11. Fundamento de Validade das Normas Jurídicas
Questão controvertida que continuamente se põe é a do fundamento da legitimidade das normas jurídicas, usualmente obedecidas pela respectiva absorção como um valor moral, por si mesmas, apesar de uma apontada indeterminação do Direito.
São muito conhecidas as posições jusnaturalistas e positivistas, assaz debatidas, existindo presentemente em discussão a teoria denominada sistêmico-funcionalista preocupada com a indeterminação do direito, em face de sua aplicação. Não se poderia falar em um direito obrigatório porque justo, em razão de que este é, paradoxalmente, justo e injusto ao mesmo tempo. O caráter vago e ambíguo da linguagem pode ensejar mais de uma interpretação. Seria a decisão judicial justa para uma parte e injusta para a outra.
O conceito de legitimidade não dependeria de uma justificação externa antecipada e seria decorrente do próprio sistema de monopolização da utilização da força física. O sistema político se legitima a si mesmo e realiza a implantação fática do direito e o controle do processo da decisão jurídica13.
Esta posição nada mais representa que nova roupagem para o positivismo exacerbado, ou mesmo o formalismo normativista Kelseniano, que teve ao seu lado, na sociologia, Marx Weber, não se aceitando para as regras jurídicas nenhuma fundamentação decorrente de opção axiológica.
Segundo os positivistas e os neopositivistas as decisões se legitimam a si mesmas, sendo indispensável à autonomia do Direito um vazio axiológico.
Do embate entre o jusnaturalismo e o positivismo restou claro que os sistemas jurídicos não podem se resumir em estruturas lógico-normativas, afastando valores.
Os próprios direitos humanos, denominados direitos naturais antes do século XX, como se disse, não decorreram do nada e se apoiaram em valores, ao se transformarem em fenômenos jurídicos.
O sistema jurídico, composto de normas e princípios, estes como valores já estratificados legislativamente, é imantado por estes princípios, que funcionam como elemento normativo, vinculante da elaboração, interpretação e aplicação do Direito.
Conforme Aristóteles toda ação ou escolha deve objetivar um bem ou uma finalidade14. Assim também com o Direito, observando-se que toda lei decorre da finalidade de se atender uma necessidade social e, a partir da idéia básica, que lhe dá origem, deve ser elaborada, interpretada e aplicada.
Como o direito é, ao mesmo tempo, uma sistemática de conservação e inovação, constitui um sistema aberto, que permite constante ressistematização, solidificando valores antigos e incorporando outros novos, decorrentes da evolução histórica do mundo.
Por paradoxal que possa parecer, é da abertura do sistema jurídico que decorre sua estabilidade e sua duração através dos tempos. É exatamente por constituir sistema aberto que propicia, simultaneamente, estabilidade e mutabilidade.
12. A Eterna Questão Epistemológica
A questão epistemológica, frente ao aparecimento dos novos direitos, tem sido objeto de discussão, pelo menos no plano teórico.
Em um mundo cada vez mais complexo, os fatos e eventos vão adquirindo significados, inclusive no campo do direito, desenvolvendo-se assim a história da humanidade.
A partir de Kant considerou-se que o conhecer depende sempre de "juízos sintéticos a priori", resultantes da dialética entre a razão e a experiência, pela interrelação entre o racional e o empírico.
Segundo autores, como José Alcebíades de Oliveira Júnior e outros, esses juízos sintéticos referentes à fenomenologia jurídica nunca foram frutos da pura razão e sim resultantes de manobras da elite pensante, política ou econômica15.
A globalização trazendo influências de toda ordem, a economia assumindo o poder e deixando impotente o direito gerado apenas no âmbito dos Estados, o conflito entre direitos transindividuais e o direito à livre iniciativa têm gerado, a partir da visão dos novos direitos, a necessidade de se repensar a base filosófica do sistema normativo, como produção cultural.
As leis teriam como fundamento apenas o poder estatal, sem apoio em comprovações científicas e em uma dimensão ética?
A efetiva harmonização da convivência humana está exigindo uma discussão interdisciplinar da ciência jurídica, através de juristas, médicos, psicólogos, filósofos, economistas, pesquisadores, técnicos e de todos que possam contribuir.
Os novos direitos estão a demonstrar que valores éticos-sociais são absolutamente imprescindíveis à nova realidade social, concebendo-se novas leis sempre com uma dimensão natural e outra cultural, em constante interpenetração. O homem é um produto da natureza, parte e força desta própria natureza, com esta devendo viver em simbiose, agregando à sua conduta os valores sociais.
Estes direitos estão frente ao desafio do constante avanço da tecnologia, sobretudo da Bioengenharia e Biotecnologia, constituindo uma questão filosófica fundamental a de se saber quais os parâmetros éticos que devem nortear a nova ordem jurídica. A construção da ordem jurídica deve levar em conta os princípios que norteiam a bioética como fundamento das regras. Adverte o professor Vicente Barreto: "Somente inserindo-se no processo de elaboração legislativa a dimensão ética, expressão da autonomia do homem, é que a ordem jurídica poderá atender às novas realidades sociais, produto da ciência e da tecnologia"16.
Dentre as principais correntes de pensamento que procuram estabelecer os parâmetros filosóficos para a nova ordem está a teoria de Habermas. Afirma Habermas, com fundamento na teoria da comunicação, que o direito serve como medium para a auto-organização de comunidades jurídicas que se afirmam, num ambiente social, sob determinadas condições históricas17.
O aumento da complexidade social, o rápido avanço da ciência e da técnica, a crise do Estado atual, a alteração rápida dos valores sociais, a dificuldade da norma em regular os fatos em face de sua rigidez e da fluidez dos princípios que não geram direitos subjetivos de natureza positiva, têm tornado difícil o reestudo da epistemologia jurídica, a realização de direitos e a proteção ampla da cidadania.
A doutrina deve continuar a busca de efetividade para os princípios e a jurisprudência avançar, nas suas decisões, aplicando os princípios expressos ou implícitos do sistema jurídico, geradores de direitos subjetivos de natureza negativa, suprindo o atraso, o desvio das normas ou a lacuna da legislação.
A verdade é que a transformação da sociedade está frente aos nossos olhos, pedindo respostas para os novos direitos. No entanto, as velhas questões epistemológicas, como a idéia de um direito que obriga porque justo e que parte de "juízos sintéticos a priori" inadequados, são sombras que ainda assustam a todos que se ocupam do estudo do Direito.
13. Conclusões Finais
Ao fim deste trabalho, é possível sintetizar, objetivamente, algumas conclusões, além de outras constantes do texto do mesmo, sendo as seguintes:
1ª) Garantidos os direitos fundamentais, a partir da primeira promulgação constitucional de 1689 (Bill of Rights) a exploração capitalista do século XIX promoveu um alto nível de injustiça social, provocando o nascimento de normas sócio-ideológicas, primeiramente através do BGB – Código Civil Alemão de 1900 - surgindo a tendência de socialização do direito e o aparecimento do Estado de bem estar social (Wellfare State). São desta época as primeiras normas de Direito do Trabalho e também de Direito Tributário, em face da presença forte do Estado;
2ª) Sobretudo a partir da década de 1970 iniciou-se um movimento contra o excessivo formalismo jurídico, inadequado para proteger interesses e direitos metaindividuais que, ultrapassando a esfera individual, não são públicos e nem privados. Estes direitos têm uma dimensão coletiva, com a indeterminação dos titulares, assim como uma indivisibilidade ou comunhão indivisível, pela impossibilidade de se fracionar a sua fruição.
3ª) À quarta época dos direitos se associa um progresso espetacular na área da nova biologia, com a bioengenharia e a biotecnologia. Nesta passagem de milênios os direitos da quarta geração teriam por finalidade valorar e regular os efeitos da biotecnologia sobre a sociedade.
4ª) Na área da nova biologia, a questão da clonagem, o tráfico de embriões, as armas bioquímicas, a inseminação artificial e outras questões práticas dependerão de um Biodireito e de uma biopolítica internacional, reforçando e revigorando o Direito Internacional e dando lugar privilegiado ao Direito Comunitário.
5ª) Os sistemas informatizados e os de comunicação, da quinta geração dos direitos, romperam fronteiras entre países e eliminaram a noção de presente e passado. A informação passou ser um bem jurídico essencial, para as mais simples vidas individuais e para as mais poderosas empresas e nações. O progresso tecnológico cresce mas aumentam também os perigos de falta de respeito aos direitos humanos.
6ª) A partir da terceira geração dos direitos, referentes à proteção de interesses difusos como o meio ambiente, está ocorrendo uma maior união entre os Estados, em torno de temas relativos à própria sobrevivência da humanidade. Se não se caminhar para um Direito Cosmopolita pregado por Kant, em sua obra Pela Paz Perpétua (1795), e nem para a superioridade do Direito Internacional, preconizada por Kelsen, é preciso caminhar, cada vez mais, no sentido da extraterritorialidade das leis nacionais e da formulação válida de normas transnacionais.
7ª) Há em todo mundo uma visível crise ambiental, decorrente da gestão econômico-industrial e das condições históricas de seu desenvolvimento. Dentre as propostas de solução, o modelo do desenvolvimento sustentado, rompendo com antiquadas iniciativas e com nova visão, menos antropocêntrica, pretende a preservação da capacidade do ecossistema. É necessário, entretanto, que além da proteção constitucional do meio ambiente, os blocos de Estados, os Tratados Internacionais e outros novos instrumentos sejam eficazes no impedimento do dano ambiental que, ocorrido em um lugar, venha atingir regiões inteiras ou todo o Planeta.
8ª) Os novos direitos representam um desafio ao enfrentamento das questões emergentes da globalização econômica e tecnológica, demonstrando a necessidade da interdisciplinariedade para o direito e o reestudo da epistemologia jurídica.
9ª) A cidadania e os direitos individuais estão absolutamente inseparáveis dos novos direitos, como o direito a um ambiente sadio, direito de proteção ao consumidor, direito à qualidade de vida, etc.
10ª) Como já se tem dito, deve ser considerada absolutamente superada a distinção do Direito em público e privado, pois concepções unilaterais impedem a ampla e indispensável proteção dos novos direitos. Não há fronteiras entre os ramos jurídicos, que particularizam-se exclusivamente para fins didáticos.
11ª) Os novos direitos não são públicos e nem privados e devem ter toda a proteção possível dentro de cada sistema jurídico, com utilização de todos os instrumentos processuais disponíveis, subsunção às normas concretas e agasalhamento pelas normas principiológicas. Frente ao avanço do Direito e em face do atraso na existência de normas específicas e concretas no sistema jurídico, tem sido preferida, muitas vezes, a tutela penal como nos casos dos direitos dos pacientes, aborto, etc.
12ª) A relação íntima dos novos direitos com o Direito Civil se dá em face de ter este ramo funcionado sempre como repositório dos princípios gerais de direito. Não obstante não ser de aceitação pacífica os parâmetros de objeto próprio e princípios específicos, para o reconhecimento de autonomia para disciplinas, não há como se deixar de reconhecer objetos específicos e princípios próprios, pelo menos para o Direito Ambiental, Direito do Consumidor e para o Biodireito.
13ª) O direito não pode se conformar apenas às estruturas jurídicas lógico-normativas despindo-se de finalidades axiológicas, constituindo-se de puras normas positivas, como reafirma Luhman, legitimando-se por si mesmo. O Direito tem que se constituir no caminho de realização da dignidade humana, no correr contínuo da história.
14ª) Em razão da própria cidadania, deve ser garantido a todos o acesso às novidades da ciência, assim como a proteção como consumidor, frente ao sistema nacional de consumo e ao novo sistema de comércio globalizado.
15ª) A questão dos novos direitos é polêmica e embora se tenha grande temor das conseqüências negativas da biotecnologia, da bioengenharia, do uso das comunicações e da informática, não se pode evitar que aconteçam, sendo preciso que o Direito esteja preparado para o enfrentamento destas questões, com princípios e normas concretas.
16ª) O direito de proteção à vida privada freqüentemente se encontra em conflito com o direito do público à informação e a liberdade de imprensa. Este último deve se limitar a informações objetivas e sobre fatos de interesse geral. São absolutamente ilícitas reportagens ou notícias com o fim exclusivo de criar escândalos e manchetes jornalísticas.
17ª) O pluralismo, que existe na sociedade, reflete-se no sistema jurídico, com a Constituição consagrando valores distintos. Os conflitos resultantes de direitos igualmente tutelados devem ser examinados, frente aos casos concretos, tendo em vista o princípio da proporcionalidade e a ponderação dos interesses em jogo, para se impor normas que gerem benefícios superiores aos ônus que acarretem.
18ª) O § 2º do artigo 5º, o artigo 1º e o inciso II do art. 4º da Constituição constituem importante proteção para os novos direitos, em face da omissão ou desvio da legislação ordinária.
19ª) É perfeitamente possível o uso da tutela inibitória prevista no art. 461 do CPC diante de ameaça ou ofensa ao direito novo, ainda carente de uma norma concreta pois os princípios geram direito subjetivo em seu aspecto negativo18.
20ª) No campo do Biodireito, o respeito à integridade psicofísica das pessoas vem sendo observado, a despeito de certo conflito legislativo entre países e jurisprudencial, entre nós, quanto à possibilidade de coerção para perícias físicas no corpo do examinado.
21ª) Em princípio, entre nós, são inadmissíveis perícias e exames invasivos sem o consentimento do examinado, em razão da proteção constitucional do corpo humano. No entanto, em face da relevância da paternidade para a pessoa humana, exames como o DNA constituem questão ainda em aberto, em face de decisões judiciais contraditórias.
22ª) O postulado epistemológico deste trabalho é que o Direito tem conexões profundas e indisfarçáveis com a Ética, a Política, a História, a Sociologia, as Ciências e as técnicas. Tal constatação, longe de transformar o direito em um saber caudatário, diminuindo-lhe a importância, é fator de enriquecimento infinito, tornando-o o autêntico retrato da sociedade e instrumento de sua realização.
23ª) A atividade jurisdicional é altamente criativa e o Judiciário, frente aos novos direitos, tem um amplo campo dos mais férteis, não se limitando a aplicar norma concreta preexistente, trabalhando com os princípios em uma atividade criadora, podendo e devendo sopesar valores.
24ª) Acredita-se na capacidade do Judiciário Brasileiro de enfrentar a questão dos novos direitos, utilizando dos princípios para a solução dos conflitos, em uma sociedade cada vez mais complexa, podendo realizar um bom trabalho, mesmo diante da ausência de normas concretas positivas.
NOTAS
1 Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos, trad.Carlos Nelson Coutinho, RJ: Campus, 1992.
2 Oliveira Júnior, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos, RJ: Lumem Juris, 2000, p. 102/105.
3 Martín, Araceli Mangas e Nogueras, Diego J. Liñán. Instituciones y Derecho de La Unión Europea. MC Graw Hill, Madrid, 1999.
4 Sarmento, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. RJ: Lumen Juris, 2000
5 Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Malheiros, 1999.
6 Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. RJ: Lumen Juris, 2000, p. 24
7 Op. cit, p. 24.
8 Op. cit, p. 24.
9 França, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo: BYK, 1994, p. 405.
10 Romanello Neto. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998, p. 256.
11 Diniz, Artur J. Almeida. Jornal Estado de Minas de 14/12/2000, p. 7.
12 Op. cit, p. 69
13 Luhman, Niklas. Sociologia do Direito II, trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 69/70.
14 Aristóteles. Ética a Nicômaco – Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.D.Ross, s/d.
15 Op. cit. p. 193.
16 Barreto, Vicente. Bioética e Ordem Jurídica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. RJ, nº2, 1994, p. 454.
17 Habermas, Jürgen. Direito e Democracia, trad Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1997, p. 91.
18 Silva, José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
BIBLIOGRAFIA:
Antunes, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. RJ: Lumen Juris, 2000
Aristóteles. Ética a Nicômaco – Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da versão inglesa de W.D.Ross, s/d.
Barreto, Vicente. Bioética e Ordem Jurídica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. RJ, nº2, 1994, p. 454.
Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, RJ: Campus, 1992.
Cavalieri Filho, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
Diniz, Artur J. Almeida. Jornal Estado de Minas de 14/12/2000, p. 7.
França, Genival Veloso de. Direito Médico. São Paulo: BYK, 1994
Gilissen, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1988.
Habermas, Jürgen. Direito e Democracia, trad. Flávio Beno Siebeneichler. RJ: Tempo Brasileiro,1997
Kelsen, Hans. Derecho y Paz em las Relaciones Internacionales. Versión Española de Florencio Acosta. México: Fondo de Cultura Economica, 1943.
Luhman, Niklas. Sociologia do Direito II, trad. Gustavo Bayer. RJ: Tempo Brasileiro, 1985
Martín, Araceli Mangas e Nogueras, Diego J. Liñán. Instituciones y Derecho de La Unión Europea. MC Graw Hill, Madrid, 1999.
Oliveira Júnior, José Alcebíades. Teoria Jurídica e Novos Direitos. RJ: Lumem Juris, 2000
Romanello Neto. Responsabilidade Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998
Sarmento, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. RJ: Lumen Juris, 2000
Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
