3. Conclusão
Evidentemente que um problema tão complexo quanto a crise das instituições jurídicas dos povos latino-americanos e, especialmente, o brasileiro, não permite que sejam encontradas soluções facilmente, especialmente em âmbito de um trabalho tão modesto quanto o presente. Algumas ponderações, contudo, podem ser feitas em sede de conclusão, até para que possam ser pensadas e discutidas, servindo para, através do exercício da dialética, ou talvez melhor colocando, da analética (posto que considerando os problemas latino-americanos), contribuir para a o aperfeiçoamento das instituições e, conseqüentemente, para melhorar as condições de vida de um povo tão sofrido quanto o nosso, que em um país dotado das maiores riquezas naturais do globo, permanece, em sua maioria, em condições de pobreza ou miséria.
Demonstrando uma fé espetacular no ser humano, o Professor Dean Fábio Bueno de Almeida, no trabalho já mencionado anteriormente (v. nº I), entende que a solução dos problemas passa pela reconcilação dos homens em busca da harmonia, beleza e amor; pela efetivação do "Direito Libertador", onde devem predominar "a aceitação mútua entre os indivíduos, com respeito um pelo outro como legítimo Outro, isto é, como diferente". Assevera ainda o mencionado Professor que "este Direito libertador é simbolizado por operadores que têm a capacidade de ver, julgar e agir; por operadores que constituem o peso e o contrapeso nas relações sociais que envolvem o homem latino-americano (explorado, oprimido, mesmificado) e toda Totalidade opositora (exploradora, intolerante, desumana)." Avalia ser ainda utópico o Direito Libertador o referido Professor.
Se é utópico é extremamente válido, pois parafraseando o que já disse o grande escritor Eduardo Galeano, em obra que lamentavelmente não temos, mas de cuja idéia nos lembramos, que assevera ser a utopia como a nossa sombra, quando caminhamos em direção a ela, ela se afasta de nos, e então, indagado sobre qual seria sua utilidade, responde o escritor que serve justamente para isso: para fazer caminhar.
Não fazemos aqui considerações se é utópico ou não o proposto Direito Libertador, mas as idéias são magníficas e, certamente, fará com que seja trilhado um longo caminho em sua busca. Nesta singela exposição que ora fazemos, pretendemos dar um primeiro passo, ainda que um passo pequeno, desequilibrado talvez, como os passos de um infante que inicia a andar, de pouca valia, mas pretendemos, ainda que de maneira ínfima, contribuir com a mudança do status quo vigente no país.
Somos, contudo, um pouco mais céticos quanto à bondade dos homens e da possibilidade da reconciliação universal entre a humanidade, pelo menos no estágio atual. Esperamos estar errados e que se concretize tal concerto da humanidade, mas até que ocorra, pretendemos, à guisa de conclusão, apontar algumas opiniões para a busca, em sede de Direito Processual, e especialmente de Direito Processual Penal, de amenizar os graves problemas existentes.
No sentido de apontar para onde caminham nossas idéias, temos que fixar antes, um outro grande problema existente em nosso país. Trata-se da mentalidade existente de descumprimento das normas regulamentadoras como coisa "natural", "normal", desde que seja mais favorável para o indivíduo em dado contexto, no que já se denominou popularmente de "Lei de Gerson".
É o fenômeno de cada indivíduo achar que a regra pode ser descumprida, desde que em seu próprio benefício. A mentalidade individualista. E se poderia pretender justificar tal fato, tal regra de comportamento, com a apontada ilegitimidade das leis.
Mas certamente tal justificativa seria falaciosa e não corresponderia à realidade. Sim, vez que não se pode imaginar que todo o ordenamento jurídico brasileiro seja composto de leis ilegítimas, inválidas. Há que se concordar que inúmeros dispositivos legais são perfeitamente adequados à realidade e necessários a vida em sociedade, e mesmo assim são descumpridos diariamente.
Poderia se argumentar, então, que um extremo estado de miserabilidade faria surgir tal fenômeno, e novamente iria se incidir em erro, pois que é verificável que o triste fenômeno do "jeitinho brasileiro" ocorre em todas as camadas sociais, da mais pobre até a mais abastada.
De sorte que podemos admitir que, sem a menor dúvida, há uma explicação social para o surgimento desse comportamento individualista e insubmisso às normas gerais do povo brasileiro. E evidentemente, tem seu nascedouro na condição de "não-ser" filosófico que o marca desde a origem, posto que, sentindo-se excluído do grupo principal, entendia esse indivíduo equiparado a algo inexistente, que também não teria a obrigação de se sujeitar às normas de convívio social. E isso passou a ser um comportamento geral e, sejamos francos, uma desonestidade institucionalizada.
É certo que, para postularmos qualquer tipo de controle sobre as ilegitimidades substanciais existentes no nosso ordenamento jurídico, temos que estar atentos a essa face de nossa civilização, visto que poderia se criar uma nova forma, achar uma válvula de escape para o descumprimento de normas legítimas e necessárias (ainda que com vício de origem como mencionado na exposição mas legitimadas posteriormente pela necessidade social).
Portanto, desde logo ponderamos que, embora pudesse sinalizar para tal desfecho o desenvolvimento do trabalho, não postulamos, de maneira alguma, o insurgimento contra as leis válidas e em vigor pelos operadores do direito, como regra de atuação. Ao contrário, entendemos que a normatização é uma vitória da civilização contra diversas formas de violação de direitos sociais e individuais (embora já tenha servido para justificar outras tantas violações desses mesmos direitos), de forma que encaramos a lei como uma conquista que deve ser preservada e respeitada, até que se obtenha uma maneira mais perfeita para garantia de direitos.
O que não podemos admitir, é que se prossiga na aplicação formalista da lei que vem sendo feita por nossos operadores do direito, com a manutenção de injustiças sociais, com violação de inúmeros princípios constitucionais e mais que constitucionais, universalmente reconhecidos como indispensáveis à vida digna dos seres humano.
Postas tais considerações, voltamos o foco ao Direito Processual Penal.
Evidentemente que com a obtenção de um direito que realmente alcance o patamar desejado, permitindo que todos os indivíduos possam ter uma vida provida dos elementos morais e materiais necessários, a tendência de ocorrerem lesões a bens juridicamente tutelados pelo Direito Penal é de ser muito menor. Não que a pobreza seja causa única da criminalidade, evidentemente, mas certamente, a miséria tem fator importante no comportamento criminoso, muitas vezes, impondo-o ao ser humano miserável, sem alternativas para este.
Em sede de Direito Penal, matéria para qual temos como instrumento de aplicação do Direito Processual Penal, objeto deste trabalho, há que se eliminar a seletividade no seu destinatário, fazendo com que os excluídos não sejam a sua única "clientela".
Aliás, como já afirmou Raul Zaffaroni em palestra, o Sistema Penal é constituído e treinado exclusivamente para receber pobres, de tal maneira, que fica completamente sem saber o que fazer quando um indivíduo pertencente à classe média ou alta é aprisionado. Aliás, como afirmou o Professor argentino, isso só ocorre, quando o indivíduo mais abastado entra em choque com alguém também da classe dominante, que tinha mais poder que ele e, sendo perdedor na testilha, acaba sendo levado ao cárcere.
E a proposta para buscarmos minorar as injustiças cometidas, especialmente em sede de Processo Penal, que é o tema em apreço, entendemos ser indispensável, a utilização desse processo, como um instrumento, não só de se impor a pena, mas além e acima disso, de preservar-se cuidadosamente os direitos e garantias daqueles que estão sendo submetidos ao crivo do Poder Judiciário, bem como o controle das leis, dentro do âmbito desse processo e, agora sim, negando validade às mesmas se, demonstrado inequivocamente sua ilegitimidade.
Tomamos aqui algumas lições do Sistema Garantista, a respeito do qual disserta Luigi Ferrajoli(xiv), ser um modelo de direito em que se pretende a submissão de todos à "lei constitucional". Tal Sistema, prima pelo respeito à lei, porém, sem a cegueira jurídica à qual aludimos no desenvolvimento destas linhas.
Ensina ainda Ferrajoli, que pretende o garantismo também, a submissão dos interesses privados à lei, que historicamente se destinou a conter o poder do Estado, até porque nascidos os direitos e garantias individuais justamente para proteger o indivíduo do Estado absolutista. Denota a necessidade hoje, de proteção contra os impérios financeiros privados, detentores de poderes imensos.
Pois bem, esse sistema mencionado, que tem no apego à lei seu ponto chave, permite se possa discernir entre a lei que apenas vigora e aquela que, além de vigorar, efetivamente tem validade.
Sérgio Cademartori e Marcelo Coral Xavier (n. III), no trabalho já citado acima, demonstram de forma bastante clara essa diferenciação, conforme trecho que transcrevemos:
"Os princípios do modelo garantista do Estado e Direito (que na análise de Ferrajoli se confunde com o moderno Estado de Direito e sua concepção jurídica) são passíveis de concretizá-lo somente através da articulação do ordenamento em diversos níveis normativos e da dissociação entre vigência e validade das normas. A noção do dever ser do direito presente na obra, identificada pelo conceito de validade (que deixa de ser meramente formal e assume dimensão substancial), característica, segundo ele, dos Modernos Estados de Direito, possibilita a crítica dos conteúdos das prescrições jurídicas. "
"A reformulação do significado de validade é o ponto central da obra de Ferrajoli, que de existência (para Kelsen), passa a ser divido em dois conceitos distintos. O de existência ou vigência, que respeita à validade formal da norma, e o de validade propriamente dito, respeitante à validade material. [...]"
"O paradigma do Estado de Direito, dessa forma, além de conferir à teoria do direito o papel normativo-prescritivo, impõe um papel crítico-normativo à dogmática jurídica, que se exprime através dos juízos de validade das normas, que são qualitativamente diferente dos juízos de existência, apesar de serem ambos opináveis e valorativos."
"O que importa ressaltar é que o jurista pode criticar internamente o ordenamento, dado que podem existir, e de fato existem, normas vigentes e inválidas. [...]"
"Como já assinalado, a sujeição do direito ao direito, é gerado da dissociação entre a vigência e a validade das normas, sua racionalidade formal e material, segundo Weber. Dessa forma, é a própria possibilidade de existir um direito substancialmente legítimo que é a aparente paradoxal condição sine qua non da democracia substancial. [...]"
"Contra a falácia normativista (o direito vigente é tido como válido), em que a crença na razão jurídica ultrapassa o âmbito do fenômeno jurídico culminando numa simples contemplação e quase adoração do Direito vigente, ou da resignação realista, onde o direito eficaz é tido como válido, Ferrajoli contrapõe a uma nova concepção de realidade. [...]". "Assim, a identificação de normas inválidas, pela não garantia dos direitos fundamentais, constitui-se numa luta pela eficácia destes direitos, uma luta por cidadania." (CADEMARTORI, III). - Grifos não originais.
De se anotar, que o garantismo tem como pressuposto, como paradigma para a validade da lei, o respeito aos princípios constitucionais.
E essa é a nossa postulação também, desde o início do presente texto. É certo que nem mesmo a Constituição Federal, em nosso país, é um porto seguro de direitos e garantias sociais e individuais. É bem verdade que as críticas dirigidas ao Poder Legislativo são também aplicáveis ao Poder Constituinte. Que reflete a Constituição Federal uma série de intenções não do povo, mas da elite dominante que conseguiu um maior número de representantes nesse Poder.
Não se descura também, que já foi a Magna Carta, em oposição ao cognome lhe atribuído de "Constituição Cidadã", chamada de "Constituição Cortesã", justamente pela influência acima mencionada.
Não é menos certo que essa insegurança em sede constitucional é demonstrada pela aprovação de nada menos que vinte e sete (27) Emendas à Constituição Federal em pouco mais de 11 anos de sua vigência, já podendo ser chamada, como era a anterior, de verdadeira "colcha de retalhos".
De se observar, porém, que constitui a Carta Magna vigente, um significativo avanço em relação a tudo que já tivemos anteriormente em nosso país. Que existem princípios ali abrigados, que podem melhorar significativamente a vida dos excluídos e, de conseqüência, da nossa sociedade.
Importante também, lembrar-se que em sede constitucional, tais princípios, em regra, são imutáveis, salvo por Poder Constituinte Originário, e que por isso mesmo, não são nem serão tão facilmente alterados, apesar de declarações absurdas de Presidentes de Legislativos prestadas a imprensa, como todos nos lembramos, quando se afirmou que se era vedado pela Constituição ele a mudaria.
Daí a importância de uma nova forma de se encarar o ordenamento jurídico, sem o deslumbramento pela lei.
Há que se buscar a aplicação da lei justa, com vigor, e da mesma maneira e sem destemor, dentro de um processo de cunho garantista, a negação da lei injusta, que viole princípios constitucionais.
De se observar que a estrutura das instituições e a ideologia jurídica vigente são direcionadas para o desleixo ao princípio constitucional, especialmente aqueles que têm como escopo a criação ou resguardo de direitos sociais e que, criado num primeiro momento para atender ao clamor das massas, logo a seguir, estando em vigor a constituição, é tido como um princípio programático que, alegam os operadores do direito hoje (embevecidos pela ideologia acima mencionada), dependerá de posterior regulamentação, que sabemos nunca virá.
E mesmo a lei que o contraria não é tida, de regra, como inconstitucional, inconstitucionalidade essa de difícil apuração. Tendo a lei presunção de constitucionalidade e sendo o controle da constitucionalidade em nosso país eminentemente concentrado e de pouquíssimo uso (o controle difuso tem menor aplicação ainda), restam inúmeros diplomas legais atentatórios à constituição e, o que é pior, atentatórios à dignidade humana, sendo respeitados, aplicados e "endeusados" pelo tradicional método de operação do direito adotado em nosso país.
Ora, como bem expôs o Professor Alvacir Alfredo Nicz, em magnífica aula inaugural no Curso de Especialização em Processo Penal da PUC-PR, em 17 de março de 2000, não há dúvidas que são os princípios os pontos mais importantes do ordenamento jurídico, vez que por princípio entende-se a base, o fundamento, o comando normativo do sistema. É o início, sobre o qual o interprete deve se debruçar, para aplicar as diversas formas interpretativas existentes e extrair o exato comando existente. É o mandamento nuclear do sistema.
Eles se irradiam e imantam o sistema de normas, são núcleos de valores.
Como ignorá-los então, quando são constitucionais, para aplicação de norma inferior, que é a lei?
O Professor Afranio Silva Jardim, já mencionou: "Neste primeiro momento pugna-se pela aplicação integral dos princípios sociais cristalizados na Constituição de 1988. Por que desrespeitá-la em favor de leis ordinárias defasadas no tempo, numa postura contraditória até mesmo na perspectiva do tão cultuado positivismo jurídico?" (JARDIM, II)
Assim é que voltamos a afirmar, deve-se utilizar o instrumento de garantia de direitos por excelência, na aplicação deste, que é o processo penal, na sua integralidade, e no interior desse processo, buscar pelo cumprimento dos princípios constitucionais, ainda quando importe em negar validade à lei em vigor. Mas não basta a postura ideológica, senão, o despertar para na vida real, perquirir em todos os casos possíveis, se não há, ali, um princípio constitucional sendo esquecido, até mesmo, pela falta do costume em sua aplicação.
Há que se buscar no processo, a sua instrumentalidade no sentido exposto por Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra "A Instrumentalidade do Processo" e mencionada por Aury Celso Lima Lopes Junior(xv) no trabalho denominado "O Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista", onde afirma que deve ter tal instrumentalidade um caráter negativo, bem como um caráter positivo.
O caráter negativo diz respeito à "negação do processo como um fim em si mesmo e significa um repúdio aos exageros processualísticos e ao excessivo aperfeiçoamento das formas (instrumentalidade das formas, com relevantíssimas conseqüências no sistema de nulidades)." - Grifamos
Já do ponto de vista da instrumentalidade positiva, pretende o festejado Professor, se observe extrair do processo "o máximo proveito quanto à obtenção dos resultados propostos,...,que ele deverá cumprir integralmente toda a função social, política e jurídica." - Grifo nosso.
Somente assim, poderá se estar atuando para um direito mais justo e mais humano, se poderá fazer da passagem de cada um de nós, operadores do direito, sobre esta terra, não um mero exercício insípido de repetição de formalidades legais, cultores e instrumentos de manutenção da tradição de exclusão que sempre imperou em nosso país; mas poderemos ser, efetivamente, agentes transformadores de uma realidade social, realidade esta diante da qual, ninguém com um mínimo de princípios pode manter-se impassível.
NOTAS
- ALMEIDA, Deam Fábio Bueno de. O Sistema Jurídico Brasileiro e sua busca por um pensamento jurídico próprio. Curitiba, Editora Universidade Champagnat da PUCPR. Revista Verba Iuris, Ano I, nº 2, Março de 1999.
- MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Subsídios Para Pensar a Possibilidade de Articular Direito e Psicanálise, in Direito e Neoliberalismo, EDIBEJ, Curitiba, 1996.
- JARDIM, Afranio Silva. Direito Processual Penal, pág. IX, 5ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995.
- CADEMARTORI, Sérgio. XAVIER, Marcelo Coral. Apontamentos iniciais acerca do garantismo, extraido do web site "http://www.direitopenal.adv.br/artigo45.htm", em 28.03.2000.
- BAZARIAN, Jacob. O Problema da Verdade, pág. 86. São Paulo, Edições Símbolo, 1980.
- BARRETO, Lima. Publifolha - Divisão de Publicações do Grupo Folha, São Paulo, 1997.
- CORREAS, Oscar. El Neoliberalismo en el Imaginario Jurídico, Direito e Neoliberalismo, pág. 5, EDIBEJ, Curitiba, 1996.
- RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, vol 1, pág. 178/179, Ed. Saraiva, 1981.
- _________________. Idem, pág. 181.
- SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 8º edição, pág. 316, Malheiros Editores Ltda, São Paulo, 1992.
- ________________. Idem, pág. 317.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 18º edição, pág. 81, Malheiros Editores Ltda, São Paulo, 1993.
- PINTO FILHO, Arthur. Constituição, Classes Sociais e Ministério Público, Livro de Teses do 13º Congresso Nacional do Ministério Público, vol 3, pág. 359, Curitiba, 1999.
- FERRAJOLI, Luigi. Entrevista concedida a Fauzi Hassan Choukr, com o tema A teoria do garantismo e seus reflexos no Direito e no Processo Penal e divulgada pelo web site http://www.direitopenal.adv.br, retirada em 28.03.2000.
- LOPES JUNIOR, Aury Celso Lima. Fundamento da Existência do Processo Penal: Instrumentalidade Garantista, trabalho extraido do web site http://www.jus.com.br/doutrina/instgara.html, em 28.03.2000
