4 - RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1. HISTÓRICO
Segundo a teoria clássica, a responsabilidade civil se assenta em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.
Nos primórdios da humanidade imperava a vingança privada, forma primitiva da reação espontânea e natural contra o mal sofrido. Não se questionava a culpa, bastava a efetivação do dano para uma reação imediata do ofendido. Era a reparação do mal pelo mal[15].
Posteriormente foi regulamentada a reparação através da chamada Lei de Talião: "olho por olho, dente por dente".
Sucede-se o período da composição, sendo então, determinada a compensação econômica a critério da vítima. Mesmo havendo uma substituição da violência, ainda assim não se perquiria a culpa.
Há época do Código de Ur-Nammu, do Código de Manu e da Lei das XII Tábuas, é vedado à vítima fazer "Justiça com as próprias mãos", tornando-se a reparação econômica obrigatória. Havia, pois, uma tarifação determinante da reparação para cada tipo de dano.
Foi na era romana que a reparação ganhou novos contornos, e o Estado legitimou-se para punir. Distinguiam-se os delitos públicos dos privados. Nestes pertencia à vítima; naqueles a reparação econômica era prestada aos cofres públicos. Nasceu, então, a ação de indenização, dividindo-se responsabilidade civil e penal.
A fonte do princípio regulador da reparação do dano está na Lei Aquília, apesar de não apresentar os moldes do direito moderno. A partir daqui é que se começou cogitar a culpa.
Foi o direito francês que aperfeiçoou o direito das reparações, estabelecendo, através do Código de Napoleão o princípio geral da responsabilidade civil, distinguindo, inclusive, culpa contratual e delitual.
A definição de que a responsabilidade civil está embasada na culpa inseriu-se nas legislações de todos os povos e foi-se aperfeiçoando com o tempo e com as mudanças ocorridas no mundo.
Surgiram novas teorias, sendo que, modernamente, a teoria do risco - a qual verifica a responsabilidade sob aspecto objetivo - mesmo sem ocupar o espaço da teoria da culpa, tem se destacado, ampliando seu território.
A matéria, entretanto, é controvertida. De um lado, apresentam-se fiéis defensores da responsabilidade subjetiva, repelindo a teoria do risco. De outro lado, há os que abraçam a doutrina do risco, considerando-a o substituto da teoria da culpa, que estaria superada, além de insatisfatória. E, por fim, há a posição dos que admitem - entre eles Caio Mário da Silva Pereira[16]-, a convivência das duas teorias: a culpa exprimiria a noção básica e o princípio geral da responsabilidade; a teoria do risco seria aplicada nos casos especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu.
Para a teoria do risco a responsabilidade é objetiva. Consoante Carlos Roberto Gonçalves[17] nesta teoria se subsume a idéia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade. A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, ou seja, aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Quem aufere cômodos, deve suportar incômodos.
No direito moderno, a teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces: a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. Pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da idéia de culpa. Uma e outra consagram, em última análise, a responsabilidade sem culpa, a responsabilidade objetiva. A tendência atual do direito manifesta-se no sentido de substituir a idéia da responsabilidade pela idéia da reparação, a idéia da culpa pela idéia do risco, a responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva.
A realidade, no entanto, é que se tem procurado fundamentar a responsabilidade na idéia de culpa, mas sendo esta insuficiente para atender às imposições do progresso, tem o legislador fixado os casos especiais em que deve ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção.
O direito brasileiro adota a teoria subjetiva em seu art. 159 do Código Civil, em que a reparação está diretamente ligada à idéia do ilícito. Em outros dispositivos e em leis esparsas se adotou a teoria do risco, da culpa presumida e da responsabilidade sem culpa, como nos arts. 1527, 1528, e 1529. Além disso, em outras normas verifica-se com nitidez a adoção da responsabilidade objetiva.
4.2. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL
A palavra "responsabilidade" vem do latim re-spondere, que significa segurança ou garantia de restituição ou compensação. Significa, pois, restituição, ressarcimento.
O fundamento da responsabilidade civil e penal é praticamente o mesmo. As condições em que surgem é que são diferentes, pois uma é mais exigente do que a outra, quanto ao aperfeiçoamento dos requisitos que devem coincidir para se efetivar.
A responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma penal. O agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse lesado é privado. O prejudicado pode, ou não, pleitear reparação.
A diferença entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal é a distinção entre o direito civil e o direito penal. Na responsabilidade civil não se verifica se o ato que causou dano ao particular ameaça, ou não, a ordem social. Desimporta que a pessoa compelida à reparação seja, ou não, moralmente responsável.
A responsabilidade penal envolve dano que atinge a paz social, embora, muitas vezes, atinja um só indivíduo. Esta responsabilidade é intransferível, respondendo o réu com a privação de sua liberdade. Ao Estado incumbe reprimir o crime e deve arcar com o ônus da prova.
Na responsabilidade civil não é o réu, mas a vítima que, em muitos casos, tem de enfrentar entidades como empresas multinacionais e o próprio Estado.
No cível qualquer ação ou omissão pode gerar a responsabilidade civil, desde que haja violação de direito ou prejuízo de outrem. No crime há a presença da tipicidade: é necessário que haja perfeita adequação do fato concreto ou tipo penal.
A culpabilidade é mais ampla no cível, na esfera criminal nem toda culpa resulta na condenação do réu.
A questão da imputabilidade também é tratada de forma diferente. Há regras no cível que divergem das do crime.
A responsabilidade civil envolve o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém. "A responsabilidade que denominaremos civil, ainda que o termo se preste a alguma ambigüidade, para distinguí-la dos aspectos precedentemente indicados, é referente aqui à ordem patrimonial. Um caso de responsabilidade civil supõe, antes de tudo, um equilíbrio econômico a ser restabelecido entre dois patrimônios"[18].
Quando coincidem, a responsabilidade civil e a responsabilidade penal proporcionam as respectivas ações, isto é, as formas de se fazerem efetivas: Uma exercível pela vítima; outra pela sociedade; uma tendente à reparação; outra à punição.
4.3. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
A responsabilidade é subjetiva quando se esteia na idéia de culpa. Não havendo culpa, não há responsabilidade. Para a teoria da culpa ou subjetiva, o pressuposto para a reparação do dano é a prova da culpa.
Entretanto, a teoria objetiva ou do risco, impõe reparação para danos cometidos sem culpa. Todo dano é indenizável, devendo ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade independentemente de culpa. Não se exige prova de culpa do agente para que seja obrigado a reparar o dano. Em alguns, ela é presumida pela lei. Em outros, é de todo prescindível. Na legislação brasileira, a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva.
Para Caio Mário[19] a responsabilidade objetiva não substitui a subjetiva, mas fica circunscrita aos seus justos limites. "A regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na idéia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, como, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da imputabilidade do fato lesivo. Insurgir-se contra a idéia tradicional da culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso.
No ponto, Fernando Noronha[20] em brilhante artigo sobre responsabilidade civil, divide-a em responsabilidade civil (srticto sensu) e responsabilidade negocial. Para o autor a responsabilidade negocial é a responsabilidade civil conseqüente do inadimplemento de obrigações negociais, enquanto que a responsabilidade civil stricto sensu visa reparação de danos causados a pessoas não envolvidas no negócio jurídico, ou por violação de direitos gerais. É obrigação de reparar danos resultantes do dever geral de neminen laedere (não lesar ninguém). Classifica a responsabilidade civil em sentido estrito subjetiva e objetiva e responsabilidade negocial subjetiva e objetiva.
Responsabilidade civil em sentido estrito subjetiva, ou culposa, é também chamada de responsabilidade por atos ilícitos ou aquiliana, sendo dela que se trata no art. 159 do Código Civil. Consiste em reparar danos resultantes de violação intencional. Tanto no âmbito das obrigações negociais como na responsabilidade em sentido estrito, a violação intencional de direitos alheios caracteriza o dolo.
O dolo é importante no direito penal já que em regra a mera culpa não é punível. No direito civil desimporta se na ação havia dolo ou culpa. Isto só não é assim em duas hipóteses: primeiro quando se trata de reparar danos morais em que o juiz ao fixar o quantum deve considerar, entre outros fatores, a intensidade do dolo e grau de culpa do responsável, segundo nos casos em que não basta mera culpa para gerar indenização, mas também dolo ou culpa grave.
A responsabilidade civil objetiva ou de risco, seja negocial, seja civil em sentido estrito, é obrigação de reparar determinados danos, acontecidos durante atividades realizadas no interesse ou sob o controle de alguém, que por isso será responsável independente de agir ou não com culpa.
Aqui a base é o risco que o responsável criou, ou quando ocorre na sua esfera de atuação.
A responsabilidade objetiva visa, sobretudo, a reparação de danos resultantes de dependentes e do exercício de atividades perigosas, mas atualmente já vai se estendendo a danos ocasionados por bens de consumo e a danos resultantes da poluição ambiental.
4.4. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL
No que tange a responsabilidade contratual e extracontratual, os estudiosos do direito dividem-se entre os adeptos da teoria dualista e os adeptos da teoria monista. Os defensores desta fazem duras críticas à dualidade de tratamento da responsabilidade. Entendem pouco importar os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, pois uniformes são seus efeitos. A teoria dualista, ou clássica, mesmo concordando que as soluções são idênticas para a responsabilidade contratual e extracontratual, faz a diferenciação. Esta última predomina na doutrina e, inclusive, na nossa legislação.
O Código Civil distinguiu as duas espécies de responsabilidade, disciplinando genericamente a responsabilidade extracontratual nos arts. 159 e 160 e 1.518 e seguintes e a contratual nos arts. 956 e seguintes e 1.056 e seguintes, omitindo qualquer referência diferenciadora.
Com efeito, quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no art. 159 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.
Na responsabilidade contratual existe uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal; na contratual descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Na responsabilidade extracontratual não há vínculo entre a vítima e o causador do dano.
Carlos Roberto Gonçalves[21] faz distinção entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, com enfoque nos aspectos práticos. A primeira diz respeito ao ônus da prova. "Se a responsabilidade é contratual, o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida. O devedor só não será condenado a reparar o dano se provar a ocorrência de alguma das excludentes admitidas na lei: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Incumbe-lhe, pois, o onus probandi. No entanto, se a responsabilidade for extracontratual, a do art. 159 (um atropelamento, por exemplo), o autor da ação é que fica com o ônus de provar que o fato se deu por culpa do agente (motorista)".
Outra diferença é estabelecida quanto às fontes: "Enquanto a contratual tem a sua origem na convenção, a extracontratual a tem na inobservância do dever genérico de não lesar de não causar dano a ninguém (neminem laedere), estatuído no art. 159 do Código Civil".
No que refere à gradação da culpa, diz o autor que na responsabilidade extracontratual a falta é apurada de uma maneira bem mais rigorosa do que nos casos de responsabilidade contratual, em que a intensidade varia de caso para caso.
Finalmente, diferencia as responsabilidades quanto à capacidade do agente causador do dano, citando Josserand que considera "a capacidade jurídica bem mais restrita na responsabilidade contratual do que na derivada de atos ilícitos, pois estes podem se perpetrar por amentais e por menores e podem gerar o dano indenizável, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes são suscetíveis de celebrar convenções válidas".
4.5. RESPONSABILIDADE POR ATO PRÓPRIO, POR ATO DE OUTREM E PELO FATO DE COISAS OU ANIMAIS
Há responsabilidade por ato próprio ou pessoal, quando alguém com sua atuação pratica fato causando dano a outrem. Aqui a conduta pode ser dolosa, culposa ou ainda ilícita, nos casos excepcionais em que gere responsabilidade civil.
A responsabilidade por fato de outrem ocorre quando alguém responde por atos de pessoas que são suas dependentes como, por exemplo, representantes, auxiliares, substitutos, ou que estejam sob sua vigilância como filhos, alunos, hóspedes.
Tem-se responsabilidade por fatos de coisas ou de animais quando alguém responde pelos danos causados por animais ou resultantes de máquinas, aparelhos, produtos e ruína de construções. Esta responsabilidade geralmente é objetiva. Hoje em dia tem especial destaque a responsabilidade por produtos e serviços defeituosos, prevista no CDC (art. 12 e 14), e a resultante de poluição ambiental (Lei 6.938/81, art. 14, § 1º).
4.6. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A obrigação de indenizar pressupõe determinados requisitos. No âmbito civil pode-se destacar os seguintes: a) que o ato ou fato praticado seja antijurídico; b) que possa ser imputado a alguém; c) que resulte dano; d) que o dano possa ser juridicamente considerado como causado pelo ato ou fato praticado.
4.6.1. ANTIJURIDICIDADE
A antijuridicidade é um dado de natureza objetiva. Há antijuridicidade quando um ato ou um fato ofende direito alheio de modo contrário ao direito independentemente de qualquer juízo de censura que porventura também possa estar presente e ser referido a alguém. Este fato antijurídico, primeiro pressuposto da obrigação de indenizar, será, de regra, um ato humano, culposo ou não, mas também poderá ser um fato natural, que ofenda direitos de outrem, de forma reprovada pelo ordenamento jurídico.
Na responsabilidade civil subjetiva o fato gerador será sempre um ato ilícito, isto é, uma conduta humana, uma ação ou omissão determinada voluntariamente pela pessoa, ou que esta, pelo menos, poderia controlar, se fosse mais cuidadosa.
Na responsabilidade civil objetiva o fato gerador poderá ser tanto uma conduta humana, como um fenômeno natural. A conduta humana aqui visada é considerada independente de qualquer idéia de culpa.
4.6.2. NEXO DE IMPUTAÇÃO
Nexo de imputação é o fundamento ou a razão de ser da atribuição da responsabilidade a uma determinada pessoa, pelos danos ocasionados ao patrimônio ou à pessoa de outra.
Na responsabilidade subjetiva o fundamento de tal imputação é uma atuação culposa: a violação do direito (antijuridicidade) é imputada ao agente a título de dolo ou culpa.
Na responsabilidade objetiva o fundamento da imputação é diverso, é uma idéia de risco criado: quem exerce atividade que pode por em perigo pessoas e bens alheios, da mesma forma que aufere benefícios daí resultantes, também deve suportar os prejuízos, independentemente de ter ou não agido com culpa.
Na responsabilidade subjetiva em casos especiais não é o lesado quem tem o ônus da prova do dolo, ou da negligência, imprudência e imperícia do agente: tais casos são os de presunção juris tantum de culpa do agente, em que este, para se liberar, tem de demonstrar que agiu com todos os cuidados que seriam exigíveis, embora sem ter necessidade de provar que o fato se deveu a caso fortuito ou de força maior.
Os casos ditos de presunção juris et de jure de culpa são de responsabilidade objetiva, já que não é possível fazer prova de inexistência de culpa.
4.6.3. DANO
Dano é o prejuízo sofrido por alguém, em conseqüência da violação de um seu direito. Fernando Noronha[22] classifica o dano da seguinte forma: dano patrimonial e moral (ou extrapatrimonial); material e pessoal; direto e indireto.
É dano patrimonial o prejuízo de natureza econômica, o dano diretamente suscetível de avaliação pecuniária. É moral aquele dano que não afeta o patrimônio, consistindo em dores físicas ou sofrimentos psíquicos, resultantes da violação de direitos da personalidade.
A reparação do dano extrapatrimonial não consiste propriamente numa indenização, mas numa compensação, que permita ao ofendido obter outras satisfações, que sirvam de lenitivo para o mal experimentado.
Fala-se em dano pessoal, ou à pessoa, quando é afetada a integridade físico-psíquica do lesado; fala-se em dano material, quando se atingem bens ou coisas do mundo externo.
Dano direto é aquele que é feito imediato do ato lesivo, indireto é aquele em que o fato, não tendo provocado ele mesmo o dano, desencadeia outra condição que diretamente o suscite.
