CONSIDERAÇÕES FINAIS
Tendo em vista todas as ideias concatenadas neste estudo, faz-se possível sustentar, à guisa de conclusão, que o Direito constitui um instrumento de controle social. E, ainda que não seja o único, é o mais radical de todos, pois as sanções dele oriundas atingem os cidadãos em um de seus valores mais caros, qual seja, a liberdade, direito fundamental a todos garantido e que constitui reflexo da dignidade da pessoa humana.
Logo, ainda que não se possa negar a importância do Direito Penal para a existência social pacífica, um olhar crítico acerca desse instrumento de controle social não permite deixar de apontar para as mazelas que o circundam, pelo que sua incidência, para ser legitimada, deve ser mínima e estritamente voltada à consecução de seus fins sociais, pois somente assim é possível compatibilizar a aparente antinomia existente entre o ius puniendi e o ius libertatis, na medida em que a restrição da liberdade individual ditada pelas sanções penais só encontra espaço em razão da necessidade de proteção, contra grave lesão ou sua ameaça, de valores de igual relevância social.
Desta feita, tem-se que o conceito analítico de delito ditado pela dogmática penal clássica, seja em sua estrutura bipartida, seja em sua estrutura tripartida, não contempla em sua essência a ofensividade necessária à legitimação do Direito Penal inserido no âmbito do Estado Democrático de Direito, uma vez que, para essa concepção formalista, para a existência de uma infração penal seria suficiente a constatação de um juízo positivo de tipicidade formal, concebida apenas como a perfeita subsunção da conduta praticada a um tipo penal incriminador, aspecto que, por si só, constituiria a tipicidade penal.
De todos os princípios constitucionais penais, ao lado da dignidade da pessoa humana, valor fundamental do Estado Democrático de Direito e da República Federativa do Brasil, e do qual derivam todos os outros princípios e garantias fundamentais, encontra-se em posição de destaque o princípio da ofensividade, exigência constitucional e legítima em um Estado Democrático de Direito a determinar a imprescindibilidade da existência de grave lesão ou, ao menos, risco concreto de lesão, de forma a limitar a incidência do Direito Penal na sociedade.
Destarte, em razão da ofensividade, não se pode considerar infração penal a mera transgressão à norma incriminadora, senão quando esteja transgressão dotada de indiscutível aspecto ofensivo, estando apta a lesionar ou, ao menos, expor a risco concreto de lesão, o bem jurídico penalmente tutelado. O juízo de tipicidade penal necessário à configuração de um crime, por conseguinte, não constitui apenas a subsunção da conduta ao tipo penal incriminador (tipicidade formal), mas, sobretudo, não pode prescindir da ocorrência de lesão (ou perigo concreto de lesão) ao bem objeto da proteção penal (tipicidade material).
A orientação conferida pelo Estado Democrático de Direito, desta feita, determina que só pode ser reputada legítima e justificável a incidência do Direito Penal no seio social quando estiver ela voltada ao desempenho de sua missão primordial, revelada pela proteção, fragmentária e subsidiária, dos valores mais importantes para a convivência comum pacífica, os quais são, por essa razão, dotados de dignidade penal e, portanto, merecedores da tutela penal.
A inclusão da tipicidade material no conceito analítico de crime é exigência oriunda do próprio Estado Democrático de Direito e dos princípios que o orienta, uma vez que, para se conferir respeito aos valores da dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais, frontalmente atacados pelas sanções penais e pelos efeitos secundários por elas determinados, não se pode desvincular o Direito Penal da primordial missão social que o legitima e o justifica: a proteção de bens jurídicos.
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