O Estado e a Responsabilidade das Organizações...

Notas

Ivo Dantas realiza estudo e classificação das forças políticas conforme estão somente na Existencialidade ou já receberam a Normatividade do conteúdo institucional. Utilizei a locução ‘organizações institucionais formais e informais’ no sentido da já inserção delas na Normatividade. Cf: DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense – GEN, 2008, p. 51-52; REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª edição, revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 285; ALMEIDA FILHO, Agassiz, Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou continuidade dos paradigmas liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 52. Leciona: JORDANA, Jacint (Las Asociaciones de intereses y la acción colectiva, In: BADIA, Miguel Caminal. Manual de Ciencia Política. 3ª edição – 2ª reimpressão. Madrid: Tecnos, 2008, p. 320-321): "(...) Instituciones y organizaciones pueden ser creadas tanto desde el ámbito público como el privado, y tienen en común la existencia de reglas que gobiernan el comportamiento de sus miembros, e intentan, en la medida de sus posibilidades, desarrollar mecanismos – incentivos, sanciones, ejemplos, etc. – para lograr la participación de individuos interesados en un bien público en un proceso de acción colectiva." E à p. 325 uma visão parcial das organizações institucionais limitada ao poder político: "Por asociaciones de intereses se entienden todas aquellas organizaciones que, teniendo su actividad total o parcialmente enfocada a la intervención en el sistema político, no pretenden conseguir el poder político, sino que pugnan por la obtención o creación de bienes públicos para sus miembros, no producidos por ellos, sino por las instituciones públicas.".
"As instituições políticas têm a incumbência de "governar e controlar os conflitos sociais e políticos" na tentativa de maximizar a concentração do poder social, de modo que possam gerir e resolver os problemas unidos a um sistema democrático avançado, muito mais do que daqueles em via de desenvolvimento. É isso que se entende quando se fala de gestão da flexibilidade institucional. Assim, instituições políticas deverão evitar dois comportamentos extremos: a excessiva rigidez ou, por outro lado, a excessiva abertura ante as aspirações modificadoras, o que dificulta a sobrevivência institucional e a desinstitucionalização, conseqüentemente." CARDUCCI, Michele, O Constitucionalismo como categoria do centro, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 73-74.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição – 12ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elservier, 2000, Organização: Michelangelo Bovero, ps. 67 e ss.
REALE, Miguel. in op. cit. p. 94
BARBAS HOMEM, António Pedro. O Espírito das Instituições – um estudo de História do Estado. Coimbra: Almedina, 2006, p. 110 e ss.
Entendo que o domínio absoluto do Estado da temporalidade, entendida esta como um espaço vital definidor e organizativo social que o Estado, politicamente, define como necessário para a convivência social, decorrendo da sua própria imanência de ser um ente político-institucional permanente e perpétuo, tal como leciona CARRÉ DE MALBERG (Teoría General del Estado. 2ª edição em espanhol – 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, Facultad de Derecho/UNAM, 2001, Tradução: José Lión Depetre, Prefácio: Héctor Gros Espiell, Secção de Obras de Política y Derecho, p. 61).
Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governança e Governabilidade na Reforma do Estado – entre eficiência e democratização. Barueri: Manole, 2003.
As organizações institucionais são centros de imputabilidade, no sentido de espaço vital concretizador e realizador da existencialidade institucional organizada e criada para determinada teleologia, sendo a Ordem Jurídica concreta pré-estatal o estágio primário da temporalidade estatal jurídica àquelas organizações, recebendo da Normatividade a positivação final. Demonstra-se que há um início nomogenético das organizações institucionais na Sociedade, que se consolida em sua existencialidade e após ingressa na Normatividade positivada, a jurídico-positiva. Cf. KERVÉGAN, Jean-François. Hegel, Carl Schmitt – o político entre a especulação e a positividade. Barueri: Manole, 2006, Tradução: Carolina Haung, ps. 01-23 e especialmente à p. 19: "Resta determinar aquilo que distingue os três regimes epistemológicos do pensamento jurídico. A oposição entre o normativismo e decisionismo, em torno da qual é organizado o pensamento de Schmitt até 1.933, já foi estudada: corresponde à ênfase de um ou de outro dos dois momentos do enunciado jurídico, a norma e a decisão, e remete, como em seu princípio, à distinção filosófica entre o ser, compreendido como existência concreta ou vontade, e o dever-ser, construção ideal de uma racionalidade abstrata. Quanto à oposição entre normativismo e institucionalismo, ela é totalmente clara: corresponde àquela da regra abstrata e da ordem concreta. O normativismo é uma absolutização da regra, cuja força normativa é presumida tanto maior quanto parece independente, em seu conteúdo e em seu modo de ser, daqueles que a promulgam e da ordem jurídica e política (instituição) na qual se inscreve a sua eficácia. A impessoalidade da norma é, assim, a pedra de toque do normativismo: "desde sempre, exigiu-se que a lei reinasse, e não os homens". Este tipo de pensamento concretiza na concepção, que se tornou preponderante desde a Revolução Francesa e a instauração do Estado "legislador", direito como lei, com a qual Schmitt toma bastante cuidado para distingui-la do conceito antigo do nomos, o qual se inscreve antes num pensamento da ordem: "Nomos, bem como law, não significa lei, regra ou norma, mas direito, o qual é tanto norma como decisão ou, antes de mais nada, ordem."
Cf. MORTATI, Costantino. Istituzioni di Diritto Pubblico. 10ª ed. Pádua: CEDAM, 1991, tomo 1, Manuali di Scienze Giuridiche, p. 03.
É ato construtor de um puro pensado, numa primariedade temporal, vivenciada pela Filosofia da Consciência.
STEINBERGER, Peter J. The Idea of the State. New York: Cambridge, 2004, p. 15 e ss.
"Recentemente, Norberto Bobbio burilou o conceito weberiano de ordem com uma arguta investigação do dinamismo das relações entre as duas ordens, observando que nenhuma delas é estática em relação aos fatos sociais e, muito menos, entre si. Destaca, daí, o papel do consenso, como técnica social, imprescindível à dinâmica política (da legitimidade), para objetivar-se numa dinâmica jurídica (da legalidade) capaz de "maximizar as potencialidades de um sistema político, possibilitando o equilíbrio, evitando o clima de tensão e garantindo o respeito e o ajustamento dos valores que correspondem, no sentimento coletivo, à aspiração de justiça". A conclusão, que se impõe, é que os sistemas juspolíticos de alto consenso maximizam a legitimidade e podem funcionar com baixo nível de coerção, enquanto que os sistemas jurídicos de baixo consenso maximizam a legalidade e necessitam para funcionar com alto nível de coerção." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade – Novas Reflexões sobre os Limites e Controle da Discricionariedade. 4ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7).
Estou convencido que já há necessidade premente de retorno das decisões políticas retornarem ao seu centro institucional imanente, que é um Parlamento, qualquer que seja o sistema e forma de governo ou forma de Estado adotados, pois em razão do pluralismo político-cultural, a globalização (é a apatridia da econosfera – ERIC D. BEINHOCKER (The Origin of Wealth – Evolution, Complexity, and the Radical Remaking of Economics. Boston: Harvard Business Press, 2006), que se expressa na interdependência política e econômica, mas na independência jurídica), centralidade de instituições de inúmeros segmentos sociais e a imperativa necessidade e prioridade institucional de qualquer Estado da estabilidade institucional. É em um Parlamento que há um mínimo de possibilidade e a viabilidade de existência de uma igualdade material entre os cidadãos, já que podem agir diretamente perante os representantes. Há a possibilidade de diálogo entre os inúmeros segmentos sociais e políticos e viabilidade do consenso e dele a possibilidade de cumprimento pela maioria do decidido. Há um retorno sutil e necessário ao Legiscentrismo, que estará vinculado ao grau civilizatório do Estado. "A densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência social" – COIMBRA, Marcelo de Aguiar. O déficit material de democracia contemporânea: Levando os valores constitucionais a sério, In: Constitucionalismo e Estado. AGASSIZ, Almeida Filho e PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira (coords). Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 211).
"c) As pessoas jurídicas podem ter (e têm) decisões reais. Pode, modernamente, ser reconhecida sua vontade, não no sentido próprio que se atribui ao ser humano, resultante da própria existência natural, mas num plano pragmático sociológico, reconhecível socialmente. "Essa perspectiva permite a criação de um conceito novo denominado ‘ação delituosa institucional’, ao lado das ações humanas individuais". (GOMES, Luiz Flávio e MACIEL, Sílvio, Meio Ambiente – Lei nº 9605, 12.02.1998, in: Legislação Criminal Especial. GOMES, Luiz Flávio e CUNHA, Rogério Sanches (coords.). 2ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: RT, Coleção Ciências Criminais, vol. 6, p. 815).
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Comares: Granada, 2002, Tradução: Luis Legaz Lacambra, Colección Arte del Derecho, Sección Crítica del Derecho, p. 521.
Em sede de legitimidade para proposição de ação civil pública (art.5º, V - "Art.5º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (...) V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.". As associações só se legitimam após 1 ano após sua constituição formal. Esta imperatividade normativa tem uma razão existencial sócio-política de ser, pois, há necessidade de maturação e forja na temporalidade institucional definida como suficiente na norma jurídica, e esta como expressão da supremacia política estatal, moldando-se a consciência-de-si institucional e a expansão cratológica do "eu jurídico" delas na realidade existencial a qual está inserida. Há uma existencialidade inexorável de identificação e personalização institucional daquele "eu jurídico" da organização institucional para que seja o mínimo suficiente visando, primariamente, que os integrantes daquelas sigam-no corretamente e, após, seja projetada na realidade juspolítica, Normativa. Cf: "(...) o dever negativo é o reverso do reconhecer-o-outro como pessoa, que como disse – deve se levar a cabo positivamente; em outras palavras, o nexo de liberdade de comportamento/responsabilidade pelas conseqüências é uma instituição que determina a configuração da sociedade de modo igual, por exemplo paterno-filial ou ao Estado de Direito etc." (JAKOBS, Günther. Ação e omissão no Direito Penal. Barueri: Manole, 2003, Coleção Estudos de Direito Penal, vol. 2, p. 08)
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1987.
"Todo ordenamento regulador da existência de pessoas, isto é, toda ordem social, contém como mínimo dever que se impõe a toda pessoa de não causar danos a outrem. Para simplificar, e seguindo o uso idiomático da filosofia idealista alemã, na seqüência denominarei a existência desta proibição como uma relação negativa, posto que se trata de um não causar dano a outra pessoa; em qualquer caso deve ficar claro que esta relação negativa reflete por sua parte uma relação positiva, a saber, o reconhecimento do outro como pessoa. Somente aquilo que se reconheceu como pessoa – ou como pertencente a uma pessoa – eleva-se do domínio do casual, do que pode ser modificado arbitrariamente. (...) Condição mínima de toda juridicidade (Rechtlichkeit) é, como já se explicou, o reconhecimento do outro como pessoa. Conteúdo mínimo deste reconhecimento é, por sua vez, a norma, o dever negativo, de não causar lesão ao outro, de não feri-lo, de deixá-lo com sua autonomia. Neste caráter negativo se esgota o direito abstrato em Hegel, o qual somente significa que a relação negativa é uma condição mínima para que se dê o estado de juridicidade. Com isso não se exclui que num estado de juridicidade desenvolvido de acordo com sua época também os deveres positivos, por exemplo os deveres dos pais em relação aos filhos, pertençam aos deveres jurídicos. Mas sobre o conteúdo de um direito que supere o nível mínimo poderá discutir-se grande parte das vezes, enquanto no nível mínimo simplesmente não se pode discutir. (...) Com efeito, toda tentativa de concretização pressupõe – entre outras coisas – um Estado, e este por sua vez não pode se achar configurado de forma arbitrária, ao contrário, deve garantir uma função jurisdicional – se não os direitos seriam reles quimeras. Direito material sem direito formal não é mais do que direito abstrato, e direito formal, no procedimento judicial em sentido amplo, pressupõe por sua parte uma união institucional." (JAKOBS, Günther. in op. cit, p. 2, 03-04, 21) (grifos nossos)
"Numa terceira e mais sutil classificação, SPAGNA MUSSO introduz uma distinção quanto aos órgãos portadores ou garantidores dos valores político-constitucionais do Estado, ou seja, aqueles que apresentem uma conexão com as formas e regimes de governo adotados, abrangendo, neste caso, não apenas órgãos do Estado como os órgãos da sociedade que desempenhem funções dessa natureza, sendo justamente aqui que se situam aquelas que perfazem os controles recíprocos. A esses órgãos portadores dos valores político-constitucionais do Estado, J. J. GOMES CANOTILHO se refere com "órgãos constitucionais de soberania, dado que, além de derivarem imediatamente da Constituição, destacam-se por serem coessenciais à caracterização da forma de governo constitucionalmente instituída." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, ps. 131-132).
BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 13ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 299 e, especialmente, à p. 383 referindo-se aos partidos políticos e sua qualificação já no Direito Público: "Doravante, o que temos visto é o legislador constituinte variar daquela posição de indiferença aos partidos para sancionar corajosamente a nova realidade político-partidária como realidade constitucional. Introduziu-se o partido político no corpo das constituições. Os partidos se tornaram cada vez mais instituições oficiais, que recebem subsídios de agências governamentais e se convertem pois em órgãos do poder estatal, "verdadeiros institutos de direito público" ou "parte do próprio governo"."
Há uma problemática a ser analisada, que é a concepção e a idéia de instituição, que nasceu originariamente na forja do Direito Inglês e se projetou para o mundo da Civil Law. É viável uma análise de interconexão entre as óticas de Estado e Instituições se utilizarmos uma metodologia tridimensional de MIGUEL REALE abaixo exposta da natureza tridimensional do Estado, realizando-se um estreitamento do leito racional analítico para compreensão do instituto, como a institucionalização antropomórfica de unitariedade e unicidade do Estado decorrente do monarca na dimensão espiritual e temporal, trazendo a consciencialidade cratológica vivificada e expansível inexoravelmente na e para a organização juspolítica instituída. Parte-se desta acepção para projetar na realidade juspolítica um mínimo de possibilidade de conhecimento e segurança da ótica sócio-política historicizada (variante dinâmica do tempo-espaço), tendo a mesma posição GEORG JELLINEK in op. cit. p. 61. Leciona FRANCISCO JAVIER CONDE na exposição da teoria institucionalista de Maurice Hauriou: "(...) En su virtud, el juego de los equilibrios, de los elementos y de las fuerzas interiores va afirmándose y, al mismo tiempo, complicándose. El proceso de personificación es un proceso de esclarecimiento. Las instituciones se despliegan hasta personificarse y en el despliegue se esclarecen. El equilibrio es previo, objetivo, producido por el juego de las fuerzas sociales; la consciencia de sí misma esclarece, ilumina, ensancha la institución y la proyecta hacia fines cada vez más complejos. Nace así una verdadera jerarquía institucional. (...)" (CONDE, Francisco Javier. Introducción al Derecho Político Actual. Granada: Comares, 2006, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, p. 124-125).
"Tanto las instituciones como las teorías políticas formam parte de la cultura; son extensiones del hombre como ente físico. Los grupos humanos crean instituciones y prácticas ya sea que los filósofos políticos estén o no allí para filosofar; sin embargo, cuando alguien como Platón o Locke tiene en efecto escrito sus reflexiones, éstas pueden y de hecho se han convertido en parte de la forma en que las sociedades crean instituciones y prácticas. Las instituciones y las teorías políticas se combinan en el sentido y hasta el punto en que ambas buscan relacionarse com la gente, objetos y hechos bajo la noción del bien o del interés común. Una importante función de la teoría política es no demonstrar únicamente lo que es una práctica política, sino también lo que significa. Al demontrar lo que una práctica significa, o lo que debería significar, la teoría política puede modificar lo que en realidad es. (...) Gran cantidad de filósofos de la ciencia y de científicos se inclinan a desconfiar de esta descripción puramente objetiva del "observador independiente" dentro de la relación entre el teórico y la naturaleza. Ellos proponen que ningún hombre puede captar la naturaleza sino bajo condiciones, herramientas y conceptos humanos, y por lo tanto ningún hombre es un simple espectador. Sea como sea, parece adecuado afirmar que la teoría política está siempre compleja e ingeniosamente entrelazada con la "naturaleza política", aunque sea porque la naturaleza "política" es en sí misma obra del hombre." (SABINE, George H. Historia de la teoría política. 3ª edição em espanhol – 7ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero, Revisão: Thomas Landon Thorson, Coleção: Política y Derecho, Seccão: Obras de Política y Derecho, p. 20).
Ver em CUNHA, Paulo Ferreira da, in op. cit. ps. 200-201 a distinção entre instituições coisa e instituições pessoa, ressaltando: "Numa perspectiva mais jurídica, interessam sobretudo as instituições pessoa e aquelas instituições coisa que se confundem com grandes princípios do Direito (a instituição do casamento, ou do testamento, ou do contrato...). No plano político, sobretudo relevam as instituições ligadas com fenômenos de poder e particularmente as que se articulam mais directamente com ou constituem o Estado, ou outras em que a microfísica do poder particular se manifesta: como, desde logo, a família, a empresa, etc."
Cf: MORTATI, Costantino, in op. cit. p. 63.
"Na oposição, aceite pela teoria jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito. Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica – ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que, apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 315).
DUSO, Giuseppe (org). O Poder – História da Filosofia Política Moderna. Petrópolis: Vozes, 2005, Tradução: Andrea Ciacchi, Líssia da Cruz e Silva e Giuseppe Tosi, p. 14.
Cf.MIRANDA, Pontes de. História e Prática do Habeas Corpus – Direito Constitucional e Processual comparado. Campinas: Bookseller, 1999, atualizador: Vilson Rodrigues Alves, tomo I, ps 47-48.
URRUTI, Fernando de los Ríos, in: Prólogo del Tradutor. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: EFE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urruti, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 14, nota de rodapé nº 03.
Na acepção de processo, estrutura e finalidade. Cf. VALLÈS, Josep M. Ciencia Política – Una introducción. 5ª edição atualizada. Barcelona: Ariel, 2006, Ariel Política.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª edição – 4ª tiragem. São Paulo: Martins Fontes, 2000, Tradutor: João Baptista Machado, p. 10: "Finalmente deve notar-se que uma norma pode ser não só o sentido de um ato de vontade, mas também – como conteúdo de sentido – o conteúdo de um ato de pensamento. Uma norma pode não só ser querida, como também pode ser simplesmente pensada sem ser querida. Neste caso, ela não é uma norma posta, uma norma positiva. Quer isto dizer que uma norma não tem de ser efetivamente posta – pode ser simplesmente pressuposta no pensamento."
DANTAS, Ivo. Teoria do Estado Contemporânea. Rio de Janeiro: Forense, 2008. JOSE LUIS MONEREO PÉREZ em prefácio a Teoria General del Estado de HANS KELSEN analisa a posição de CARL SCHIMMIT acerca das oportunidades de poder e da situação institucional dos partidos políticos sob a Constituição de Weimar, que entendo útil para elucidar a organicidade atual dos partidos políticos brasileiros, que se tornaram centros burocráticos de natureza institucional e politicamente autárquicas e só assim o são para se manterem no poder, fechando-se ao mundo social e o que seria o canal imanente de comunicação entre a Sociedade e o Estado.
Cf. NIKLAS LUHMANN em: MONTEAGUDO, Jorge Galindo, La sociología y la teoría de la sociedad, In: La Sociedad de la sociedad. LUHMANN, Niklas. México: Herder e Universidad Iberoamericana – Biblioteca Francisco Xavier Clavigero, 2007, Tradução: Javier Torres Nafarrete, Apresentação: Javier Torres Nafarrete, Darío Rodríguez Mansilla e Jorge Galindo Monteagudo, p. XXIII.
Cf. posição do ethos constitucional em MARCELO DE AGUIAR COIMBRA: "O homem, enquanto ser ético, é criador, assimilador e transmissor de valores. Toda tomada de decisão com vistas a determinada ação no mundo exterior reclama do sujeito uma motivação, com a análise de diversas alternativas e a fixação de meios adequados para obtenção das respectivas finalidades, é dizer, a elaboração de um julgamento moral. O homem que não procede desta forma ou está em um estado pré-ético de inocência ou se comporta mecanicamente como um autômato, obedecendo cegamente aos impulsos primários, guiando-se por paixões e na satisfação dos desejos mais superficiais; em casos extremos, cuida-se de um estado de consciência bárbara, situação eticamente mais precária até que a do animal, já que este age pelo instinto. Sem negar que esses também são ingredientes psicológicos da ação humana, cabe ao indivíduo, como sujeito moral, adotar uma decisão com intencionalidade ética e refletir sobre o conteúdo e o efeito de seus atos de acordo com padrões de moralidade. De uma racionalidade meramente instrumental que se presta à obtenção de quaisquer fins, não importa quais, para uma racionalidade material com inspiração ética." (...) "Esse consenso acerca de certos valores democráticos fundamentais a convivência social e compõe o substrato da consciência coletiva, produzindo, por conseguinte, uma identidade comum e um certo sentimento de interdependência, além de preservar a coesão e a integração de qualquer corpo social bem ordenado. Deveras, o comum acordo em relação a um mínimo ético apresenta-se como um pressuposto elementar para a criação de um sentimento de cooperação e solidariedade entre os membros da sociedade. A quebra deste consenso, como adverte Ernest Benda, coloca em perigo toda a ordem constitucional e a continuidade da ordem social, já que a materialidade constitucional proporciona algo universal e duradouro, acima dos particularismos e das vicissitudes do jogo político." (...) "A densificação processual dos valores democráticos pressupõe uma maturidade ético-constitucional não só das autoridades públicas, que atuam de forma institucional, como de toda a coletividade, que deve tomar parte ativa no debate público e no processo comunicacional sobre as bases éticas da convivência social." (...) "A Constituição não é apenas um documento para o governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência político-social. A Constituição refere-se a uma determinada comunidade social, institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e também comunidade ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma comunidade de direito. Segundo Peter Häberle, a concepção de uma Constituição da res publica e de uma teoria republicana da Constituição transforma a Teoria da Constituição em teoria científica da sociedade uma vez que a Constituição estrutura não só o Estado como a Sociedade." (O déficit material da democracia contemporânea: levando os valores constitucionais a sério, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, ps. 200, 204, 211 e 213).
HANS KELSEN in Teoria Pura do Direito p. 91 é preciso quanto à imputabilidade: "Se se designa como "imputação" a ligação de pressuposto e conseqüência expressa na proposição jurídica com a palavra "dever-ser", de modo algum se introduz, com isso, uma nova palavra numa disciplina que já de há muito opera com o conceito de "imputabilidade". Imputável é aquele que pode ser punido pela sua conduta, isto é, aquele que pode ser responsabilizado por ela, ao passo que inimputável é aquele que – porventura por ser menor ou doente mental – não pode ser punido pela mesma conduta, ou seja, não pode por ela ser responsabilizado. Diz-se, na verdade, que a um, e já não ao outro, lhe é imputada a sua ação ou omissão. Porém, a ação ou omissão em questão é precisamente imputada ou não é imputada pelo fato de, num dos casos, a conduta ser ligada a uma conseqüência do ilícito e, assim, se qualificada como ilícito, enquanto que, no outro caso, tal já não acontece, pelo que um inimputável não pode cometer um ilícito. Isso, porém, significa que a imputação não consiste noutra coisa senão nesta conexão entre o ilícito e a conseqüência do ilícito. A imputação que é expressa no conceito de imputabilidade não é, portanto – como pressupõe a teoria tradicional – a ligação de uma determinada conduta com a pessoa que assim se conduz. Para tal não seria preciso qualquer ligação através de uma norma jurídica, pois a conduta de modo algum se deixa separar do homem que a realiza. (...) A imputação que se exprime no conceito de imputabilidade é a ligação de uma determinada conduta, a saber, de um ilícito, com uma conseqüência do ilícito. Por isso pode dizer-se: a conseqüência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, como sua causa. É evidente que a ciência jurídica não visa uma explicação causal dos fenômenos jurídicos: ilícito e conseqüências do ilícito. Nas proposições jurídicas pelas quais ela descreve estes fenômenos ela não aplica o princípio da causalidade mas um princípio que – como mostra esta análise – se pode designar como imputação." (itálicos nossos). Cf. KELSEN, Hans in Teoría General del Estado p. 81 e ss.
Cf: FERRARA, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Granada: Comares, 2006, Tradução: Eduardo Ovejero y Maury, Estudo Preliminar: José Luiz Monereo Pérez e Cristóbal Molina Navarrete, Coleção: Crítica del Derecho, Seccção: Arte del Derecho, v. 66, p. 269 e ss.
O corte cirúrgico para identificação da imputabilidade é a Existencialidade das organizações institucionais, deste micro-universo concêntrico jurídico definindo-se o seu próprio "eu jurídico" e, acrescento, o seu próprio "eu jurígeno", como institucionalização constante e amoldável à realidade político-social no tempo-espaço histórico, maturando-se institucionalmente a consciencialidade-de-si e projetando-se concretamente na ambiência macroinstitucional o princípio da máxima estabilidade institucional.Cf: MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11-12, 14, nota de rodapé nº 1, 15.
Cf. MAURICE HAURIOU apud ADOLFO POSADA: "(...) La institución – dice Hauriou –, como grupo de hombres, necesita, para mantener las situaciones establecidas en el grupo que se observe una cierta conducta por todos los hombres; para mantener esa conducta son precisas reglas de conducta creadas en el interior de la institución, y, forzosamente, con el concurso del poder de mando que reina en ella, sino únicamente por él". (C. Hauriou, Princ., pág. 135, 2ª edic., páginas III y siguientes)." E arremata ADOLFO POSADA em seguida: "(...) De ahí nace el poder propio, de sostenimimento y de ordenación jurídica, que tiene toda institución, y que se manifiesta en relación con la existencia del grupo que forma la institución, y con los miembros del grupo. (Hauriou, Princ., cit., pág. 136). La afirmación de la existencia de los círculos de derecho, distintos en las diversas formaciones sociales, revélase en las constantes luchas por la autonomía y por la personalidad; todos aspiran a tener y definir su proprio yo jurídico en el sistema del Derecho, que historicamente se establece en el Estado político supremo. la expresión formal, más ostensible, de la sustantividad jurídica de un Estado político subordinado – en el Estado federal – consiste en su poder para darse su constitución; la de una formación local, v. gr., un Municipio, se ofrece en el reconocimiento de su Self-gonvernment; la de una asociación, en el poder de reglamentarse y dirigirse hacia su fin. (Gierke, ob. cit. pág. 138)." (POSADA, Adolfo. Tratado de Derecho Político. Granada: Comares, 2003, Edição e estudo preliminar: José Luis Monereo Perez, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, vol. 33, p. 66). Cf: CUNHA, Paulo Ferreira da. Repensar a Política – Ciência & Ideologia. 2ª edição, revista e actualizada. Coimbra: Almedina, 2007, p. 200 e ss: "(...) Instituições são sustentáculos, pilares, fundamentos essenciais de uma comunidade.(...)" e à p. 201: "Para a Política, interessam especialmente as instituições que revelam particularmente a manifestação do poder. Assim, tanto as estaduais, como as legais, como ainda aquelas outras, sociais, em que se revela a supra/infra ordenação, a dominação, a alienação, o comando, o conflito, etc." Cf: RHODES, R.A.W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. The Oxford Handbook of Political Institutions. Oxford: Oxford University Press, 2008, The Oxford Handbooks of Political Science, p. XIII e XV. SHEPSIE, Kenneth A. Analysing Politics – Rationality, Behavior, and Institutions. 2ª ed. New York: Norton, 2010.
Cf. REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5ª edição, revista. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 202 e ss.
Os atos são expressões objetivas de uma consciência-de-si transcendendo do psíquico para o juspoliticamente institucionalizado e institucionalizável, projetando-se uma vontade personalíssima e personalizável. "El paso de la incorporación, que constituye la individualidad de una institución, a la personificación, es uno de los problemas más sutiles de la sociología de Hauriou, tema constante de preocupación en él, cuestión altamente vidriosa y delicada, en la que una y otra vez reincide, retocando lo viejo en perpetua y nunca lograda formulación. La clave está en la distinción entre individualidad y personalidad. Son un poco como el cuerpo y el alma. Primero se constituye una realidad objetiva completa, con estructura interior perfecta, pero sin hábito, sin alma. Después surge el alma subjetiva que es un fenómeno de naturaleza racional. Surge cuando la organización se combina en un equilibrio de poderes suceptible de un acuerdo racional, es decir, cuando se llega a tener conciencia de la finalidad de las instituciones. En ese instante aparece la personalidad, la institución se personifica, tiene ya personalidad moral. Queda también asegurada su continuidad. Es un despertar de la conciencia, la institución se hace conciente de sí misma. (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p. 124-125).
A própria facticidade de condutas ja gera, por si só a lesão a outrem suportável ou não, cujo resultado são os custos de exercício de um direito, os custos das decisões racionais abaixo melhor explicitado. Cf. COASE, Ronald H., O Problema do custo social, In: Direito e Economia – Textos Escolhidos. SALAMA, Bruno Meyerhof (coord). São Paulo: Saraiva e Fundação Getúlio Vargas, 2010, Coleção Direito, Desenvolvimento e Justiça, p. 112.
"La fenomenología sostiene que la mente es un proceso activo consciente. La actividad se ha de estudiar examinando la intencionalidad de un sujeto. La etnometodología sostiene que las explicaciones generales son imposibles o que, cualquiera que sostenga haber dado una explicación, lo único que ha hecho son abstracciones carentes de fundamento. El enfoque etnometodológico para el estudio de la desviación no sólo elude todo problema de causas o etiológico, sino que además plantea la clásica pregunta sociológica de si la comprensión subjetiva es científicamente posible. Se concibe al hombre como participante en la producción y construcción de la estructura social (Schutz). En nuestra forma de actuar, si intercambiaríamos nuestros lugares con otras personas, ellas experimentarían los objetos y los fenómenos de la misma manera que nosotros.(...)" (RABUFFETTI, M. Susana Ciruzzi de. Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas. Buenos Aires: Fabian J. di Placido. 1999, Coleção Orden Jurídico-Penal, ano 1, vol. 7, 1999, p. 100).
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Público, 2008, p. 843.
"O papel da Constituição não esgota a sua missão ao estabelecer parâmetros materiais para a política (ordem de configuração política). A Constituição também ordena materialmente o processo de co-associação entre os membros da comunidade (ordem de configuração comunitária). Não é por acaso que Konrad Hesse reputa a Constituição como sendo a "ordem jurídica fundamental da comunidade" e Giancarlo Rolla como promotora da "dimensão associativa do viver social". Deveras, com o advento do constitucionalismo material, a Constituição passa a funcionar como mecanismo tanto de ordenação política, como de organização social, a tal ponto que Dieter Fuchs defende uma "integração pela Constituição". Isso por que não se deve confinar o Estado de Direito às estritas fronteiras de um Estado-aparato de Direito; o seu alcance vai além nos moldes de um Estado-comunidade de Direito. A Constituição não é apenas um documento para o governo, mas um projeto de ordenação justa da convivência político-social. A Constituição refere-se a uma determinada comunidade social, institucionalizando a sua dimensão de comunidade política e também de comunidade ética, ambas condensadas em volta da idéia de uma comunidade de direito. Segundo Peter Häberle, a concepção de uma Constituição da res publica e de uma teoria republicana da Constituição transforma a Teoria da Constituição em teoria científica da sociedade, uma vez que a Constituição estrutura não só o Estado como a sociedade." (COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 213-214 e, especialmente, 220 e ss).
"(...) pueden ser considerados como una supuesta obligación ética que se revela, pues, como una justificación del poder político. Es decir, la idea de deber encuentra relaciones de poder (Varela). La propria existencia de los deberes constitucionales debe ser puesta en relación con el principio de vinculación de los ciudadanos a la Constitución, y al resto del ordenamiento jurídico (...)" CONDE, Eduardo Álvarez. Curso de Derecho Constitucional. 5ª ed. Madrid: Tecnos, 2005, Vol. 1 - El Estado Constitucional, El Sistema de Fuentes y Los Derechos y Libertades, p. 582.
ENTERRÍA, Eduardo Garcia de. La Constitución como norma y el tribunal constitucional. 4ª ed. Madrid: Thomson/Civitas, 2006, p. 67: "(...) La Constitución no es, pues, un simple parámetro de un quintaesenciado proceso nomofiláctico concentrado en un órgano único y exquisito, a quien se encomienda en exclusiva eliminar las normas inconstitucionales como complemento de la actividad propriamente legislativa, actividad que sólo a través de la eliminación y sustituición de las normas llegará, finalmente, a los ciudadanos y a los jueces. Es una norma jurídica efectiva, por tanto aplicable por sí misma, (...)"
Cf. JELLINEK, George. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras Políticas y Derecho, ps. 31-32.
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Direito Administrativo - Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 401 e ss.
HOMEM, António Pedro Barbas. O Espírito das Instituições - um estudo de história do Estado. Lisboa: Almedina, 2006, p. 41.
CANOTILHO, J. J. Gomes. "Brancosos" e Interconstitucionalidade - Itinerários dos Discursos sobre a historicidade constitucional. Almedina: Coimbra, 2006, p. 265: "(...) as relações interconstitucionais de concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político."
J. J. GOMES CANOTILHO in op. cit. p. 269 leciona: "A insistência no caráter autodescritivo e autoreferente dos textos constitucionais estaduais aponta para uma outra ideia de interconstitucionalidade: a da manutenção do valor e função das constituições estaduais. (...)" O sentido indicado é de aplicação às Constituições estatais de outros países, mas podem se introjetar ao Estado Federal.
HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
ENTERRÍA, Eduardo García de. La Constituición como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas/Thomson, 2006.
Cf.CONDE, Eduardo Álvares in op. cit. p. 158: "Ciertamente, nuestra Constituición es una norma jurídica, pero no sólo norma jurídica, ya que es un modo de ordenación de la vida social en el que, la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por conseguiente, la relación entre gobernantes y gobernados está expresada de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder (Rubio Llorente). Es decir, la Constituición, en cuanto norma jurídica que es, viene también condicionada por la realidad histórica.(...)"
COIMBRA, Marcelo de Aguiar in op. cit. p. 214 e ss.
CONDE, Eduardo Álvares idem p. 159 e ss.
CANOTILHO, J. J. Gomes in op. cit. p. 268 e ss.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito p. 294.
"I. Poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política determinando así la existencia de la unidad política como un todo." (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. 1ª edição, 5ª reimpressão. Madrid: Alianza, 2006, Tradução e Apresentação: Francisco Ayala, Coleção Alianza Universidad Textos, p. 93-94 e ss).
SILVA MARTINS, Ives Gandra. O Estado de Direito e o Direito do Estado. São Paulo: Lex, 2006.
HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da filosofía política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª edição em espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan José Utrila, Seção de Obras de Política y Derecho, p. 705-706.
Ressalto que a situação juspolítica-institucional de imputabilidade é a relação entre conduta e agente num plano de Direito Público e com análise também da Ciência Política, uma vez que há a abstrativização de imputabilidade e construção sistêmica para se atingir este grau de maturação institucional. É o todo em um numa simultânea implicação de interesses comuns, apresentada de forma dinâmico-dialética de reivindicações e refutações na própria imanência do ser institucional em si próprio considerado, logo, da dinâmica de atuação institucional em determinada realidade fática perante o Estado e perante os integrantes daquela é intensa, com idas e vindas (teses e antíteses) antípodas de interesses, até se atingir o consenso funcional, a legitimidade das atividades e a estabilização juspolítica institucional.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. RT, 1978, p. 149, apud Régis Fernandes de Oliveira. Curso de Direito Financeiro. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: RT, 2007: ""O sistema positivo é-o em direção da conduta humana. Ora, o universo da conduta humana é série integrada de ações e omissões no contexto do espaço físico e do social: é uma série quantitativamente indeterminável e qualitativamente inexaustiva. Há multiplicidade extensiva e intensiva no mundo social da conduta."
Eficacização constitucional normativa, política e ética numa ambiência poliédrica institucional e respectivos vínculos de interconexão entre elas, as dimensões, não somente ou preponderantemente axiológica, sob pena de autofagia da supremacia política estatal.
Teoría General del Derecho Administrativo. Granada: Comares, 2004, Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Secção: Arte del Derecho, p. 94 ess.
"Para lá dos elementos históricos, geográfico, económico, político, moral e afectivo, encontra-se sempre um elemento jurídico traduzido na criação de direitos e deveres, de faculdades e vinculações. Os governantes têm de ter o direito de mandar e os governados o dever de obedecer. Não bastam a força ou a conveniência: não há uma ideia de Poder sem uma ideia de Direito e a autoridade dos governantes em concreto tem de ser uma autoridade constituída – constituída por um conjunto de normas fundamentais, pela Constituição, como quer que esta se apresente" (itálicos nossos) (MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 6ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 1.997, Tomo I – Preliminares, o Estado e os Sistemas Constitucionais, p. 12).
Leciona J. J. GOMES CANOTILHO: "(...) Em primeiro lugar, a República significa uma comunidade política, uma "unidade colectiva" de indivíduos que se autodetermina politicamente através da criação e manutenção de instituições políticas próprias assentes na decisão e participação dos cidadãos no governo dos mesmos (self-government). Não interessa saber se os princípios da autodeterminação e autogoverno da comunidade política se configuram como pré-condições (precommittment), como bases processuais ou como momentos de um consenso fundador da República. Basta salientar que a República só é soberana (cfr. artigo 1º da CRP) quando for autodeterminada e autogovernada." (...) "(...) A República é ainda uma ordem de domínio – de homens -, mas trata-se de um domínio sujeito à deliberação política de cidadãos livres e iguais. Precisamente por isso, a forma republicana de governo está associada à idéia de democracia deliberativa." (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 2ª ed. Almedina Coimbra: Portugal, 1998, 217-218. Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 537.
Cf. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo, Reflexões em torno do princípio republicano, In: VELLOSO, Carlos Mário da Silva, ROSAS; Roberto e AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues do (coords). Princípios Constitucionais Fundamentais – Estudos em homenagem ao professor Ives Gandra da Silva Martins. São Paulo: Lex, 2005, p. 375.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Administrativo – Introdução, Parte Geral e Parte Especial. 13ª ed. totalmente revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 78: "(...) como um regime político em que se define um espaço público, distinto do privado, não qual são identificados e caracterizados certos interesses, também ditos públicos, que transcendem os direitos individuais e coletivos dos membros da sociedade e, por isso, passam a ter sua satisfação submetida a decisões, normativas e concretas, de agentes também públicos."
Cf. CONDE, Enrique Álvarez in op. cit. p. 583.
"Hay sobre todo, en la teoría de la institución un principio de incalculable valor en la coyuntura política presente: la fundamentación del poder político. El mando se legitima según Hauriou por la función del que manda como representante de una institución, el Estado, comunidad nacional en que un poder unitario rige la res pública. La misión del poder es, ante todo, restablecer políticamente la unidad de la nación, convirtiéndola en cuerpo organizado capaz de actuar. La médula de la institución estatal es la idea de realizar esa institución y engrandecerla. Alcanza su perfección cuando el que manda queda subordinado a la idea de la institución, se despersonaliza y obtiene el asentimiento consuetudinario de los que integran el Estado a la institución como tal institución, es decir, en bloque. Tiene "auctoritas" aquel poder, "potestas", que convierte el ejercicio del mando en representación de la idea de la institución. Entonces el poder precede existencialmente al derecho positivo, porque la "potestas" es ya en sí misma fenómeno jurídico fundado en la institución. Quien representa la idea de la institución puede legítimamente establecer el derecho con sus decisiones: (...)" (CONDE, Francisco Javier, in op. cit. p. 127-128).
ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. 3ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Goubenkian, 1997, Tradução: Karin Praefke-Aires Coutinho, p. 383 e ss; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito – do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 2006.
Principios de Derecho Público y Constitucional. Granada: Comares, 2003, Trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, Vol. 45, p. 91: "Una institución social consiste esencialmente en una idea objetiva transformada en una obra social por un fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente renovadas."
Transmite-se a vontade sócio-congregante dos integrantes e também parcela de poder, no sentido cratológico, de possibilidade expansível, que se materializam nos atos de ação. É formação da legitimidade institucionalista das organizações formais ou informais, da ordem individualista e subjetiva para a coletiva-institucionalista e objetiva, daí a atributividade pelo ordenamento jurídico nacional do ilícito.
HAURIOU, Maurice. Principios de Derecho Público y Constitucional. Granada: Comares, 2003, trad. Carlos Ruiz del Castillo, Colección Crítica del Derecho, Sección Arte del Derecho, p. 91.
"(...) HSÜ DAU-LIN explica: "Hay, por un lado, mutaciones constitucionales que la Constitución permite y exige: son los complementos y desarollos del sistema contenido en ella idealmente; y hay, por otro, mutaciones constitucionales que la Constitución ni quiere, ni desea, pero que no pueden ser impedidas ni controladas por ella: son las mutaciones de su sistema o de algunas intenciones expresas o instituiciones normadas en el sistema. Todas estas mutaciones siguen, sin embargo, su propio camino, su propio proceso, son constelaciones de la política práctica y de la vida estatal real; es decir, no dependen de si las normas o institutos jurídicos que experimentan la mutación sean concebidos como rígidos o elásticos, o sea, como resistentes o como dispuestos a la mutación. La explicación de ambos tipos de mutación constitucional es una y la misma; se fundamentan en la unidad de valores del Derecho constitucional; en el caráter incompleto de las normas constitucionales respecto de las necesidades vitales del Estado y su normación elástica, en la naturaleza de fin en sí mismo del Estado, en la autogarantía de la Constitución y la imposibilidad de control de los órganos supremos del Estado." (apud SANTIAGO MUÑOZ MACHADO. Constitución. Madrid: Iustel, 2004, ps. 225-226) (grifos nossos)".
CARVALHO, Paulo Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2ª edição. São Paulo: Noeses, 2008.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O constructivismo lógico-semântico). São Paulo: Noeses, 2009.
Entendo que a própria hermenêutica constitucional acima exposta cria um regime jurídico permissível e determinante para a imputabilidade institucional.
Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51-52: "Antes de concluirmos esta análise do Poder Político e das Forças que sobre ele atuam, correto é lembrarmos que estas só merecem a denominação de Forças Políticas na medida em que interferem no exercício do poder, razão suficiente para que se torne impossível uma classificação geral e rígida da mesmas, já que variam de instante para instante, de realidade para realidade. Mesmo assim, e levando em conta cada momento presente, cremos que possam ser classificadas, didaticamente, em dois grupos a saber: a) Forças institucionais: aquelas que se encontram reconhecidas no ordenamento constitucional: partidos políticos, corpo eleitoral e sindicatos ou associações profissionais; b) Forças não-institucionais: não têm sua existência reconhecida pelo ordenamento jurídico-constitucional, mas desempenham forte influência na formação e no funcionamento do poder político: opinião pública, grupos de pressão e de interesses, associações espirituais e entidades estudantis."
Uma dimensão existencial para a realidade fenomênica – a Sociedade, para a Política – centro de poder decisório e para o Direito – são um associação e sindicato na amoldagem civil. Nasce pela primeira e segunda a imputabilidade acima já exposta e pelo terceiro a responsabilização jurídica de seus próprios atos projetivos de seus próprios integrantes. Forma-se a personificação do ente institucionalizado, pois antes de receber a personalidade decorrente da Normatividade estatal já teria o grau mínimo de imputabilidade e responsabilidade própria, pelo seu próprio comportamento perante o todo social, na qualidade de centro decidente, como organização política ainda informal, mas tendente à formalização, na necessidade premente de realizabilidade da missão institucional que lhe cabe, sendo no mesmo sentido o art. 5º, § 4º da Lei 7.347/1985 – lei de ação civil pública, provando nitidamente que a Ordem Jurídica absorve a institucionalização premente e, ainda, tendente de formalização e gregariedades sociais. Leciona IVO DANTAS in op. cit. p. 51, classificando os organizações institucionais como forças políticas, sob a égide de BURDEAU: "(...) Forças individuais e forças coletivas: as primeiras são aquelas que exteriorizam ação de um homem, enquanto as segundas são as que revelam na ação de um grupo organizado ou por intermédio de pressões que uma opinião difusa exerce sobre as personalidades dirigentes; Forças conscientes e forças espontâneas: aquelas procedem de um desejo ou de uma necessidade reflexiva chamam-se forças conscientes, as quais formam-se a partir de representações relativas ao ordenamento da vida comum, não sendo mais a necessidade de viver a sua causa, porém, a idéia de certa forma de vida; por forças espontâneas, entende BURDEAU, aquelas inerentes a todo agrupamento social, sem que os indivíduos advirtam, claramente, seu jogo. A mais elementar destas forças é a que se refere ao instituto da sociabilidade;" (grifos nossos). Demonstra-se nitidamente que as organizações políticas formais ou informais são forças políticas coletivas e espontâneas, dotadas de personalidade jurídica, com aptidão organizativa e formativa de posições juspolíticas, de ações logísticas próprias que constituem sua imanência, logo são imputáveis por atos próprios e responsáveis por comportamento próprio, sem que se imiscuam as condutas dos integrantes das forças políticas individuais e espontâneas, sendo planos comportamentais juspolíticos diversos e com tratamento jurígeno necessariamente diverso, pois seria a fusão das duas situações sócio-políticas numa conexidade sem logicidade.
A credibilidade estatal nas organizações da Sociedade e Estado de que se comportariam limitadamente dentro de seus legítimos atos de atividade, na qualidade de centros decisórios de poder institucionalizados e entre-face da Sociedade e Estado.
Cf. JELLINEK, George in op cit ps. 92-93: "(...) Las relaciones del derecho público son distintas de las relaciones del derecho privado; mas esta oposición en los contenidos no ha de ser eliminada, sino muy estimada por la investigación jurídica. Aun cuando es cierto que este principio no es siempre seguido, esto no prueba nada contra la unidad del método, sino contra su defectuosa aplicación."
Cito como fato exemplo a greve de servidores civis em que haverá, necessariamente, a ausência, deficiência e a tardia prestação de serviços em situação de greve dentro da Normatividade, tal como expedição de passaportes e demais atividades contínuas e imprescindíveis à Segurança Nacional e interna, ou até distribuição de cartas, combustíveis etc. Apesar da situação de aparente normalidade dentro da Normatividade, lesões existiram e não podem ser ignoradas pelo exercício até pacífico dos grevistas, mas há um centro decisório imputável e responsabilizável, já que a greve é a última ação conflitiva, logo há de existir um mínimo de ônus a ser absorvido dentro dos riscos calculáveis das decisões racionais. Entendo que é inaceitável que a Sociedade e Estado assumam lesões decorrentes de condutas de outrem, gerando instabilidade institucional e econômicas.
Cf. OSÓRIO, Fábio Medina, Improbidade administrativa na Constituição de 1.988: uma ilegalidade qualificada, In: Debates em Direito Público – Revista de Direito dos Advogados da União, Brasília: ANAUNI, 2009, ano 8, nº 8, outubro de 2009, p. 44 e ss, 67-68.
Cf. HAURIOU, Maurice in op. cit. p. XI e ss. ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho Público Económico (Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica). 3ª edição ampliada. Granada: Comares e Fundación de Estudios de Regulación, 2004, p. XXXIV.
"Al mismo tiempo, la democracia presta condiciones a la vida personal. En la democracia, el hombre realiza la mayor suma de posibilidades, porque ella le garantiza la liberdad del esfuezo. La liberdad resulta impulsionada por la idea de una interdependencia de fines; la oposición del ego y alter se resuelve en una conciliación de naturaleza, mediante el establecimiento, usando una expresión del Del Vecchio, de "una coordinación ética entre los hombres, en razón de posibilidades y necesidades recíprocas". (grifos nossos).
A natureza desta acepção da boa-fé objetiva é institucional, no aspecto de agregação da Moralidade Pública estatal (o Estado como centralidade ética – G. W. F. HEGEL) em um processo evolutivo comportamental, daí a análise dentro da racionalidade humana na História. Prova-se que há uma vertente transcendente da Eticidade subjetiva e pessoal para a objetiva e institucional exigível e exigente de fiel cumprimento pelas Instituições da República da Normatividade, daí a imperatividade de responsabilização dos organizações. É a metaética política (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política – A Filosofia Política e as Lições dos Clássico. 1ª edição, 12ª tiragem. Rio de Janeiro: Elsevier, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani, p. 181).
Esta atitude de omissão coordenante, por si só, configura violação à moralidade institucionalizada, pois é imanente ás organizações que tenham o mínimo de reação à dinâmica dos seus integrantes, de domínio funcional legítimo de vários atos daqueles, sem que exista uma hierarquia, mas no sentido de ordenatividade e diretividade das vontades de natureza política-social.
Estou convencido que o atual momento institucional que o País encontra-se é o mesmo que se apresentou para CARL SCHMITT, analisado por JÜRGEN HABERMAS: "Esta versão alimenta-se, por sua vez, de pensamentos anteriores sobre a crise do Estado de direito, primeiramente desenvolvidos por Carl Schmitt em sua obra "Parlamentarismusschrift". Um Estado legiferante parlamentar só surgira após a primeira guerra mundial, ou seja, sob as condições do capitalismo organizado e nas formas de uma democracia de massas do Estado social. Tal Estado intervencionista apresentou-se na época a Carl Schmitt como um sistema de legalidade conquistado pelas "forças sociais", minado como lei positiva e privado de sua substância soberana. Este foi o resultado de um processo centenário de desencantamento de um poder público outrora sacro que, mesmo nos tempos modernos, teria podido afirmar sua verdadeira soberania apenas como unidade entre poder secular e eclesiástico. Esta unidade imediatamente se diluíra no dualismo entre Estado e sociedade e se fragmentara, depois, no pluralismo das forças sociais. Como "poderes indiretos", partidos, sindicatos e associações tornaram-se, por fim, totalitários, todavia de forma apolítica: querem o poder sem a responsabilidade, têm apenas adversários e nenhum inimigo mais e temem o perigo da auto-afirmação genuinamente política. Do poder político decisório retém tão-somente o caráter vinculativo das ordens estatais, não o risco existencial de uma auto-afirmação de vida ou morte." (SCHMITT, Carl. O Conceito do Político, Teoria do Partisan. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, Tradutor: Geraldo de Carvalho, Apresentação: Jürgen Habermas, Coleção Del Rey Internacional, p. xi) (grifos nossos). Demonstra-se que, pela lição acima, as organizações políticas institucionais ou não-institucionais (IVO DANTAS in: Teoria do Estado Contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense/GEN, 2008, p. 51-52) ainda estão em crise existencial e não se auto-afirmam como tal ao ponto de assumirem quer a qualidade de conteúdo político, como a responsabilização pela atividade de interferência na realidade do Poder Nacional, de forma autêntica, sendo meros aparatos tecnoburocráticos de influência, manutenção ou ascesão do Poder, sem a essencialidade política, estando numa realidade bifronte, bidimensional: entre a Sociedade ou Mercado e o Estado. Porém, sem essencialidade política, mas da temporalidade e circunstancialidade do momento do Poder. É uma questão de apresentação da historicidade do Poder e dos atores que nele orbitam, não somente no Poder central, mas também no regional e local. Neste contexto, as organizações políticas institucioanais e não-institucionais ainda se encontram parasitando o Estado, quer por via de fundos financeiros institucionais, contribuições de natureza tributária ou não e demais criações normativas que conservam a auto-afirmação de uma organização em sua formalidade, mas não de essência, sendo que o fracionamento do assistencialismo parasitário seria uma forma grandiosa de catálise de maturidade delas próprias, podendo caminhar na trilha institucional de seus próprios destinos, absorvendo todos os riscos existenciais e convivenciais da realidade do mundo.
A moralidade institucional deve-se à centralidade ética estatal como padrão último de lealdade para com todos os pactuantes sociais (Ver acepção do jusnaturalismo racionalista rousseauniano) e políticos (no mesmo sentido anterior em relação a THOMAS HOBBES no Leviatã), no sentido de imanente convívio gregário, institucional e das esferas jurídicas de interrelacionamento, logo seriedade e respeito das organizações para com o corpo social não será suficientemente realizada se houver alguma patologia ou distrofia no transcorrer de condutas interrelacionais organizações-integrantes; organizações-Estado-Sociedade.
Entendo que as organizações institucionais tem o dever juspolítico negativo de ingerência no âmbito de liberdade soberana do Estado na organização dos serviços público. É uma forma de imposição ilegítima do "eu jurígeno" em face da liberdade decidente do Estado.
Cf. SCHÄFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 143: "El análisis económico del Derecho analiza consecuencias de las normas jurídicas o de las decisiones judiciales. Además se pregunta si estas consecuencias son compatibles con los objetivos del bienestar general. En un ordenamiento jurídico que – como el de la República Federal de Alemania – está fuertemente caracterizado por el perfeccionamiento jurídico que llevan a cabo los jueces también se le puede incluir directamente en el proceso de decisión judicial. Por eso las complejas teorías del análisis económico tienen que simplificarse de tal forma que sean trasladables a la rutina con que se toman las decisiones. Tienen que convertirse en figuras argumentativas cuasidogmáticas universalmente implantables, de las cuales se deduzcan comprobaciones del proceso que conduce a la decisión. En especial son propios del derecho de responsabilidad civil con responsabilidad por culpa: (...)". Cf. ALMEIDA FILHO, Agassiz, Constituição e Estado Constitucional: Ruptura ou continuidade dos paradigmas liberais ?, In: Constitucionalismo e Estado. ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2006, ps. 34-35; FIGUEIREDO, Leonardo Viseu. Lições de Direito Econômico. 4ª edição, revista e atualizada. Rio de Janeiro: Forense e GEN, 2011, p. 09.
ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. 1ª ed. – 1ª reimpressão. Mexico: Fondo de Cultura Económica/Instituto Tecnológico Autónomo de México/Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, 1998, Trad. José Luis Pérez Hernández, Coleção Obras de Economía Contemporânea, p. IX: "La economía, como disciplina independiente y con metodología y agenda propias, es un fenómeno relativamente reciente y producto de los dos últimos siglos de esfuerzo intelectual. Anteriormente, los temas económicos eran abordados desde la perspectiva de la filosofía, el derecho y la historia."
Cf. RODRIGUES. Vasco. Análise Económica do Direito – uma introdução. Coimbra: Almedina, 2007, p. 11 e ss: "A Análise Econômica do Direito consiste, como a designação sugere, na aplicação dos princípios da análise económica aos problemas do direito. A análise económica assume que os seres humanos são racionais e reagem aos incentivos a que estão sujeitos. A lei é um de vários sistemas de incentivo que afectam quem vivem em sociedade: quando a lei muda, os comportamentos mudam. Planear alterações no enquadramento legislativo ignorando este facto pode produzir conseqüências inesperadas. (...) O método da Economia consiste, sucintamente, nos três princípios apresentados nas páginas seguintes. O primeiro princípio é o de que os agentes económicos, ou seja, as pessoas fazem escolhas, actuam de forma racional. O segundo é o de que os comportamentos colectivos se deduzem das escolhas individuais recorrendo ao conceito de equilíbrio. Finalmente, o terceiro princípio é o de que a eficiência é, no plano normativo, o critério fundamental para avaliar a acção humana. (...)" (grifos nossos)
VASCO RODRIGUES in op. cit. p. 19
Cf. a posição de hegeliana da dialeticidade em PRIETO, Fernando. Manual de Historia de las Teorías Políticas. Madrid: Union, 1996, p. 684.
"(...) Dissemos que a Economia estudava os problemas de escolha relativos à utilização de recursos. Poderia, à primeira vista, pensar-se que, quando a interacção social toma a forma de exercício da autoridade, a possibilidade de escolha, e portanto a aplicabilidade do método económico, seria posta em causa. Mas não é assim. O exercício da autoridade altera o sujeito da escolha mas não a elimina. A Economia assume que o próprio exercício da autoridade é ditado pelo princípio da escolha racional. Em particular, um ramo da Economia conhecido como Public Choice dedica-se ao estudo da forma como a escolha racional por parte dos indivíduos que exercem os poderes públicos explica o comportamento do Estado.(...)".
Schäfer, Hans-Bernd e OTT, Claus. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1991, Trad. Macarena von Carstenn-Lichterfelde, p. 17.
MORTATI, Costantino in op. cit. p. 11.
Segundo HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in op. cit. p. 32-33 sob análise da impactação econômica das decisões judiciais: "(...) Más importante en este caso es orientar la decisión hacia el ideal de una justicia consensuada y hacia los objetivos del bienestar general. En ningún caso puede el juez tener en cuenta únicamente la exigencias e intereses de las partes. Ante una disputa que aparentemente tenga carácter privado tiene que resolver también de forma que sirva a los intereses de la comunidad en su conjunto. Las tareas argumentativas encomendadas a quien aplica el Derecho pueden ser descritas de la forma seguiente: (...) 2. Tiene que reflexionar sobre las consecuencias de decisiones alternativas, es decir, há de elaborar predicciones de decisión y considerar el efecto de su decisión sobre el comportamiento futuro de los partícipes en el tráfico jurídico. En muchos casos ello podrá conseguirse con ayuda de la teoria microeconómica, y en especial, del análisis económica del Derecho." (grifos nossos)
HANS-BERND SCHÄFER e CLAUS OTT in op. cit. p. 22.
Idem p. 39 e ss.
Ibidem p. 45 e ss: "Criterio de Kaldor-Hicks – Una decisión en virtud de la cual, al menos, un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mínimo, otro resulta perjudicado sólo debe ponerse en práctica si resulta posible indemnizar al perjudicado con el beneficio del favorecido y si, a pesar de ello, éste último sigue teniendo alguna ventaja."
Leciona brilhantemente NORBERTO BOBBIO: "Os dois conceitos-limite, respectivamente do positivismo jurídico e da doutrina do Estado de direito, são a summa potestas, ou soberania, e a norma fundamental. É bem conhecido quantas (e inúteis) discussões a teoria da norma fundamental kelseniana suscitou. Somente levando em consideração, como foi feito aqui, o entrelaçamento entre doutrina do poder e doutrina do direito, é possível chegar a uma conclusão. A norma fundamental tem, em uma teoria normativa do direito, a mesma função que a soberania tem em uma teoria política ou, se desejarmos, potestativa do direito: tem a função de fechar o sistema. Com a seguinte diferença: a norma fundamental tem a função de fechar um sistema fundado sobre o primado do direito sobre o poder; a soberania tem a função de fechar um sistema fundado sobre o primado do poder sobre o direito. Se o poder soberano é o poder dos poderes, a norma fundamental é a norma das normas. Objeta-se que a norma fundamental não é uma norma como todas as outras, sendo uma simples hipótese de razão. Mas o sumo poder não é também ele uma hipótese da suma razão ?" (grifos nossos) (Teoria Geral da Política: A Filosofia Política e as Lições dos Clássicos. 1ª edição, 12ª reimpressão. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2000, Organização: Michelangelo Bovero, Tradução: Daniela Beccaccia Versiani. ps. 250-251). Cf. HEGEL, G. W. F. Lineamenti di filosofia del Diritto – Diritto naturale e scienza dello Stato. Milano: Bompiani testi a fronte, 2006, Introdução, tradução e notas: Vincenzo Cicero, p. 417-419; URRUTI, Fernando de los Ríos in op. cit. p. 15-16; JELLINEK, George. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000, Tradução: Fernando de los Ríos Urriti, Coleção de Obras Políticas y Derecho, ps. 44 e 61. O Direito Público é qualificado pela imperatividade da soberania política. Existência, validade e eficácia de Direito Privado não se aplicam. No Direito Público a existencia (o nomos institucional) e a validade, tal como entendida pelo Direito Privado, já estão em um único momento institucional em razão da própria essência do que Público é e sua atributividade imanente e histórica: o nomos e o aspecto imanentemente político, diferindo do Direito Privado. Entendo que é imanente ao ato estatal a dimensão política projetável, que nada mais é que uma derivação imanente da existencialidade institucional, que é imanente do Estado manifestada pela também supremacia estatal na ótica política.
Em análise do dualismo entre Estado e Direito, HANS KELSEN também realiza, por derivação pontual a análise do Estado face ao Direito Privado que é pertinente neste estudo: "Na oposição, aceite pela teoria jurídica tradicional, entre Direito Público e privado, ressalta já com a maior clareza o forte dualismo que domina a moderna ciência do Direito e, como conseqüência, todo o nosso pensamento social: o dualismo de Estado e Direito. Quando a teoria tradicional do Direito e do Estado contrapõe o Estado ao Direito como uma entidade diferente deste e, apesar disso, o afirma como uma entidade jurídica, ela estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Assim como a teoria do Direito privado pressupõe originariamente que a personalidade jurídica do indivíduo precede lógica e cronologicamente o Direito objetivo, isto é, a ordem jurídica, assim também a teoria do Estado pressupõe que o Estado, enquanto unidade coletiva, é independente do Direito e até preexistente ao mesmo. Mas o Estado cumpre a sua missão histórica – ensina-se – criando o Direito, o "seu" Direito, a ordem jurídica objetiva, para depois se submeter ele próprio a ela, quer dizer: para se obrigar e se atribuir direitos através do seu próprio Direito. Assim o Estado é, como entidade metajurídica, como uma espécie de poderoso macro-ánthropos ou organismo social, pressuposto ao Direito e, ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque lhe está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. É a teoria da bilateralidade e autovinculação do Estado que, apesar das patentes contradições que repetidamente lhe são assacadas, se afirma contra todas as objeções com uma tenacidade sem exemplo." (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito p. 315).
FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI leciona in op. cit. p. 27: "(...) Lo cualitativo del Estado es que su poder es supremo y su vontad soberana, poder y voluntad que sirven para que el Estado cumpla con su fin de "realizar un determinado aspecto esencial de la comunidad humana". El Estado tiene, pues, un valor categórico, permanente, en la vida de la cultura. No puede, por conseguinte, considerárse-le, incluso visto en concreto, como una creación libre del individuo, sino como producto de fuerzas sociales que se manifiestan también en el propio individuo. El Estado se nos muestra como un organismo social humano con vida común propia, distinta de la de sus miembros, y forma, por tanto, una unidad real; pues las existencias particulares de sus miembros, en cuanto son elementos del Estado, se agrupan, relacionan y obrigan entre sí, hallando el contenido de su vida ciudadana, no en sí mismo, sino en la determinación de su voluntad para la vida en común."
"(...) Sendo o Estado a expressão final e o depositário do Espírito absoluto, sua potência é essencial para a preservação da liberdade. (...)" (NAY, Olivier. História das Idéias Políticas. Petrópolis: Vozes, 2004, Tradução: Jaime A. Clasen, p. 36).
"Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de Hegel não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si da natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a manifestação de uma autocompreensão do espírito humano como parte da natureza, mas sim como um "veículo do espírito cósmico". Com isto, portanto desaparece o dualismo entre natureza e razão, entre sensibilidade e razão, para dar lugar à unidade do espírito finito e infinito. A tentativa hegeliana realiza também, ao contrário da solução de Schelling ou da solução romântica, a ultrapassagem da divisão entre razão e natureza, sem abandonar a consciência de si ou da dimensão de autonomia característica da vida humana que esta é chamada a realizar. Como explica Charles Taylor, o espírito vive unicamente através dos homens: Eles são os seus veículos, e veículos indispensáveis da sua existência espiritual, enquanto consciência, racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist não é redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, porque ele é também a realidade espiritual, tem objectivos e realiza fins que não podem ser atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os espíritos finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45)." (SOSOE, Lukas K. Superar a antinomia das Luzes. Hegel, in: RENAUT, Alain (Direcção). História da Filosofia Política – Luzes e Romantismo. Lisboa: Instituto Piaget, 2000, Coleção Histórias e Biografias, Vol. 3, ps. 287-288) (grifos nossos). Cf. PRIETO, Fernando. Manual de Historia de las Teorías Políticas. Madrid: Union, 1996, p. 688 e 690.
Cf. SOSOE, Lukas idem p. 294 especialmente à p. 295: "A crítica hegeliana do liberalismo tem outro alcance, quase idêntico àquilo que o pensamento comunitarista defende hoje. Charles Taylor insiste aliás, na sua leitura de Hegel, no enraizamento do sujeito em instituições e práticas que o indivíduo descobre no mundo. Mas essas práticas e essas instituições só existem através da actividade contínua dos indivíduos que tentam conformar-se a elas (Ch. Taylor, Hegel, p. 386). É por isso que Hegel podia dizer qeu o ateniense agia como age por instinto. Do mesmo modo, e contrariamente às teorias liberais, é na comunidade, na vida pública e não no retiro em relação a esta, que o indivíduo pode alcançar aquilo que é importante e indispensável para o êxito da sua vida. Se é assim, a vida não pode apresentar-se como uma associação privada, mas deve, para ter sentido, abrir-se simultaneamente a um conjunto maior onde o indivíduo encontra, sob uma forma já dada, aquilo que constitui a sua vida moral. É aqui que vem à superfície a crítica hegeliana da moralidade, ou, por assim dizer, a questão da teoria e da práxis que está intimamente ligada à própria concepção da subjectividade. O sujeito hegeliano é chamado a realizar-se conformando-se com as práticas, com as normas já presentes no mundo ético. A vida moral e o dever são já dados. Não precisam de passar por um sujeito solitário ou ainda monológico, mas a sua universalidade reside precisamente, e também concretamente, sempre e já no mundo ético, no Volksgeist, no espírito do povo. É só submetendo-se a ele que o indivíduo descobre o objectivo último de sua existência." (grifos nossos). Cf: SABINE, George H. Historia de la teoría política. 3ª ed. 7ª reimpressão. México: Fondo de Cultura Económica, 2006, Tradução: Vicente Herrero, Revisão: Thomas Landon Thorson, Sección de Obras de Política y Derecho, p. 478.
HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
"(...) La unidad del Reich alemán no descansa en aquellos 181 artículos y en su vigencia, sino en la existencia política del pueblo alemán. La voluntad del pueblo alemán – por tanto, una cosa existencial – funda la unidad política y jurídica, más allá de las contradicciones sistemáticas, incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales concretas. La Constitución de Weimar vale porque el Pueblo alemán "se la ha dado"." (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 2006, Tradução: Francisco Ayala, Coleção: Alianza Universidad – Textos, p. 35). JOSÉ LUIZ MONEREO PÉREZ em estudo introdutório à outra grande obra de Carl Schmitt afirma: "A esta idea se une íntimamente su visión naturalista del Estado, en la medida en que éste – la unidad política que constituye – es una realidad existencial, no es una estructura fabricada o construida artificialmente. El Estado refleja un modo de ser del pueblo. No obstante, para él todo gobierno auténtico representa la unidad política de un pueblo y no al pueblo en su existencia natural. De ahí su discrepancia con la visión del "estado de la naturaleza" de autores como Hobbes (autor al que admiraba mucho, aunque con reservas críticas) y Rousseau. Esta concepción constructivista del Estado ha permitido que éste se conforme como una maquinaria impersonal sujeta a su propia lógica, e incluso contra el sentir más hondo de los pueblos. Partiendo implícitamente de las aportaciones de Max Weber, al que profesó siempre tributo, afirmo que "el paso decisivo está dado cuando se concibe el Estado como un producto artificial del cálculo humano. Todo lo demás: el proceso que va del aparato de relojería a la máquina del vapor, al electromotor, hasta el proceso químico-biologico, viene dado por sí mismo en el desarollo ulterior de la técnica y de las ciencias naturales y no exige una nueva decisión metafísica". Su reproche se dirige a la concepción liberal y marxista del Estado según la cual éste es un aparato del que puede servirse como un instrumento técnico neutral. Schmitt ya había detectado en la concepción hobbesiana las bases teóricas para la instauración posterior del Estado europeo técnico y neutral, desligado de toda fundamentación de tipo teológico. Para él la lógica interna del producto artificial "Estado" construído por los hombres no nos lleva hasta la persona, sino a la máquina. De lo que se trata no es de la representación mediante una persona, sino del resultado fácticamente presente de la protección efetiva. La concepción mecánica del Estado conduciría al positivismo legalista y derivaría en la conformación del "Estado total", caracterizado existencialmente como un Estado hiperintervencionista en ámbitos cada vez más amplios de la sociedad civil. Por lo demás esa forma histórica enlazaría con la figura mítica del Leviatán que tanta influencia tuvo siempre en el pensamiento de nuestro autor, y según él conduciría a un proceso de desplazamiento de lo político por la tecnificación de la maquinaria estatal (cuyo principio axial es la eficiencia de la racionalización burocrático-administrativa) y a la pérdida de la identidad colectiva por la emergencia del individualismo de la modernidad. El Estado moderno tiene un poder de decisión absoluto sobre la vida colectiva e individual de los súbditos: más allá de la creencia interna el soberano decide sobre lo verdadero y falso, de manera que el poder temporal prevalece en el plano externo sobre la moral del individuo, aunque el individuo mantiene sus convicciones en su esfera privada, en la cual el Estado no puede penetrar o invadir." (PÉREZ, José Luiz Monereo, Estudio Preliminar: Soberanía y Orden Internacional en Carl Schmitt, In: El Nomos de la Tierra en el Derecho de Gentes del "Ius Publicum Europeaum". Granada: Comares, 2002, Tradução: Dora Schilling Thou, Biblioteca Comares de Ciência Jurídica, Coleção: Crítica del Derecho, Sección: Arte del Derecho, p. LXXII-LXXIV).
Cf. NAY, Olivier in op cit p. 358.
"Toda a filosofia hegeliana é animada por uma idéia fundadora: "a história universal não é senão a manifestação da Razão". Não a razão humana do Iluminismo, essa consciência livre que permite que todo homem esclarecido se liberte dos preconceitos. Mas uma Razão universal que domina a vida dos povos, uma "potência infinita", uma "força divina e absoluta", exterior e superior, que se realiza a si mesma. Ela é "o Espírito absoluto". É a "matéria infinita de toda vida natural ou espiritual". Em Hegel, ela é ao mesmo tempo tempo a força que atua e o acabamento da história. A imanência da Razão na história é tal que ela se impõe apesar da falta de razão dos homens. Ela é, segundo Hegel, "a astúcia da Razão". Por essa fórmula, ele lembra que esta se realiza sejam quais forem as interações dos homens, mesmo que fossem irresponsáveis. Por isso, os "grandes homens", aqueles que fazem aparentemente seus desígnios pessoais triunfarem por sua potência ou sua irradiação, são agentes inconscientes de uma Razão universal cujo movimento lhes escapa. O paradoxo da "astúcia" é que a Razão se realiza muitas vezes na ação de dirigentes, que seguem menos a sabedoria que a paixão, a crueldade e o desejo de potência. Finalmente, a Razão se confunde com a realidade históri[c]a tal como se desenvolve: "Tudo que é racional é real, e tudo que é real é racional", lembra o célebre aforismo hegeliano. A história do mundo é a história da realização da Razão." (NAY, Olivier idem p. 357-358).
"Ao contrário dos românticos, o conceito de espírito de Hegel não designa só a manifestação, na natureza, de uma consciência de si da natureza e do espírito do próprio ser humano, nem unicamente a manifestação de uma autocompreensão do espírito humano como parte da natureza, mas sim como um "veículo do espírito cósmico". Com isto, portanto, desaparece o dualismo entre natureza e razão, entre sensibilidade e razão, para dar lugar à unidade do espírito finito e infinito. A tentativa hegeliana realiza também, ao contrário da solução de Schelling ou da solução romântica, a ultrapassagem da divisão entre razão e natureza, sem abandonar a consciência de si ou da dimensão de autonomia característica da vida humana que esta é chamada a realizar. Como explica Charles Taylor, o espírito vive unicamente através dos homens: "Eles são os seus veículos, e veículos indispensáveis da sua existência espiritual, enquanto consciência, racionalidade, vontade. Só que, e ao mesmo tempo, o Geist não é redutível ao ser humano, não é idêntico ao espírito humano, por que ele é também a realidade espiritual na qual assenta o universo como totalidade; e, como ser espiritual, tem objectivos e realiza fins que não podem ser atribuídos a espíritos finitos, mas que servem pelo contrário os espíritos finitos. (Ch. Taylor, Hegel, p. 45). Hegel podia assim chegar a uma solução que salvaguardasse a história humana naquilo que ela tem de humano e de finito em relação a tudo aquilo que a ultrapassa e lhe dá sentido. Enquanto o pensamento romântico se abria a um espírito cósmico que abarca o homem na sua totalidade, e por assim dizer o esmaga, e o despoja da capacidade de compreender esse espírito, enquanto este pensamento conserva uma idéia demasiado estética do político, da comunidade que vê realizada ora na Polis grega, ora na época medieval dominada pela cristandade, Hegel submete os projectos do espírito à manifestação da vida e da razão humana. A necessidade racional do mundo encontra assim no homem uma instância de encarnação e de realização, tal como ela a descobre na natureza e nas instituições humanas em que o Estado, enquanto culminação, é visto como sendo "o todo ético", "o espírito presente no mundo e que se realiza concientemente nele, ao passo que na natureza só se realiza como o Outro de si próprio, como espírito adormecido" (...) "(...) Concebido unicamente como indivíduo autónomo que tem direitos, o sujeito liberal continua quando muito a ser uma abstração, uma ficção. Tem necessidade da vida ética para se realizar. Sem a comunidade política, o indivíduo não é nada. Precisa de ser membro de uma comunidade que esteja acima dele, e essa comunidade deve por sua vez estar ligada a qualquer coisa maior, à actividade de autoconhecimento do espírito no mundo, para ser o que é. A moralidade só poder realizar-se verdadeiramente num universo ético já realizado. A racionalidade do Estado hegeliano equivale exactamente a ver na comunidade política o lugar por excelência do desenvolvimento moral do ser humano. A moralidade das Luzes, para o seu advento precisa de uma substância. Ela encontra-a no mundo ético, não no abandono da razão utilitarista, como a Escola histórica ou os conservadores pensavam que os românticos o faziam, nem numa razão calculadora ou numa razão puramente formal do criticismo kantiano, mas sim num mundo, numa realidade histórica em que a razão se encarnou: onde o Estado toma corpo e espírito." (...) "O Estado é o lugar da liberdade individual, da liberdade autêntica que consiste na submissão às normas e aos valores da comunidade. Nesta última, o indivíduo descobre que faz parte de um mundo maior, de uma realidade que o excede. Todavia, o Estado concebido como substância não absorve o indivíduo. Hegel exprime de diversas maneiras esta idéia, esta relação do indivíduo com a comunidade política, conciliando as exigências da comunidade com a liberdade individual, uma concepção romântica e moderna, liberal, do Estado. O Estado e, segundo Hegel, a substância do indivíduo. Quer isto dizer que é "a realidade efectiva da Idéia ética – o Espírito ético enquanto vontade substancial, revelada, transparente para si própria, que se pensa e se conhece, que executa aquilo que conhece e na medida em que o conhece. Tem a sua realidade imediata nos costumes, a sua existência mediatizada na consciência de si, no saber e na actividade do indivíduo. Tal como o indivíduo possui a sua liberdade substancial nele [no Estado] que é a sua essência, o seu objectivo e o produto da sua actividade" (F. D., § 257). Longe de ser uma superestrutura destinada unicamente à protecção do indivíduo e à garantia destes direitos, o Estado apresenta-se como a referência essencial na própria definição do indivíduo. É através dele que o indivíduo se torna aquilo que é, pois sem o Estado o indivíduo não é nada. Hegel esclarece que o Estado é "a verdade, a existência objectiva e a vida ética do indivíduo"; sendo os indivíduos chamados a "ter uma vida universal". É esse o seu destino (F.D., § 258)." (...) "Assim, escreve em A Razão na História que "é unicamente no Estado que o homem tem uma existência conforme com a Razão. O objectivo de toda a educação é que o indivíduo deixe de ser uma coisa puramente subjectiva e que se objective no Estado". E mais adiante: "Tudo o que o homem é deve-o ao Estado: é nele que reside o seu ser. Todo o seu valor, toda a sua realidade espiritual, só os tem através do Estado" (R.H., § 136)" (SOSOE, Lukas K. idem p. 281 e ss). Cf. HASSNER, Pierre in op. cit. p. 690.
Recorde-se que Hegel privilegia a liberdade que somente pode ser realizada integralmente no Estado e a insubmissão ao Estado é a negativa da possibilidade de efetivação da liberdade: NAY, Olivier in op. cit. p. 359: "Esta idéia está conforme com a concepção hegeliana de Estado, que não se interessa pelos governos concretos, aqueles que submetem a vexações e que espoliam, mas à formação da "ordem ética e jurídica" que, na história, realiza o Espírito. O Estado não é, pois, o poder tirânico; é, ao contrário, o único lugar em que a liberdade pode realmente realizar sua vida subjetiva num espaço limitado; com o Estado, ela se torna total, pois o homem entra na vida objetiva e leva uma existência conforme com a consciência universal." (itálico nossos)
Cf. NORTH, Douglas. Institutions, Institutional change and economic performance. 25ª ed. New York: Cambridge University Press, 2007, Coleção: The Political Economy of Institutions and Decisions. CIARAMELLI, Fabio. Instituciones y normas – Sociedad global y filosofía del derecho. Madrid: Trotta, 2009, Tradução: Juan-Ramón Capella, Coleção Estructuras y Processos, Série Derecho.
NAY, Olivier: "(...) Hegel, de fato, persegue a obra filosófica de libertação do espírito frente ao dogma religioso. Otimista até à teimosia, está persuadido que o mundo evolui no sentido do progresso universal e deve acabar numa unidade geral que marca o fim de todas as contradições (entre sujeito e objeto, entre singular e universal, entre "ser" e "dever-ser", entre vida humana e vida espiritual, entre família, sociedade e estado). Ele crê firmemente que a razão é a marca distintiva desse progresso: toda a história da humanidade é levada pela emancipação da consciência. Enfim, segundo o filósofo prussiano, o fim do progresso da razão é a liberdade. Esta não deve ser entendida como autonomia individual ou o livre-arbítrio (concepção liberal), mas como uma realização global, como o desenvolvimento do indivíduo que se realiza no contexto da "vida universal" (...) "(...) Sendo o Estado a expressão final e o depositário do Espírito absoluto, sua potência é essencial para a preservação da liberdade. (...)" (in op. cit. p. 355 e 360).
"A definição do Estado como Democrático e de Direito (art. 1º da Constituição) pressupõe o reconhecimento de duas distintas ordens de referência ética: a ética-política e a ético-jurídica. À ordem ético-política corresponde o conceito de legitimidade e à ordem ético-jurídica, o conceito da legalidade. (...) Ambas as ordens, porém, nada mais representam que disposições estáveis do poder na sociedade; uma ordem legitimada pela estabilização do poder em torno de valores consensualmente aceitos e uma ordem legalizada pela estabilização do poder positivado em normas coativamente impostas." (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade, p. 05). Tal princípio decorre da tridimensionalidade estatal apresentada por Miguel Reale acima já referido, sendo uma derivação existencial juspolítica-institucional. Cf. HASSNER, Pierre, Georg W. F. Hegel [1770-1831], in: Historia de da filosofía política. STRAUSS, Leo y CROPSEY, Joseph (compiladores). 1ª edição em espanhol. 2ª reimpressão. México: FCE – Fondo de Cultura Económica, 2000, Tradução: Letícia Garcia Urriza, Diana Luz Sánchez e Juan José Utrila, Seção de Obras de Política y Derecho, p. 690, a estrutura da racionalidade hegeliana no sentido de viabilizar pela Filosofia a justificação e interpretação do Estado, criando a possibilidade de sua estabilização institucional.
"(...) Designa al pueblo como unidad política con capacidad de obrar y con al conciendia de su singularidad política y la voluntad de existencia política, mientras, que al pueblo que no existe como Nación és una asociación de hombres unidos en alguma manera de coincidencia étnica o cultura, pero no necessariamente política." (SCHMITT, Carl in Teoria de la Constitución p. 96).
"3. La unidad política es representada como un todo. En esa representación hay algo que va más allá de cualquier mandato y de cualquier función. Por eso, no es representante cualquier "órgano". Sólo quien gobierna tiene parte en la representación. El Gobierno se distingue de la Administración y de la gestión de negocios en que representa y concreta el principio espiritual de la existencia política. El Gobierno, según Lorenzo von Stein (Verwaltungslehre, pág. 92), lleva en sí "los princípios"; actúa "en nombre de la idea de Estado". Mediante esa especie de existencia espiritual, se distingue, tanto de un comisario establecido, como, por la otra parte, de un opresor violento. Con ideas de Justicia, utilidad social y otras normatividades, no puede comprenderse el hecho de que el Gobierno de una comunidad ordenada sea cosa distinta del poder de un pirata, pues todas esas normatividades pueden también corresponder al pirata. La diferencia consiste en que todo Gobierno auténtico representa la unidad política de un pueblo – no al pueblo en su realidad natural." (grifos nossos). E às ps. 213-214: "En resumen, puede decirse: el Estado se basa como unidad política en una vinculación de dos principios de formación, el principio de la identidad (del pueblo consigo mismo como unidad política, cuando, por virtud de propia consciencia política y voluntad nacional, tiene aptitud para distinguir entre amigo y inimigo), y el principio de la representación, en virtud del cual la unidad política es representada por el Gobierno. Aplicación del principio de la identidad significa tendencia al mínimum de gobierno y de dirección personal. Cuanto más se aplique ese principio, tanto más se practica la resolución de los asuntos políticos "por sí", gracias a un máximum de homogeneidad, naturalmente dada, o históricamente alcanzada. Esta es la situación ideal de una Democracia, según la supone Rousseau en el Contrat social. Se habla aquí de Democracia directa o pura, siendo de observar respecto de esta expresión que, propiamente, sólo hay Democracia directa, y lo indirecto no surge más que por la mezcla de elementos formales representativos. Allí donde todos están conformes, la decisión há de producirse espontáneamente, sin discusión y sin esenciales contraposiciones de intereses, porque todos quieren lo mismo. Pero esa situación há de considerars como simple construcción ideal del pensamiento, no como realidad histórica y política. El peligro de una aplicación radical del princípio de la identidad estriba en que há de fingirse el supuesto esencial, la substancial homogeneidad del pueblo. El máximo de identidad no se da, pues, realmente, pero sí el mínimo de gobierno. La consecuencia es que un pueblo vuelve a caer, desde la situación de existencia política, en la situación infrapolítica, llevando una existencia simplesmente cultural, o económica, o vegetativa, y sirviendo a un pueblo ajeno políticamente activo. Por el contrario: un máximo de representacion significaría un máximo de gobierno; en tanto que pudiera actuar, se arreglaría con un mínimo de homogeneidad del pueblo, formando una unidad política con grupos humanos nacional, confesional o clasitamente distintos. El peligro de esta situación consiste en que es ignorado el sujeto de la unidad política, el pueblo, perdiendo su contenido el Estado, que no es nunca más que un pueblo en situación de unidad política. Sería entonces un Estado sin pueblo, una res populi sin populus." (SCHMITT, Carl idem ps. 211, 213-214). No mesmo sentido, KARL FRIEDRICH WILHELM GERBER citado por FERNANDO DE LOS RÍOS URRUTI in op. cit. p. 16: "(...) El punto de vista jurídico – escribe – en el estudio del Estado, considera ante todo este hecho; que el pueblo se ha convertido, gracias al Estado, en colectividad jurídica, consciente de sí misma y capaz de querer; o en otros términos, que el pueblo se eleva mediante el Estado a personalidad jurídica. (...)"
"Com o desenvolvimento da Análise Econômica do Direito, foram incorporadas novas teorias econômicas como a Teoria dos Jogos, Teoria do Equilíbrio, a Economia Comportamental, bem como métodos estatísticos e econométricos." (FIGUEIREDO, Leonardo Viseu, in op. cit. p. 09). Cf: COLOMER, Josep M. Political Institutions – Democracy and Social Choice. New York: Oxford Press, 2006. SCHMIDT, Manfred G. Political Institutions in the Federal Republic of Germany. 1ª edição. 4ª reimpressão. Oxford: Oxford Press, 2009, Coleção: Comparative Political Institutions. OLSEN, Johan P. Governing Through Institutions Building – Institutional Theory and Recent European Experiments in Democratic Organization. Oxford: Oxford Press, 2010.
JELLINEK, Georg in op cit. p. 62.
Neste sentido, apura com precisão RHODES, R. A. W.; BINDER, Sarah A. e ROCKMAN, Bert A. in op. cit. o institucionalismo normativo, o institucionalismo das escolhas racionais, o institucionalismo histórico, o institucionalismo internacional e demais formas de apresentação perante à realidade do mundo, quer fenomênico (histórico, sociológico, econômico e demais ciências descritivistas da realidade), quer político (realidade do mundo axiológico – MIGUEL REALE), quer normativo.
"Para Gierke, el Estado es "la más alta e compresiva forma de comunidad, no perceptible para los sentidos, pero real para el espíritu, que nos revela uma existencia común humana sobre la existencia individual. Este elemento común es la unidad permanente, viva, la unidad que quiere y obra y en la cual se encierra todo un pueblo". Sobre la vida del individuo se levanta la de una comunidad, de la que en todo momento forma aquél parte. No hay comunidad donde no se pueda descubrir el carácter estatista, según Gierke, incluso en las tribus nómades. Porqué ? Porque el Estado, como el derecho – com el cual nace y al cual acompaña, pues son coetáneos – son tan viejos como la maldad humana y existen aun en las hordas errantes. Se trata, escribe Gierke, de dos funciones substantativas de la comunidad humana, cualquiera de las cuales supone y condiciona a la otra, no al modo de causa y efecto, pues esto indicaría una prioridad en en tiempo, sino en cuanto no es pensable la una si la otra." E à ps. 28-29 leciona com brilhantismo a posição de GIERKE: "Para Gierke, hay dos fuerzas espirituales en la humanidad, de las que brotan el Estado y el derecho: la una hace que vaya sedimentándose lo que la voluntad general nace: de aquí surge el Estado; la otra es el fluir exterior de la conciencia general y constituye el derecho. La vida del Estado y la del derecho son dos aspectos específicamente distintos de la vida en común: la primera se manifiesta en el logro, en la realización de fines comunes apetecidos, y culmina, en una palabra, en el hecho político; la vida del derecho, en trazar la esfera de acción de las voluntades obligadas. Así como el poder es un supuesto del Estado, al punto de que no hay Estado sin medios de poder, es éste, en cambio, indiferente para el derecho: "la esencia de éste consiste en afirmar y limitar el dominio exterior de la voluntad dentro de la comunidad humana". A pesar de las diferencias entre ambos, necesitan uno del otro. Todo Estado sano trata de fundar su poder en el derecho, y de aquí nacen deberes jurídicos del Estado. Por su parte, el derecho, para lograr su objetivo de ordenación de la vida humana, ha menester de la ayuda poderosa del Estado, sin cuya protección no puede alcanzar plenamente su fin. Los problemas de Estado y derecho no son idénticos, ni los del Estado quedan agotados con la protección del derecho, ni los de éste en la ordenación de la vida de aquél. Hay, pues, una parte esencial del problema del Estado que queda dentro del problema del derecho: la producción y protección del mismo, y viceversa, una del derecho que queda incluida dentro del problema del Estado: ordenar su vida, penetrar en su interior." Entendo que o melhor sentido a se dar ao Direito é o de nomos, tal como já afirmamos acima, visando a coerência sistêmica como o restante do estudo, sendo que em nada impediria esta interpretação.

O Estado e a Responsabilidade das Organizações Institucionais

Notas

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