíveis erga omnes. Só a lei teria força para impor obrigações às pessoas sem o seu consentimento ^[29]. Em que pese a proeminência dos autores que assim se posicionam, esse não parece ser o verdadeiro motivo pelo qual a autonomia privada deve ser sacrificada em nome de certos interesses sociais.

De fato, interessa à sociedade que sejam excluídas as formas de aproveitamento "socialmente nocivas" e contrárias à ordem pública, mas isso nada tem a ver com o suposto conhecimento que cada membro da sociedade que desejasse cumprir o dever genérico de abstenção seria obrigado a ter das vicissitudes do regime de titularidade através do qual se exerce o domínio. Para esse fim, é suficiente saber que se trata de uma propriedade privada.

Na verdade, os direitos reais não criam obrigações em sentido técnico. Tanto faz, do ponto de vista do padrão de conduta exigido dos não proprietários, se existe um único titular ou se o proprietário cedeu parte de suas faculdades a terceiros. A propósito, Manuel de Henrique Mesquita compara a situação de um proprietário serviente à de um terceiro qualquer:

o dever a que está sujeito o proprietário serviente é exactamente o mesmo dever que impende sobre qualquer terceiro: em consequência da constituição da servidão, ninguém pode levantar construções no prédio serviente que impeçam ou dificultem o seu exercício, sucedendo apenas que o proprietário serviente sente mais intensamente esse dever, por ser a pessoa que, se a servidão não existisse, poderia praticar os actos que, em conseqüência desta, lhe ficam vedados. ^[30]

O dever de não ingerência oponível erga omnes diz respeito à inviolabilidade do domínio e à não interferência sobre as faculdades que o compõem, independentemente de quem ou quantos sejam os titulares. Não por outra razão, André Pinto da Rocha Osório Gondinho ressalta que "a doutrina contemporânea passa a explicar a eficácia erga omnes dos direitos reais não tanto pelo critério da inviolabilidade(tutela universal), mas sim pela oponibilidade perante terceiros do conteúdo do direito real" ^[31].

Portanto, se a propriedade cumpre a sua função social, os interesses da coletividade estão automaticamente resguardados, não sendo necessário recorrer ao argumento da ausência de legitimidade para a imposição de obrigações erga omnes, como se a autonomia privada de fato criasse restrições aos demais membros da sociedade.

Por fim, alude-se aos interesses de terceiros adquirentes da coisa. Sublinhe-se que a aquisição de que se trata é a derivada, pois, na originária – da qual o usucapião é um exemplo –, o adquirente recebe a coisa livre de quaisquer ônus ou gravames.

Para evitar que o proprietário abuse do direito de impor obrigações àqueles que o sucederem na titularidade de um direito real, já existem os princípios da taxatividade e da tipicidade, pelos quais só são admissíveis as obrigações com eficácia real que se originem da lei ou da vontade das partes – neste caso, se havia autorização legal para tanto. Sendo assim, o interesse individual do terceiro adquirente só deve ser considerado um "limite" se as suas condições pessoais assim exigirem.

Em transmissões negociais inseridas em relações paritárias, o adquirente tem autonomia para decidir se aceita ou não assumir a titularidade da situação real a partir das informações contidas no registro. É verdade que não se admitem gravames que inviabilizem o aproveitamento da coisa, mas esse limite dado pela função social da propriedade é estabelecido, antes de tudo, no interesse da coletividade.

É diferente o caso do terceiro adquirente consumidor, cuja vulnerabilidade é presumida e tutelada por lei. Certas situações, apesar de não conflitarem com a realização da função social da propriedade, são rejeitadas por colocá-lo em posição excessivamente desvantajosa. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, antes ou depois da celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. Estes são considerados hipossuficientes para compreender o exato significado do ônus que recai sobre a sua propriedade (vide Enunciando nº 308 da Súmula do STJ).

É difícil imaginar outras situações, fora da vulnerabilidade, em que o interesse do terceiro adquirente seja um limite à modificação do conteúdo de um direito real. O herdeiro, por exemplo, que pode não ter escolhido o imóvel que recebeu por transmissão causa mortis, poderia se insurgir contra certos gravames prejudiciais aos seus interesses. No entanto, deve ficar claro que o único limite ao poder de disposição do proprietário em relação à expectativa de fato dos seus herdeiros é a legítima – sem embargo da discussão sobre se tratar ou não de uma restrição justa. Logo, se tiver herdeiros necessários, o proprietário não poderia criar gravames que reduzissem o valor da coisa a ponto de diminuir em mais de 50% o seu patrimônio total.

Em suma, respeitados os interesses da coletividade e dos terceiros adquirentes da coisa, há de ser reconhecida plena autonomia aos titulares das situações subjetivas para acrescentar um conteúdo acessório aos tipos abertos de direitos reais.

7 – CONCLUSÃO

Partindo da premissa de que o numerus clausus é um princípio de ordem pública, concluiu-se que as partes não podem criar novos direitos reais nem modificar os elementos que definem o conteúdo fundamental dos tipos previstos na lei. Por outro lado, como se tratam de tipos abertos, concluiu-se também que existe um espaço para que os sujeitos personalizem as situações subjetivas reais, criando um conteúdo acessório para moldá-las aos seus interesses.

Portanto, deve ser superado o entendimento de que o numerus clausus equivale à exclusão da autonomia das partes, que, agora, devem ser livres para criar um estatuto jurídico próprio a partir dos tipos já existentes, em vez de escolher um modelo legal e aceitá-lo por inteiro.

Na verdade, a discussão sobre a modificação do conteúdo dos direitos reais refere-se às modalidades admissíveis de exploração econômica dos bens. Por muito tempo, acreditou-se que o Estado deveria restringi-las a um número reduzido para evitar o surgimento de formas de aproveitamento socialmente nocivas. Dizia-se, então, que se tratava de uma questão de ordem pública, inderrogável pela vontade das partes.

Aos poucos, percebe-se que os indivíduos têm a capacidade – e também o dever – de estabelecer situações subjetivas reais que atendam às suas necessidades, variáveis ao longo do tempo, e, ao mesmo tempo, realizar interesses sociais relevantes.

Para tanto, existe uma regulamentação estatal de cada situação subjetiva real, de sua estrutura – conjunto dos poderes e deveres estabelecidos pela lei mais aqueles que os particulares criarem com autorização legal – e, também, de sua função, entendida como síntese dos efeitos essenciais, sendo uns obrigatórios e previamente fixados em lei, e outros determinados pelo titular e sujeitos a um controle de merecimento de tutela.

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Neste cenário, procura-se direcionar o exercício do domínio a finalidades úteis, sem cercear, por completo, a autonomia do sujeito para autorregulamentar as suas relações privadas.

Para conciliar todos os interesses envolvidos, o do titular da situação subjetiva, o de terceiros adquirentes da coisa, o da coletividade e até mesmo o da regularidade dos registros públicos, caberá ao juiz ponderá-los segundo os princípios constitucionais. No caso concreto, ao se desincumbir do ônus argumentativo que a atividade exige, o magistrado deverá expor a exata razão por que eventualmente não permitiu a modificação do conteúdo do direito real. Embora não seja um direito absoluto, a liberdade individual é valor tão merecedor de tutela quanto os demais.

8 – REFERÊNCIAS

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GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

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TEPEDINO, Gustavo. Autonomia privada e obrigações reais in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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________________. Os direitos reais no novo Código Civil in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

________________. Teoria dos bens e situações subjetivas reais: esboço de uma introdução in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Notas

1. SCHRAMM, Fermin Roland. A autonomia difícil. Disponível em <http://www.scribd.com/doc/5581396/Schramm-Autonomia-Dificil>. Consulta realizada em 16/03/2009. p. 04.
2. PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Lisboa: Almedina, 1997. p. 11.
3. MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da solidariedade. Disponível em <http://www.idcivil.com.br/pdf/biblioteca9.pdf>. Consulta realizada em 15/02/2009. p. 16.
4. ASCENSÃO, José de Oliveira. A Tipicidade dos Direitos Reais. Lisboa, 1968. p. 79.
5. BESSONE, Darcy. Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 07.
6. ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes ao fundamento contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 200.
7. TEPEDINO, Gustavo. Teoria dos bens e situações subjetivas reais: esboço de uma introdução in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 136-137.
8. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 140-141.
9. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos Reais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 10-11.
10. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 80-81.
11. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 328.
12. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 82-83.
13. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 104-105.
14. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. Cit. p. 10-11.
15. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
16. PERLINGIERI, Pietro. Op. Cit. p. 140-141.
17. OLIVA, Milena Donato. A responsabilidade do adquirente pelos encargos condominiais na propriedade horizontal in Revista Trimestral de Direito Civil, nº 26, abr/jun 2006. p. 94.
18. OLIVA, Milena Donato. Op. Cit. p. 104-105.
19. STJ, 4ª Turma, AgRg no Resp 657.386, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 20/11/2008, publ. DJ 18/12/2008.
20. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 331-332.
21. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de. Op. Cit. p. 12.
22. TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. p. 87.
23. TEPEDINO, Gustavo. Autonomia privada e obrigações reais in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 286.
24. ARONNE, Ricardo. Op. Cit. p. 183.
25. LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 122-123.
26. TEPEDINO, Gustavo. Os direitos reais no novo Código Civil in Temas de Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.159.
27. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Op. Cit. p. 146.
28. ASCENSÃO, José de Oliveira. Op. Cit. p. 329.
29. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Atualizado por Luiz Edson Fachin. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 21.
30. MESQUITA, Manuel Henrique. Obrigações Reais e Ónus Reais. Coimbra: Almedina, 2000. p. 272.
31. GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Op. Cit. p. 41.