Na lição de Jorge de Figueiredo Dias, até o presente momento, não se pode fechar um conceito do que venha a ser bem jurídico porque não há elementos na sociedade para que seja admitida a perfeita subsunção do que deva ser considerado legítimo e daquilo que deva ser criminalizado.
De forma mais moderna é possível se conceituar bem jurídico como um instituto que tem relevância para a sociedade implicando em um juízo positivo de valor acerca de uma determinada situação social para o desenvolvimento humano.
É possível já se depreender que não serão todos os bens jurídicos que merecerão uma tutela do Direito Penal, na verdade estes que merecerão destaque e atenção são como ilhas ou até mesmos arquipélagos no oceano da ilicitude.
Os bens que serão merecedores da tutela penal serão aqueles que apresentarem uma dignidade dentro da Dogmática Penal, os quais são elencados expressamente, ou apenas indiretamente pela Constituição Federal sob pena de não terem respaldos constitucionais e dignidade social.
Portanto, não basta, porém, o reconhecimento da dignidade do bem jurídico, para que este seja tutelado, é necessário que a ofensa e as condutas colocadas em prática em seu desfavor sejam relevantes, a ponto de poder lesá-lo gravemente ou de pelo menos colocá-lo em situação de eminente perigo de lesão, daí sim, como resposta a estas ofensas, o legislador penal as tornará condutas criminalizadas.
Ao reconhecer o Princípio da Ofensividade ao bem jurídico, é acionado pela via reversa o Princípio da Insignificância, ou seja, não basta a conduta se insurgir em relação ao bem, deve ser eficaz a provocar-lhe um perigo atual ou iminente de violação, pois caso contrário não há porque criminalizar tal conduta, acaba por ser um retrocesso acionar a máquina estatal para questões de menor reprovabilidade.
Frise-se que, o processo de criminalização de uma determinada conduta lesiva ao bem jurídico, não se restringe a este juízo positivo de reprovabilidade, mas sim a uma análise detalhada do Princípio da Necessidade, ou seja, mesmo que haja a lesão ou a ameaça de lesão, deve ser verificado se será aplicado ou não o Direito Penal.
Tal indagação se faz necessária uma vez que se sabe que o Direito Penal figura no Ordenamento Jurídico vigente como a “ultima ratio” e por consequência tem seu caráter subsidiário, assim, havendo a possibilidade de outros controles atuarem, estes devem ser utilizados, uma vez que não é porque aquele bem é jurídico que deve ser qualificado penalmente.
Oportuno salientar que em um Estado Democrático de Direito, pluralista e secularizado, recorrer-se de imediato ao Direito Penal é atentar contra a dignidade da pessoa humana, visto haver meios menos onerosos. E o Estado não está autorizado a causar mal desnecessário aos jurisdicionados.
O momento atual é de reflexão, pois se vive uma inflação legislativa sem tamanho, onde nem bem se verifica que uma conduta praticada hoje pode vir a tornar-se uma prática na sociedade, já se está querendo criminalizá-la, assim também é ao revés, muitas são as condutas que hoje ainda permanecem criminalizadas que deveriam deixar de ser.
Não se pode esquecer-se dos dogmas e dos princípios constitucionais, ou seja, não pode o legislador criminalizar certa conduta a um determinado bem jurídico ao seu mero talante, mister se faz um estudo do quão o bem é valorado na sociedade e em que grau e posteriormente analisa-lo de forma científica por meio ciência da criminologia e da Política Criminal, para se saber com certeza se criminalizando determinada conduta haverá uma contenção da criminalidade.
Assim, só pode ser erigido à categoria de crime condutas que efetivamente obstruam o satisfatório conviver social, desta feita, conclui-se que aquelas condutas que são tidas como mera incomodações de pequena monta, ou que causam diminutos dissabores são consideradas como desprovidas de relevância penal, ficando suas resoluções relegadas a outros mecanismos formais ou informais de controle social.
A Constituição Federal, portanto, assinala os limites da tutela penal e passa a ser um marco para o desenvolvimento da Política Penal, todavia, não é por que um bem jurídico mereceu destaque no texto da Magna Carta que irá fazer pressupor uma tutela penal, tal missão caberá ao legislador penal, o que significa dizer que este está obrigado a proteger penalmente todos estes bens e valores constitucionais, contudo deve-se sempre ter em mente o Princípio da Subsidiariedade do Direito Penal.
Parece ser uma forma correta de se raciocinar num país como o Brasil que possui uma Constituição Federal prolixa uma vez que contém inúmeras matérias que foram valoradas de acordo com as concepções contemporâneas da época.
O bem jurídico, no entanto, representa o conteúdo material do ilícito penal o qual foi elevado a tal categoria pelo legislador, pois já na realidade social se mostrava como um valor defendido pela sociedade.
Referências
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_________. Para uma dogmática do direito penal secundário. Um contributo para a reforma do direito penal económico e social português. in: Direito penal secundário: estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões. Coord.: Fabio Roberto D’Avila; Paulo Vinicius Sporleder de Souza. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra Editora, 2006.
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
