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Notas
[1] O termo Direito Internacional usado durante todo este trabalho é o referido usualmente como Direito Internacional Público, não tendo a pretensão de englobar aspectos do chamado Direito Internacional Privado.
[2] Em 1932, George Scelle, ao intitular sua obra Précis de droit des gens, esclareceu que desejava retomar o termo ‘Direito das gentes’ que não se encontrava desvalorizado mas apenas caído em desuso. Advertiu, depois, que a palavra ‘gens’ não devia ser tomada exclusivamente na sua etimologia latina, que visa as coletividades organizadas, mas ‘no seu sentido vulgar e corrente de indivíduos considerados isoladamente enquanto tais e, coletivamente, enquanto membros das sociedades políticas’. Na sua opinião, o termo ‘direito internacional’ é inexacto, pois a sociedade internacional não deveria ser senão uma sociedade de indivíduos. (PELLET, 2003, p. 38) Segundo Mello (2004, p. 808) o “’jus gentium’ de Roma, [...] era um direito entre indivíduos.”
[3] No mesmo sentido, Carlos Roberto Husek (2007, p. 49) define pessoas internacionais como “os entes destinatários das normas jurídicas internacionais e têm atuação e competência delimitadas por estas”.
[4] O Clássico da política mundial ‘Leviatã: ou matéria, forma e poder de uma República Eclesiástica e Civil’, de Thomas Hobbes, faz uma analogia do Estado com um grande monstro mitológico. “Porque pela arte é criado aquele grande Leviatã que se chama República, ou Estado (em latim Civitas), que não é senão um homem artificial, embora de maior estatura e força do que o homem natural, para cuja proteção e defesa foi projetado. E no qual a soberania é uma alma artificial, pois dá vida e movimentos ao corpo inteiro; os magistrados e outros funcionários judiciais ou executivos, juntas artificiais; a recompensa e o castigo (pelos quais, atados à sede de soberania, todas as juntas e todos os membros se movem para cumprir o seu dever) são os nervos, que fazem o mesmo no corpo natural; a riqueza e a prosperidade de todos os membros individuais são a força; Salus Populi (a segurança do povo) é a sua tarefa; os conselheiros, através dos quais todas as coisas que necessita saber lhe são sugeridas, são a memória; a eqüidade e as leis, uma razão e uma vontade artificiais; a concórdia é a saúde; a sedição é a doença; e a guerra civil é a morte. Por último, os pactos e convenções mediante os quais as partes do Corpo Político foram criadas, reunidas e unificadas assemelham-se àquele Fiat, ao Façamos o homem proferido por Deus na Criação.” (HOBBES, 2008, p.12-13. Destaques no original.)
[5] Já Rousseau, na sua obra ‘Do Contrato Social’, defende que o Estado surgiu de uma espécie de associação de indivíduos para defenderem-se e garantirem a sua própria liberdade individual. “Logo, ao invés da pessoa particular de cada contratante, esse ato de associação produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quanto a assembléia de vozes, o qual recebe desse mesmo ato sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. A pessoa pública, formada assim pela união de todas as outras, tomava outrora o nome de cidade, e toma hoje o de república ou corpo político, o qual é chamado por membros: Estado, quando é passivo; soberano, quando é ativo; autoridade, quando comparado a seus semelhantes. No que concerne aos associados, adquirem coletivamente o nome de povo, e se chamam particularmente cidadãos, na qualidade de participantes na autoridade soberana, e vassalos, quando sujeitos às leis do Estado. (ROUSSEAU, 2002, p. 26)
[6] Importante destacar que a definição de população não se confunde com a de povo ou nação. Estes últimos não podem ser considerados como elementos caracterizadores do Estado, já que dentro de um Estado pode haver diversas nações ou povos, não existindo um acordo, porém, sobre o que seria realmente uma nação ou um povo (PELLET, 2003.)
[7] A generalidade da jurisdição significa que o Estado exerce no seu domínio territorial todas as competências de ordem legislativa, administrativa e jurisdicional. A exclusividade significa que, no exercício de tais competências, o Estado local não enfrenta a concorrência de qualquer outra soberania. Só ele pode, assim, tomar medidas restritivas contra pessoas, detentor que é do monopólio do uso legítimo da força pública. (REZEK, 2010, p. 166)
[8] Hans Kelsen se opunha a teoria de que a soberania é qualidade essencial do Estado. Para o autor, “dizer que o Estado é soberano significa que a ordem jurídica nacional é uma ordem acima da qual não existe nenhuma outra.” (KELSEN, 1995, p. 372) Nesse sentido, conclui o estudioso que a soberania “não é um fato que pode, ou não, ser observado. Não se pode dizer que o Estado ‘é’ ou ‘não é’ soberano; pode-se apenas pressupor que ele é ou não é soberano, e essa pressuposição depende da teoria que usamos para abordar a esfera dos fenômenos jurídicos.” (KELSEN, 1995, 372-373). As teorias a que o autor se refere trazem a hipótese da primazia do direito nacional e da primazia do direito internacional.
[9] Existem debates neste aspecto sobre a questão dos chamados micro-Estados, como Mônaco, San Marino, Luxemburgo, Lichteinstein, Andorra, os quais possuem uma dependência muito grande dos Estados que estão ao seu redor. (BROWNLIE, 1997; REZEK, 2010)
[10] Isto, inclusive, esta positivado na Convenção de Montevidéu sobre os Direitos e Deveres dos Estados, que dispõe: “Artigo 1 O Estado como pessoa de Direito Internacional deve reunir os seguintes requisitos: I. ter uma população permanente; II. possuir território definido; III. possuir um governo; e IV. ter capacidade para estabelecer relações com outros Estados.” (BRASIL, 1937)
[11] O principal requisito normalmente exigido é um número mínimo de ratificações para que a organização passe a existir.
[12] A exigência de um acordo explica-se facilmente: os Estados querem ter a oportunidade de exprimir o seu consentimento ao aparecimento de uma pessoa jurídica cujo funcionamento terá sempre, mesmo que seja em graus variáveis, incidências sobre o conteúdo ou o exercício das suas próprias competências. Cada Estado está, assim, em condições de só participar numa organização internacional depois de ter expresso esse desejo [...] por ratificação, aprovação, adesão à carta constitutiva, mais excepcionalmente, por simples assinatura. (PELLET, 2003, p. 594)
[13] “A Comissão do Reno (Tratado de Paris de 1814 e Ato Geral de Viena de 1815) é a mais antiga delas; em 1956 (Tratado de Paris) foi criada a Comissão do Danúbio. Ambas deveriam assegurar a liberdade de navegação nos rios internacionais de que tratavam. Em 1865 foi criada a União Telegráfica Universal e em 1878 o Bureau da Organização Internacional Metereológica, etc.” (MELLO, 2004, p. 626-627)
[14]Em seu parecer consultivo, de 11 de abril de 1949, referente às reparações por danos sofridos a serviço das Nações Unidas, a CIJ concluiu que “a Organização [das Nações Unidas] possuindo como possui, direitos e obrigações, tem, ao mesmo tempo, uma grande medida de personalidade internacional e a capacidade de operar no plano internacional, mesmo certamente não sendo um super-Estado”. (CIJ, 1949) Tradução livre. No original: “the Organization possessing as it does rights and obligations, has at the same time a large measure of international personality and the capacity to operate upon an international plane, although it is certainly not a super-State”.
[15] Segundo Ian Brownlie (1997, pp. 73-76) são “Pessoas Jurídicas reconhecidas pelo Direito Internacional”: os Estados; as Entidades políticas juridicamente próximas dos Estados; Condominia; os Territórios internacionalizados; as Organizações Internacionais; as Representações dos Estados; e, as Agências das organizações internacionais. Conforme o mesmo autor (1997, pp. 76-79), existem “tipos especiais de personalidade jurídica”, que seriam os: dos povos não autonómos; dos Estados em status nascendi; das Interpretações jurídicas; das Comunidades beligerantes e insurrectas; das Entidades sui generis; e dos indivíduos.
[16] “Ela mantém relações diplomáticas com quarenta países e pode oferecer os seus bons ofícios como potência protetora em conflitos armados (art. 5º do Protocolo I, de Genebra, de 1977).” (MELLO, 2004, p. 565)
[17] Mello (2004) defende que o Vaticano não tem personalidade internacional, enquanto Mazzuoli (2011) entende que tem personalidade e que esta é distinta da atribuída à Santa Sé.
[18] Segundo Mazzuoli (2011, p. 419) “essa personalidade, que tais países lhe atribuem, é uma pseudo personalidade, uma vez que a Cruz Vermelha é uma associação de direito privado, que não se enquadra na roupagem das organizações internacionais intergovernamentais.” (grifos no original)
[19] “Criado [o Estado] pelos próprios seres humanos, por eles composto, para eles existem para a realização de seu bem comum.” (TRINDADE, 2002, p. 05)
[20] O Direito internacional regulamenta a conduta mútua de Estados, mas isso não significa que o Direito internacional imponha deveres e confira direitos apenas a Estados, e não a indivíduos. É errônea a opinião tradicional de que os sujeitos do Direito internacional são apenas Estados, não indivíduos, de que o Direito internacional, pela sua própria natureza, é incapaz de obrigar e autorizar indivíduos.(KELSEN, 1995, p. 334)
[21] Mello (2004, p. 809) também traz este exemplo: “Basta exemplificarmos com o caso da pirataria, hoje regulamentado pela Convenção de Genebra sobre o alto-mar, de 1958 e a convenção de Direito do Mar de 1982; suponhamos que o nacional de um Estado que não faça parte de convenção se transforme em pirata. Este indivíduo será punido por qualquer outro Estado, uma vez que existe para ele um ‘dever’ de não ser pirata, que é independente do Estado. Existe sobre o assunto uma norma costumeira internacional que impõe deveres diretamente ao indivíduo.”
[22] Essa mesma opinião é compartilhada por Husek (2007, p. 51), o qual afirma que “na verdade, qualquer ordenamento jurídico, por mais rarefeito que se apresente, tem por destinatário o Homem”.
[23] Celso Mello (2004, p. 808) também defende essa posição filosófica: “Direito, seja ele qual for, se dirige sempre aos homens. O homem é a finalidade última do Direito. Este somente existe para regulamentar as relações entre os homens. Ele é um produto do homem. Ora, não poderia o DI negar ao indivíduo a subjetividade internacional. Negá-la seria desumanizar o DI e transformá-lo em um conjunto de normas ocas sem qualquer aspecto social. Seria fugir ao fenômeno da socialização, que se manifesta em todos os ramos do Direito.”
[24] “Na concepção de Vitoria, o direito das gentes regula uma comunidade internacional constituída de seres humanos organizados socialmente em Estados e coextensiva com a própria humanidade; a reparação das violações de direitos (humanos) reflete uma necessidade internacional atendida pelo direito das gentes, com os mesmos princípios de justiça aplicando-se tanto aos Estados como aos indivíduos ou povos que os formam.” (TRINDADE, 2002, p. 02)
[25] Cançado Trindade (2002) ainda cita Francisco Suárez, Alberico Gentili, Samuel Pufendorf e Christian Wolff como estudiosos que seguiam esta mesma linha de raciocínio nos primórdios do Direito Internacional, enquanto no período seguinte, de ascensão do positivismo jurídico, os opositores da idéia de que só o Estado era sujeito de Direito Internacional foram Jean Spiropoulos, G. Jèze, H. Krabbe, N. Politis e G. Scelle, entre outros.
[26] “É preciso lembrar, entretanto, que o indivíduo e empresas – diversamente dos Estados e das organizações – não se envolvem, a título próprio, na produção do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relação direta e imediata com essa ordem.” (REZEK, 2010, p. 155)
[27] É da mesma opinião Marcelo Varella (2009, p. 149), o qual apresenta como únicos sujeitos de DIP os Estados e as organizações internacionais, sendo que o primeiro “é o único que apresenta plena capacidade jurídica, ou seja, habilidade de munir-se de direitos e de obrigações.”
[28] O endosso é “a outorga de proteção diplomática de um Estado a um particular” (REZEK, 2010, p.289) o que significa dizer que o Estado assume a reclamação do particular como se sua fosse. Nesse sentido, “o Estado transforma aquilo que até então vinha sendo uma reclamação particular numa reclamação própria. Ele se torna dominus litis, o senhor da demanda, com todas as conseqüências daí resultantes.” (REZEK, 2010, p. 296)
[29] Artigo 34 Petições individuais: “O Tribunal pode receber petições de qualquer pessoa singular, organização não governamental ou grupo de particulares que se considere vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos. As Altas Partes Contratantes comprometem - se a não criar qualquer entrave ao exercício efectivo desse direito.” (CEDH, 2010, p. 8)
[30] Guido Soares (2002) também sustentava que havia uma tendência ao reconhecimento personalidade jurídica internacional à pessoa humana em razão da instituição do Tribunal Penal Internacional e por conta da abertura da Corte Européia de Direitos Humanos a reclamações feitas diretamente pelas pessoas, sem a necessidade de representação pelo seu Estado.
[31] “Paul Guggenheim [chegou a conclusão de que] como o indivíduo é ‘sujeito de deveres’ no plano internacional, não há como negar sua personalidade jurídica internacional, reconhecida inclusive pelo próprio direito internacional consuetudinário.” (TRINDADE, 2002, p. 08)
[32] “[…] Constantin Eustathiades vinculou a subjetividade internacional dos indivíduos à temática da responsabilidade internacional (dos mesmos, a par da dos Estados). Como reação da consciência jurídica universal, o desenvolvimento dos direitos e deveres do indivíduo no plano internacional, e sua capacidade de agir para defender seus direitos, encontram-se vinculadas a sua capacidade para o delito internacional; a responsabilidade internacional abarca, assim em sua visão, tanto a proteção dos direitos humanos como a punição dos criminosos de guerra (formando um todo).” (TRINDADE, 2002, p. 08)
[33] A referida cláusula assim dispunha: “As potências aliadas e associadas acusam Guilherme II de Hohenzollern, ex-imperador da Alemanha, por ofensa suprema contra a moral internacional e a autoridade sagrada dos tratados. Um tratado especial será formado para julgar o acusado, assegurando-lhe garantias essenciais do direito de defesa. Ele será composto por cinco juízes, nomeados por cada uma das potências, a saber: Estados Unidos da América, Grã-Bretanha, França, Itália e Japão. O tribunal julgará com motivos inspirados nos princípios mais elevados da política entre as nações, com a preocupação de assegurar o respeito das obrigações solene e dos engajamentos internacionais, assim como da moral internacional. Caberá a ele determinar a pena que estimar que deve ser aplicada. As potências aliadas e associadas encaminharão ao governo dos Países Baixos uma petição solicitando a entrega do antigo imperador em suas mãos para que seja julgado.” (in BAZELAIRE; CRETIN, 2004, p. 15)
[34] Conforme Jankov (2009, p. 105): “[...] a jurisdição universal, ou, melhor denominado, princípio da jurisdição universal, configura-se como a possibilidade de o Estado exercer a jurisdição prescritiva na ausência de qualquer outro vínculo jurisdicional aceitável na época da ocorrência do crime em questão.” (grifos no original)
[35] A Declaração de Moscou de Outubro de 1943 assim dispunha: “[...] Ao acordar qualquer armistício com qualquer governo que possa ser estabelecido na Alemanha, os oficiais e praças alemães e membros do Partido Nazista que sejam responsáveis pelas atrocidades, massacres e execuções descritas acima ou nelas tomaram parte consentânea, serão reconduzidos aos países onde seus abomináveis atos foram cometidos, a fim de que possam ser julgados e punidos conforme as leis destes países libertados e dos governos livres que ali sejam estabelecidos. […] Que aqueles que até o momento não banharam a mão no sangue dos inocentes resguardem-se de reunir-se ao rol dos culpados, porque podemos afirmar que as Três Potências aliadas lhes perseguirão até as mais longínquas regiões da terra e irão enviar-lhes de volta a seus acusadores a fim de que seja feita a justiça. Esta declaração é feita sem prejuízo dos casos dos principais criminosos de guerra, cujos delitos não tenham definição geográfica particular e que serão castigados por decisão comum dos governos aliados.” (in GONÇALVES, 2004, p. 69-70)
[36] Representantes, respectivamente, de EUA, URSS e Reino Unido.
[37] Artigo 1º Um Tribunal Militar Internacional será estabelecido, depois de consultado o Conselho de Controle para a Alemanha, para o julgamento dos criminosos de Guerra, cujos delitos não têm região geográfica determinada, se forem eles acusados individualmente ou na qualidade de membros de organizações ou grupos, ou de ambos. (in BAZELAIRE; CRETIN, 2004, p. 119)
[38] Convém destacar que as Convenções de Haia e o Pacto de Paris não prevêem a punição penal por quaisquer crimes. Nestes tratados são descritas condutas ilícitas, consideradas “crimes de guerra”, mas as previsões determinam apenas a punição dos Estados no âmbito da responsabilidade civil.
[39] “A tradicional teoria do respondeat superior considera a obediência cega a ordens superiores uma defesa automática e completa contra a persecução criminal” (CRETELLA NETO, 2008, p. 101)
[40] Em tradução livre: Dez anos e vinte dias: Memórias 1935-1945.
[41] Convém ressaltar que em convenções anteriores (Cairo e Postdam) americanos, britânicos e chineses já haviam manifestado seu interesse em punir os japoneses e, a Comissão de Crimes das Nações Unidas recomendou a criação de um tribunal para julgamento destes. Todavia, quem entabulou o projeto foi o Departamento de Estado Americano, através do Comando Supremo das Forças Aliadas e, nesse contexto, o General Douglas Mac Arthur, no papel de comandante-chefe, aprovou a Carta do Tribunal. (BAZELAIRE; CRETIN, 2004)
[42] [...] sobre os dois tribunais militares de Nuremberg e de Tóquio, as primeiras etapas efetivas da justiça penal internacional, aparecem, por um lado, exemplos de justiça de vencedor; mais ainda, se evocarmos apenas o caso de Tóquio. Entretanto, esse julgamento deve ser atenuado no que diz respeito a Nuremberg: ninguém pode contestar de que se trata de justiça penal, visto que três absolvições foram pronunciadas. Uma pura justiça de vencedor não teria certamente chegado a isso.” (BAZELAIRE; CRETIN, 2004, p. 39)
[43] A Organização das Nações Unidas foi fundada ao término da Segunda Guerra Mundial, em 1945, sucedendo a falida Liga das Nações.
[44] As realidades políticas resultantes do mundo bipolar originário de Yalta constituem durante muito tempo um freio ao desenvolvimento do direito penal internacional. Elas deixam às duas superpotências o cuidado de ocupar a cena internacional nas áreas econômica, diplomática, militar e ideológica, abafando as veleidades além das fronteiras das populações postas à prova, aspirando sinceramente por uma ordem penal internacional capaz de garantir a segurança, a paz e a fraternidade entre os povos. (BEZELAIRE; CRETIN, 2004, p. 18-19)
[45] A competência material do TPI-ex-I era para punir graves violações das Convenções de Genebra de 1949, violações das leis e costumes da guerra, genocídio e crimes contra a humanidade.
[46] Desde a primeira audiência, em sobre o caso Tadi?, em 8.11.1994, até setembro de 2007, o Tribunal havia acusado formalmente cerca de duas centenas de pessoas, das quais apenas seis estavam foragidas; 85 casos haviam sido concluídos, dos quais 43 foram declarados culpados e 5 absolvidos. Retiraram-se as acusações contra 25 e 6 morreram destes últimos três na prisão e três em liberdade condicional. Quatro casos foram enviados a tribunais nacionais para serem localmente julgados. Quinze condenados já haviam cumprido as respectivas penas ate março de 2006, e foram soltos. Os processos continuam em relação a 60 acusados. (CRETELLA NETO, 2008, p. 190)
[47] Entre os indiciados encontram-se desde soldados rasos até generais e comandantes políticos, inclusive o Primeiro-Ministro foi acusado. Realmente, Slobodan Miloševi? foi o primeiro Chefe de Estado acusado de crimes de guerra. (CRETELLA NETO, 2008, p. 190)
[48] O TPIR é competente para julgar crimes de guerra e crimes contra a Humanidade cometidos no território de Ruanda contra cidadãos ruandenses, por atos e violações cometidas no território daquele país entre 1º.1.1994 e 31.12.1994. (CRETELLA NETO, 2008, p. 192)
[49] Situação em meados de 2008: 28 prisioneiros em julgamento; 8 aguardando julgamento; 2 apelações pendentes; 7 condenados cumprindo pena; 5 absolvidos; 4 libertados; 2 mortos; 2 transferidos para jurisdição nacional; 1 aguardando transferência para o TPIR; 35 acusados cujos processos já encerraram; e, 32 decisões proferidas após apelação. O total de prisioneiros é 74. (CRETELLA NETO, 2008, p. 199)
[50] Esses debates foram muito bem expostos por Hans-Peter Kaul, que foi negociador da Alemanha em Roma, no artigo A Corte Internacional Criminal: a luta pela sua instalação e seus escopos (in CHOUKR; AMBOS, 2000, p. 109-124).
[51] Entre os primeiros juízes eleitos está a brasileira Sylvia Steiner.
[52] O primeiro eleito foi Luis Moreno-Ocampo, da Argentina.
[53] Uma outra prerrogativa do Conselho de Segurança, disposta no art. 16 do Estatuto de Roma, é que este órgão pode adiar um inquérito ou procedimento criminal por um período de 12 meses, por meio de uma resolução. Esta prerrogativa já foi usada, por exemplo, na resolução 1422, que vem sendo renovada ano a ano, e não permite que sejam investigadas as condutas praticadas por membros de tropas de manutenção da paz oriundos de países não-signatários. (Cf. STAHN, Carsten. The Ambiguities of Security Council Resolution 1422 (2002). European Journal of International Law. Vol. 14, No. 1, p. 85-104, 2003. Disponível em: <http://www.ejil.org/>. Acesso em: 04 de maio de 2009.)
[54] Via de regra, Chefes de Estado ou de Governo e outras autoridades, especialmente as diplomáticas, tem imunidade penal, ou seja, não podem ser julgadas em um país estrangeiro, devendo seus crimes serem devidamente processados no país de origem.
[55]Todos os dados desta seção foram retirados da página oficial do Tribunal Penal Internacional: <http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Home>.
[56] É fundador da Union des Patriotes Congolais (UPC) e das Forces patriotiques pour la libération du Congo (FPLC). As acusações de cometimento de crimes de guerra foram confirmadas em 29 de janeiro de 2007 e seu julgamento iniciou-se em 26 de janeiro de 2009. Encontra-se na central de detenção, em Haia.
[57] Comandante da Force de résistance patriotique en Ituri (FRPI). As acusações de cometimento de crimes de guerra e crimes contra humanidade foram confirmadas em 26 de setembro de 2008 e seu o julgamento iniciou-se em 24 de novembro de 2009. Encontra-se na central de detenção.
[58] Líder do Front des nationalistes et intégrationnistes (FNI). Está sendo julgado juntamente com Katanga. Encontra-se na central de detenção.
[59] Chefe-Adjunto das Forces Patriotiques pour la Libération du Congo (FPLC). Foi solto em 2008.
[60] Secretário Executivo das Forces Démocratiques pour la Libération du Rwanda – Forces Combattantes Abacunguzi (FDLR-FCA, FDLR). Foi preso em outubro de 2010. É acusado de cinco crimes contra ahumanidade e seis crimes de guerra. A audiência de confirmação ocorreu nos dias 16 – 21 de setembro.
[61] Todos tinham posições de comando no Lord’s Resistance Army, mas encontram-se atualmente soltos. Raska Lukwiya foi retirado do caso e seu mandado de prisão está sem efeito.
[62] É acusado de dois crimes contra a humanidade e três crimes de guerra. A decisão que confirmou as acusações foi proferida em 15 de junho de 2009 e o julgamento iniciou-se em 22 de novembro de 2010.
[63] Muammar Gaddafi foi morto por rebeldes em 20 de outubro de 2011.
[64] Os dados desta seção foram todos extraídos do Report of the International Comission of Inquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General. Disponível em: <http://www.un.org/News/dh/sudan/com_inq_darfur.pdf>. Acesso em: 14 out. 2011.
[65] Em 9 de julho de 2011 foi formalmente criado o Sudão do Sul - região onde a população é majoritariamente cristã ou animista - o qual já tinha certa autonomia desde um acordo firmada em 2005 e, em janeiro de 2011, por um plebiscito, a maioria absoluta da população da região aprovou a criação do novo país.
[66] Apesar de os maiores problemas de violações aos direitos humanos no Sudão terem, provavelmente, ocorrido nos conflitos entre norte e sul, desde 2002 os grupos tem conseguido manter diálogos e acordos de forma a outorgar uma maior independência ao sul, os quais culminaram com a independência desta região no ano de 2011.
[67] Esta expressão quer dizer bandidos ou foras da lei armados e a cavalo ou a camelo.
[68] Dados obtidos na página oficial do Tribunal Penal Internacional: <http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Home>.
[69] Dados obtidos na página oficial do Tribunal Penal Internacional: <http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Home>.
[70] No original: “There is a right for a Government to use force to control its territory, but it cannot use genocide or crimes against humanity as means to do so.”
[71] No original: “The Prosecution submits that the evidence shows reasonable grounds to believe that AL BASHIR intended to destroy in substantial part the Fur, Masalit and Zaghawa ethnic groups as such. To this end, he used the entire state apparatus, the Armed Forces and the Militia/Janjaweed […]. Forces and agents controlled by AL BASHIR attacked civilians in towns and villages inhabited mainly by the target groups, committing killings, rapes, torture and destroying means of livelihood. AL BASHIR thus forced the displacement of a substantial part of the target groups and then continued to target them in the camps for internally displaced persons […], causing serious bodily and mental harm – through rapes, tortures and forced displacement in traumatising conditions – and deliberately inflicting on a substantial part of those groups conditions of life calculated to bring about their physical destruction, in particular by obstructing the delivery of humanitarian assistance.”
[72] No original: […] the vast majority of situations dealing with reparation for violations of jus cogens deal with the rights of human beings. This is only natural, because most of the cases of jus cogens are ‘cases where the position of the individual is involved, and where the rules contravened are rules instituted for the protection of the individual’.
[73] No original: From the perspective of jus cogens, this aspect of satisfaction acquires a specific importance. Prosecution on crimes against peace and security of mankind is a subject of interest to the international community as a whole. It seems to be established that universal jurisdiction is available in case of breaches of jus cogens. States are in some circumstances under a duty to exercise universal jurisdiction through extraditing or prosecuting the accused, and it is submitted that the individual criminal responsibility of perpetrators of war crimes and crimes against humanity is based on a peremptory norm.
[74] Vide nota 34.
[75] No original: “[…] if Omar al-Bashir will (one day) be prosecuted for violating customary law, rather than the Rome Statute, then Bahsir must be allowed to challenge those charges which rely on the Statute’s provisions that go beyond customary law. For example, the arrest warrant for Bashir approves of his prosecution under the indirect perpetration or perpetration by means theory of liability, according to Article 25(3)(a) of the Statute […]”
[76] No original: “[...] the states parties of the Rome Statute did not bind individual with substantive criminal law obligations on the basis of their nationality or presence in a state’s territory. Rather, they might have exercised universal prescriptive jurisdiction, by binding every single individual in the world from 1 July 2002 onwards and thereby precluding any nullum crimen problems, even if the jurisdiction of the Court itself was by design more limited.”
[77] As represálias são uma violação limitada, e a guerra, uma violação ilimitada, dos interesses do Estado contra o qual são dirigidas. Mas as represálias, assim como a guerra, consistem na privação imposta de vida, liberdade ou propriedade de seres humanos pertencentes ao Estado contra o qual são dirigidas. Esses indivíduos não cometeram o delito, nem estavam em posição de impedi-lo. Portanto, os indivíduos que formam a população do Estado são responsáveis pelo delito por ele cometido. A chamada responsabilidade do Estado pela sua violação do Direito internacional é a responsabilidade coletiva de seus sujeitos pelo não-cumprimento dos deveres internacionais do Estado por parte dos seus órgãos. Que a responsabilidade do Estado é coletiva e não individual, torna-se manifesto se dissolvermos a personificação implícita no conceito de Estado, se tentarmos olhar a realidade jurídica por trás dessa personificação, ou seja, as relações jurídicas entre indivíduos. Se, porém, o Estado for considerado um ser real, uma espécie de supra-homem, cria-se a ilusão de que as sanções instituídas pelo Direito internacional são dirigidas contra o mesmo indivíduo que violou o Direito, em outras palavras, temos a ilusão da responsabilidade individual do Estado como uma pessoa internacional. (KELSEN, 1995, p. 346)
[78] No original: “Overall, the duality of the regimes of the state and individual responsibility should not be seen as a negative development. Despite their different operation, the two regimes may act in a complementary way and enhance the effectiveness of international criminal justice. The predominantly reparational aspect of the state responsibility and the punitive character of criminal law proceedings against individuals are part and parcel of the fabric of contemporary international law remedies.”
[79] No original: “The ICTY recognize in Tadic that certain international crimes such as war crimes and crimes against humanity offend the community interest transcending the interest of an individual State and shock the conscience of mankind, and hence justify the action in the community interest to prosecute and suppress these crimes.”
[80] No original: “Criminalization and ensuing universal jurisdiction under humanitarian treaties reflect the fact that jus cogens crimes are subject to prosecution wherever and by whomever commited, independent of any link of the forum State to the crime in question. This universal jurisdiction reflects the nature of universal jurisdiction for jus cogens crimes – prosecution without link to a crime. This runs parallel to the fact that humanitarian treaties operate in the community interest and embody integral obligations not divisible into bilateral relations, that is they embody jus cogens and provide for universal jurisdiction for its breaches which they declare objectively reprehensible.”
ABSTRACT
The debate about the legal subjectivity of the individual under international law is particularly relevant when it comes to issues of Human Rights and International Criminal Law. Focusing on this second field of law, this paper aims to examine the question of the individual as a subject of international criminal law, using as a paradigm, the case of Omar Al-Bashir. For this, the first part talks about the subjects of international law and presented the debate about the international subjectivity of the individual. In the second chapter was presented a history of international criminal justice as well as some salient issues about the International Criminal Court. Finally, the third chapter analyzes the individual's status under international criminal law, based on the case of Al-Bashir, president of Sudan, a non-signatory State to the Rome Statute. For this, it was contextualized the situation in Sudan and the crimes imputed to Al-Bashir and then presented the reflections on the theme: the jus cogens nature of international crimes and the possibility of applying the principle of universal jurisdiction, the nature of the rules of the Rome Statute, whether substantive or jurisdictional, and the differentiation of the collective responsibility of individual responsibility under international law. It was analyzed then the case and found that the binding of Al-Bashir to the International Criminal Law is due to the nature of jus cogens of the international crimes rules, and that the legitimacy of the ICC's jurisdiction occurs because of the powers granted by the Charter of the UN to the Security Council. Still, it was observed that the statute should be understood as a jurisdictional norm to be applied to the case of Sudan with no offense to the principle nullum crimen sine lege and that the possibility of individual responsibility, including of heads of state, by international justice, demonstrates to be an evolution in this legal field. It was concluded, finally, that the individual, however not directly bound by an international treaty in some cases, is bound by this juridical domain, and may be punished individually, whatever his/hers position is, for the violations that may have practiced.
Key-words: International Criminal Law; Subjects of Law; Individual; International Criminal Court; Omar Al-Bashir.
