4 - O PROBLEMA DA VALORAÇÃO DA PROVA NO RECURSO ESPECIAL
O Professor José Afonso da Silva lecionando a respeito de recurso extraordinário e, que se aproveita por analogia ao recurso especial diz: " O exame da prova pode dar escapada ao recurso extraordinário, quando o juiz delira das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese de determinada prova. Porque, neste caso, a questão é mais simplesmente iuris...".[76] É o que também ensina o Magistrado João Claudino de Oliveira e Cruz:
" A matéria de fato pode render ensejo ao recurso extraordinário quando se admite critério contrário à letra da lei; quando se trata de fixar o princípio legal regulador da prova; quando, na apreciação da prova não foram atendidas as formalidades ou condições estatuídas para a eficácia do valor probante; quando se trata de valor abstrato da prova, de sua admissibilidade, dos meios de prova admitidos em direito; quando o juiz se afasta das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese, de determinada prova; se se trata, enfim, de questão legal do ônus da prova ou da sua admissibilidade; mesmo porque, a rigor, quando incide a discussão em torno da prova jurídica, da classificação legal da prova, da admissibilidade legal da prova, a controvérsia é de direito e não de fato". [77]
O Ministro Rodrigues Alckmin forneceu critério seguro para se saber quando uma questão sobre "prova" é de fato ou de direito " O exame da eficácia, em tese, de determinado meio de prova é cabível em recurso extraordinário. Inadmissível é, porém, reapreciar, em tal recurso, o poder de convicção das provas no caso concreto, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida".[78]
Realmente, presume-se dirimido nas instâncias ordinárias o amplo debate a respeito de fatos e provas. Encerrada a fase instrutória do processo, presume-se sanada toda e qualquer dúvida a respeito da discussão sobre fatos e provas. Qualquer eventual injustiça fática deve ser solucionada, quando da devolução da matéria pelo recurso de apelação, que será dirigido ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.
Prevalecendo a eventual injustiça a matéria fática não poderá ser reexaminada pelo Superior Tribunal de Justiça. É que o recurso especial não serve para o novo reexame do quadro fático-probatório dos autos. O professor Bernardo Pimentel corrobora com esse entendimento: "Em suma, o recurso especial só serve para suscitar ofensa a direito federal infraconstitucional perpetrada por tribunal regional ou local.(...) O recurso especial não é via idônea para suscitar injustiça proveniente da apreciação dos fatos e das provas no tribunal de origem".[79]
Todavia, o erro na valoração legal da prova pode ser suscitado em recurso especial. É o que ensina o Professor Vicente Greco: " Observe-se, porém, que o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matéria de direito, e, portanto, não excluem a possibilidade do recurso especial".[80]
O Professor Bernardo Pimentel reforça:
" É que o equívoco na aplicação das regras que cuidam das provas configura erro de direito federal, pelo que pode ser submetido à apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Basta imaginar o desrespeito ao § 3ª do artigo 55 da Lei n. 8.213/91: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.
Salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, o tribunal de segundo grau não pode ter como comprovado o tempo de serviço com base apenas em prova testemunhal. Se o fizer, ofende o § 3ª do art. 55 da Lei n. 8.213/91 e os artigos 61 e 179 do Decreto n. 611/92, dando ensejo a interposição de recurso especial. A propósito, após julgar dezenas de recursos especiais tratando do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete n. 149 de sua Súmula: " A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício pevidenciário".[81]
É o que também leciona Nelson Luiz Pinto:
"Com efeito, se de uma equivocada valoração das provas resultar a errônea aplicação do Direito, o Direito aplicado ao caso concreto não corresponderá à vontade abstrata da lei, justificando que, mesmo nos sistemas mais ortodoxos, seja possível a revisão quanto à "razoabilidade na apreciação da prova". Trata-se, pois, do erro que na técnica alemã se chama "subsunção" errônea dos fatos à norma jurídica".[82]
O Professor Roberto Rosas assim se manifesta:
" A Súmula 279 do STF serviu de escudo ao exame do recurso extraordinário, muitas vezes com evidente injustiça, ou demasia, donde o surgimento de distinções necessárias como a valorização jurídica da prova, ou a qualificação jurídica da prova. Vejamos um exemplo, ao acaso: se a prova diz que um bem foi entregue a outra pessoa, para usá-lo sem nenhum pagamento (aluguel), e fica obrigado a devolvê-lo, essa prova diz, juridicamente, tratar-se de comodato. Ora, nessa hipótese, não se reexamina prova, ou a revê, apenas tira-se do seu exame a qualificação jurídica".[83]
Se da errônea aplicação do direito, resultando de uma errada valoração da prova, não corresponder com a vontade do conteúdo da lei, indiscutivelmente, se estará diante de uma "violação", ou então, ao menos se estará "contrariando" a lei. Daí que possível o cabimento do recurso especial, pelo permissivo da alínea "a".
Com efeito, o encaixe dos fatos sob a norma é matéria essencialmente jurídica e que, se este processo de qualificação se dá de modo equivocado, tudo o que lhe segue equivocado será. Em outros termos, se a função do recurso especial é fundamentalmente a de flagrar e a de corrigir ilegalidades, todos os casos em que os fatos receberam qualificação jurídica equivocada, tendo-se-lhes aplicado norma diferente daquela que, na verdade, deveria ser aplicada, deve ou deveriam ser reavaliados pelos tribunais superiores no bojo desses recursos.[84]
Teresa Arruda Alvim disserta sobre este tipo de ilegalidade:
"está na raiz do raciocínio do juiz, no momento em que nasceu o direito, no instante em que a lei incidiu sobre os fatos. Se essa relação de incidência da lei sobre os fatos se dá de modo defeituoso, tudo o que lhe segue será inexoravelmente ilegal. Casos há em que a infração da lei ocorre num momento lógico posterior ao da qualificação jurídica dos fatos. É o que ocorre se, estabelecidos os fatos, se lhes dá a qualificação jurídica correta e se estabelece uma conseqüência jurídica prevista pelo sistema jurídico como conectada com outro instituto e não com aquele diante do qual se está".[85]
Não se pode admitir que o Superior Tribunal de Justiça faça o reexame dos fatos e das provas já assentadas na Justiça de origem. Com efeito, este presume-se esgotado pelas instâncias ordinárias. O que deve ser analisado e percebido é se o processo subsuntivo de "encaixe" dos fatos à norma foi efetuado de forma correta. A infração da lei ocorrerá no momento posterior do errôneo "encaixe" dos fatos à norma.
O que é de suma importância e deve ser percebido é a diferenciação do reexame das provas da sua valoração.
Vale a pena conferir o escólio do professor Barbosa Moreira:
" Impende registrar que em geral se considera de direito a questão relativa à qualificação jurídica do fato, de modo que o tribunal ad quem, embora não lhe seja lícito repelir como inverídica a versão dos acontecimentos aceita pelo juízo inferior, sem dúvida pode qualificá-los com total liberdade, eventualmente de maneira diversa daquela por que fizera o órgão a quo, em ordem a extrair deles conseqüências jurídicas também diferentes." [86]
A valoração das provas tem sido corretamente permitida quando é desobedecida norma que determina o valor que a prova pode ter, em função do caso concreto. Penso não existir dúvida, que esta desobediência constitui matéria jurídica, de direito, podendo ser apreciada tranqüilamente pelo Superior Tribunal de Justiça.[87]
O Ministro Athos Gusmão Carneiro bem ensina que o erro na valoração da prova ensejador do recurso especial é verdadeiro erro de direito, consistente em que a Corte de origem tenha decidido com base em prova, para aquele caso, vedada pelo direito positivo expresso. É o que ocorre quando a lei federal dispõe abstratamente sobre o valor de certas provas.[88] Basta imaginar a decisão impugnada que reconhece eficácia a certa prova, supostamente obtida por meio ilícito.[89] Outro exemplo desta hipótese é não se ter dado nenhum valor a confissão feita pela parte extrajudicialmente, tendo-se considerado o fato declarado confessado pela parte como fato não provado, negando-se aplicação ao art. 353 do Código de Processo Civil. Em outras palavras, o tribunal "a quo" desconsidera a confissão extrajudicial ao fundamento de que ela não tem a mesma eficácia da obtida judicialmente. Daí a ofensa ao preceito de regência, permitindo o acesso ao Superior Tribunal de Justiça na via especial.
Realmente, o que é vedado no âmbito do recurso especial é o reexame de prova. É que, se o Superior Tribunal de Justiça, conhecesse de recurso especial reexaminando a prova, seria uma mera e ampla terceira instância, quando na verdade sua função é zelar pela unidade, autoridade e uniformidade da lei federal. Vale a pena conferir o entendimento do Ministro Gueiros Leite:
" Para o simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário, o que, por transposição se aplica ao recurso especial, na sua esfera. Formou-se, porém, corrente jurisprudencial que veio amenizar o seu rigor. É a dos que fazem distinção entre a simples apreciação da prova e a sua valorização, e esta última erigida em critério legal. O STF saiu, então, de uma postura de neutralidade, dispondo-se a apurar se foi ou não infringido algum princípio probatório e, desta perspectiva, tirar alguma conclusão que servisse para emenda de eventuais injustiças."[90]
O escopo dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente. Interessante colocação feita pelo Professor Luiz Sérgio de Souza Rizzi a respeito do Supremo Tribunal Federal, que serve também para o Superior Tribunal de Justiça: "...o STF permanece com uma absoluta neutralidade em relação às questões de fato. O Supremo observa a autonomia dos Estados em relação aos fatos; quem diz a última palavra sobre os fatos no processo são os tribunais locais (...). Daí se explica o nome desse meio de impugnação".[91]
A valoração da prova será permitida no âmbito do recurso especial quando o julgador ao apreciar o caso concreto, deixa de aplicar determinada prova prevista em lei federal. Ou, ao contrário aprecia apenas um tipo de prova, quando a lei determina o meio de prova que deverá ser apreciado. É o que revela o enunciado n. 149 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: " A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção do benefício previdênciário". Nestes casos, tratar-se-á de matéria jurídica, visto que o julgador estará desobedecendo a lei federal não apreciando determinada prova. Bem colocada a questão pelo Ministro Rodrigues Alckmin:
" É questão de direito federal o exame da eficácia, em tese, de determinado meio de prova. Assim, se o direito federal exclui certa prova quanto a alguns fatos ( v.g. prova exclusivamente testemunhal ) ou a exige de determinada natureza ( v. g., escritura pública ), a esse respeito pode surgir questão de direito federal, a ser apreciada em sede de recurso extraordinário. Da mesma forma, se julgado recusa valor a meio de prova, em abstrato, em contravenção à lei, haverá questão federal, a justificar o recurso".[92]
Para que fique mais claro e didático o que significa "valoração da prova" para fins de recurso especial, interessante citarmos alguns exemplos. No julgamento do recurso extraordinário nº 81.206 - GO, de relatoria do Ministro Moreira Alves, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"A sentença de primeira instância entendeu que estava provado o recebimento da carta-intimação pelo recorrido por presunção comum (praesumptio hominis) e indícios (...) Já o acórdão recorrido, embora reconhecendo que é válido qualquer meio usado pelo magistrado para conseguir a presença do réu em juízo para a realização da audiência de conciliação a que alude o artigo 1ª da Lei 969/49, entendeu que não havia prova do recebimento, porquanto " certo é que se somente se prova a intimação da parte interessada por carta registrada com a juntada do AR aos autos". E essa prova não foi feita. (...) Ora, a presunção e os indícios - este, em matéria de má fé, como sucede no caso dos autos - são meios probatórios não só moralmente legítimos, mas também admitidos na lei para a prova de fatos jurídicos, como é o caso de recebimento de carta como fato produtor de conseqüências jurídicas, desde que não haja preceito legal expresso determinando que a prova de determinado fato só se pode fazer de certa maneira. E, na hipótese, não existe tal preceito legal. Portanto, o acórdão recorrido, ao entender que não havia prova do recebimento da carta-intimação tão somente porque essa prova só pode ser feita com a juntada do AR aos autos, violou o disposto no artigo 136 do Código Civil e no artigo 332 do Código de Processo Civil, dispositivos legais dados como violados pela recorrente, em sua petição de interposição do recurso extraordinário.(...) E melhor demonstração de que o recebimento da carta-intimação, nesse casos, se pode provar de qualquer forma admitida pela lei ou moralmente legítima resulta do caso destes autos, em que há declaração da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de que o AR foi devolvido devidamente datado e assinado"[93]
Com efeito, a violação à lei federal aconteceu quando do julgamento do caso concreto, o magistrado aprecia um determinado fato, valora mal uma determinada prova, julgando esta imprescindível, quando a lei federal nada fala que é necessária. Foi o entendimento do Ministro Moreira Alves no exemplo citado: "Portanto, o acórdão recorrido, ao entender que não havia prova do recebimento da carta-intimação tão somente porque essa prova só pode ser feita com a juntada do AR aos autos, violou o disposto no artigo 136 do Código Civil e no artigo 332 do Código de Processo Civil".[94]
O Ministro Sálvio de Figueiredo, relatando o recurso especial nº 17.144, assim expõe:
" O MM. Juiz, lastreando-se no laudo pericial de fls. 56/68, requerido pelo recorrido em procedimento cautelar de produção antecipada de provas, concedeu a liminar requerida nos embargos de terceiro, determinando a expedição de mandado de restituição da área em litígio.(...) Mantida a decisão em segundo grau, pretendem agora os recorrentes, argumentando ser caso de valoração da prova, o exame nesta instância dos laudos periciais constantes dos autos, que, segundo afirmam, lhes são inteiramente favoráveis.(...) Não há, porém, como prosperar o apelo nesta instância especial. A questão circunscreve-se tão-somente à interpretação conferida pelo Juiz e pelo Tribunal de origem à prova técnica produzida. Ademais, em nenhuma passagem da peça recursal há qualquer impugnação no que concerne à legitimidade ou autenticidade do laudo que serviu de base à decisão atacada, a ensejar o exame sob o prisma da valoração da prova".[95]
Com efeito, ao Superior Tribunal de Justiça é vedado o reexame de fatos e provas. Presume-se dirimido pelas instâncias ordinárias o amplo debate acerca da matéria fática-probatória dos autos." A manifestação do recurso especial é adstrita a matéria de direito federal".[96] No exemplo citado, buscou o recorrente a nova análise do laudo pericial, impossível de ser feita na angusta via especial, visto que não se trata de matéria de direito, mas simples reexame do quadro fático. Vale a pena conferir o pronunciamento do Ministro Sálvio de Figueiredo a respeito: " Ao Superior Tribunal de Justiça, como cediço, descabe, em sede de recurso especial, promover o reexame das questões de fato e tampouco imiscuir-se nas razões de decidir dos julgadores de primeiro e segundo graus, salvo se fulcradas essas em seus elementos de convicção obtidos em desobediência aos ditames de lei".[97]
O instituto da valoração da prova é apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando o julgador ao analisar o caso concreto, desobedece o que a lei determina, por exemplo, apreciando uma única prova quando na verdade a lei revela que deverão ser apreciadas outras provas. O artigo 401 do Código de Processo Civil revela que não será admitida prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país. Para ilustrar tal situação, vale a pena conferir o entendimento do Juiz Garreta Prats na apelação n. 204.718-4 proveniente do Tribunal de Alçada de São Paulo: " De início constate-se que à causa foi dado, em 29.11.82, o valor de Cr$ 300.000.00; à época o salário mínimo vigente era de Cr$ 23.568.00. Logo inadmissível seria a prova exclusivamente testemunhal, a teor do art. 401 do CPC.[98] Com efeito, exigindo o preceito mais de um tipo de prova, violaria a lei, a decisão tomada com base exclusivamente em prova testemunhal.
Não viola a lei, a decisão que atribui valor a determinado depoimento prestado por testemunha impedida ou suspeita quando seja estritamente necessário. O ministro Ilmar Galvão proferindo voto no agravo regimental n. 966 assim se expõe:
" A agravante vem tendo dificuldade em distinguir apreciação de prova e valoração de prova, numa clara demonstração de seu inconformismo com o deslinde da controvérsia.(...) Em verdade, ela persegue reapreciação das provas que considera mal apreciadas, para ter como não provado fato que a instância local, no seu poder de convicção, entendeu estar.(...) O singelo argumento da recorrente consiste em afirmar que o acórdão infringiu o art. 405 do CPC, por se ater unicamente às informações prestadas pelo próprio fiscal responsável pela autuação, que, segundo ela, estava, por isso mesmo, impedido de depor, o que teria resultado em total desprezo aos depoimentos das testemunhas por ela arroladas.(...) O Código de Processo Civil declara que podem depor como testemunha todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, entre essas últimas a que tiver interesse no litígio (CPC, art. 405, § 3ª, IV). O acórdão recorrido, ao dar maior ênfase ao depoimento prestado pelo agente fiscal, por entender mais coerente com a realidade fática, nada mais fez do que seguir o preceito processual citado".[99]
Com efeito, o próprio Código de Processo Civil permite ao magistrado atribuir o valor que o depoimento possa merecer. No presente caso não se trata de valoração de prova e sim, insatisfação do recorrente com o resultado da lide, pleiteando a mesma, a ampla devolução da matéria ao Superior Tribunal de Justiça, sendo vedada sua pretensão na via especial.
Como já salientado, o recurso especial não é via idônea para correção de eventuais injustiças quanto a matéria de fato. Discute-se no Superior Tribunal de Justiça matéria de direito federal, preservando sua autoridade e uniformidade. Vale a pena conferir o entendimento do Ministro Athos Carneiro no voto proferido no agravo regimental n. 30.205-7:
" A documentação trazida aos autos pelo autor, fls. 06/09 demonstra satisfazer todos os requisitos exigidos no texto constitucional para conseguir a anistia da correção monetária sobre sua dívida. Contra tal documentação nenhum começo de prova trouxe o requerido a demonstrar que o autor não pudesse ser considerado pequeno produtor rural ou mesmo de que dispusesse de meios para o pagamento do seu débito. Nesse sentido é o certificado de seu cadastro perante o INCRA, fls. 09.(...) É evidente que não pode ser considerado como módulo daquela região apenas 2,0 h a. , conforme aponta o requerido. Também não afasta o seu direito o fato de possuir casa própria, um veículo e a própria propriedade agrícola. A Constituição afastou como meio de pagamento a própria moradia do devedor e o seu estabelecimento, item III, §2ª do artigo 47 do ADCT.(...) Não cabe a esta Corte perquirir se a valoração em concreto, das provas produzidas relativamente à capacidade econômica do mutuário foi efetuada com maior ou menor suficiência na instância de origem, de molde a ensejar, ou não, maiores esclarecimentos probatórios".[100]
No presente caso, não existe irregularidade no procedimento judicial, descabendo ao Superior Tribunal de Justiça uma nova análise dos aspectos fáticos, objetivando uma solução de mérito.
É bom lembrar as lições do Ministro Vicente Cernicchiaro sobre o tema:
" A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito. A adequação da prova à Constituição e à lei ordinária. Compreende admissibilidade de formação consoante o ordenamento jurídico. A primeira é consentimento, constatável em plano meramente normativo. A segunda porque relacionada com os proncípios de realização, própria também da experiência jurídica, não se confunde com a interpretação da prova, ou seja, a avaliação dos dados fáticos elaborados pelo Magistrado.(...) A valoração da prova distingue-se da análise da prova. Essa distinção amolda-se perfeitamente ao campo teorético. O instituto, porém, na experiência, para caracterização fenomênica pode exigir análise, realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração, reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza, reclama espontaneidade, deliberação sem qualquer constrangimento. Com efeito, confissão e tortura são termos contraditórios. Todavia a livre opção ou a coação dependem de prova. Em sendo assim, a confissão ou a extorsão de palavras no campo fático, não pode ser dirimida na ação de habeas corpus."[101]
É de se notar a peculiaridade do instituto analisado. É impossível na via especial a nova análise da matéria fática dos autos. Porém, é dever do Superior Tribunal de Justiça zelar pela autoridade e uniformidade do direito federal. Portanto, quando o tribunal local desobedece o que a lei determina, apreciando um tipo de prova, quando na verdade deveria examinar outros tipos de provas, viola a lei. Ou então, exige certo tipo de prova que a própria lei não exige. Nesses casos de violação ou má interpretação da lei federal, deve o Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se a respeito.
O que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça é reexaminar o que já foi examinado, ou seja, a parte inconformada com o resultado da lide, interpõe recurso especial com o intuito de ver reapreciado e reexaminado o quadro fático. Não busca a parte, ao interpor o recurso, demonstrar que foi violada a lei.
Diferentemente, é a interposição do recurso especial, quando se busca demonstrar a violação a lei federal, perpetrada por tribunal local, infringindo normas de direito probatório. Esta infração, ou melhor dizendo, desobediência da lei federal configura-se matéria de direito, que uma vez violado deve ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça.
