4 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Planejamento tributário trata-se de um estudo técnico e cientifico que tem por escopo reduzir a carga tributária e ainda, evitar o pagamento indevido de tributos ao erário. A economia tributária é conquistada nos moldes da norma jurídica e para ser eficaz deve ser pautada no caráter preventivo.
Edmar Oliveira de Andrade Filho informa que o planejamento tributário é um direito do contribuinte desde que pautado pela ética e eficiência dentro dos moldes legais; acrescenta ainda que “ninguém pode ser censurado por pretender buscar a eficiência e, nos marcos da ordem jurídica, reduzir o quanto possível o montante dos encargos tributários incidentes sobre bens e serviços” [18].
A legitimidade do planejamento fiscal (tributário ou economia legal) vem socorrer as pessoas físicas e jurídicas que se encontram sob alta carga tributária, que chega a inviabilizar sua sobrevivência no mercado. No entanto, nem sempre os contribuintes buscam o caminho sustentado na norma jurídica, e acabam cometendo infrações a norma tributária e a norma do direito penal.
A economia tributária é realizada como já dito, em caráter preventivo. Assim, se ferramentas são utilizadas após a ocorrência do fato gerador, podemos estar diante de crime contra a ordem tributária, baseados na sonegação, simulação, fraude e conluio.
A Lei 4.502/64 define explicitamente o que vem a ser sonegação, fraude e conluio nos art. 71, 72 e 73. Isto posto, pode-se afirmar com suporte na norma jurídica que
sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante imposto devido a evitar ou diferir seu pagamento. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas jurídicas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos art. 71 e 72 (Qualquer dos efeitos referidos na pratica da sonegação ou fraude)[19]
Tratando-se da simulação, esta é prevista no Código Civil – art. 167, parágrafo primeiro. Contudo, Edmar Oliveira Andrade Filho mostra que “a simulação tem por objeto a causa de um ato ou negócio jurídico. A falta de causa sincera acaba por caracterizar um arremedo de ato ou negócio de modo que ela é indicativa de fraude ou simulação” [20].
Para Andrea Nogueira Neves e Priscila Farisco Rocha Leite, simulação trata-se de “uma declaração enganosa da vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado” [21].
Conforme expresso no art. 149 do Código Tributário Nacional, as práticas de dolo, fraude ou simulação são repelidas e os lançamentos realizados pelos contribuintes podem ser revistos de ofício pela autoridade administrativa[22], que possui poder discricionário para tal munus.
O poder de polícia da administração pública tem como supedâneo fiscalizar se o particular esta agindo conforme a norma positivada; contudo, este poder apesar de apresentar-se pautado pela discricionariedade e imperatividade da administração pública, deve ser gerido pela conveniência, oportunidade, justiça e equidade, para que não ocorra a existência de um ato viciado.
Assim, a administração pública apesar de encontra-se revestida da presunção da legalidade, ou seja, da presunção de legitimidade de seus atos, deve ainda, com fulcro no art. 2° da Lei 9.784/99, obedecer aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Não pode o agente público partir do principio que o contribuinte está agindo dolosamente, com objetivo de fraudar o erário, sem provas.
Nesta esteira temos o posicionamento do TJMG:
Número do processo: 1.0701.04.088041-4/002(1) É ilegítimo o procedimento do Fisco que impõe ao contribuinte Regime Especial de Controle e Fiscalização, pois cria meios coercitivos de cobrança fiscal, impeditivos de sua atividade comercial[23].
Destarte, nota-se que a presunção de veracidade dos atos do agente público nem sempre tem força probante maior no judiciário; podendo na lide existir a inversão do ônus da prova a favor do Contribuinte. Assim, pode-se observar pela decisão demonstrada acima que a nova ordem passa conforme demonstra Isabel A Bertoletti e Renata Colafêmina Antônio a “desmistificar a idéia de que qualquer contribuinte é um sonegador em potencial e, em contrapartida, as autoridades fiscais pensam tudo poder na tentativa de manter incólume os níveis de arrecadação” [24].
4.1 Como Alcançar o Planejamento Tributário Ideal
A edição da Medida Provisória 66/02 e do Código Civil de 2002 foram o alicerce para o surgimento de novas idéias e conceitos para se alcançar a economia tributária, pois abriu as portas para se questionar a respeito dos institutos da elisão e evasão fiscal, formas de redução da carga tributária; traçados por diferentes caminhos.
Para se obter um planejamento tributário ideal, primeiramente devemos adentrar na seara que nos remete à hermenêutica, ou seja, ao estudo que visa a interpretação da norma, qual o seu alcance e validade no mundo jurídico. Isto posto, conforme apresenta Edmar Oliveira Andrade Filho[25], no plano da validade da norma devem ser discutidas à sua compatibilidade formal e material, a validade das provas, capacidade de quem realiza o ato, a existência de vícios formais ou de vontade e ainda, a validade da norma, observando ainda os prazos decadenciais e prescricionais.
Assim, a norma é trabalhada no mundo jurídico sob dois ângulos que as interpretam e aplicam de maneira diversa; de um lado está o contribuinte, utilizador da norma para obter informações de como agir frente ao fisco para não cometer ilícito, e de outro a administração pública que utiliza a norma jurídica com intuito de fiscalizar a atuação do contribuinte. Desta forma, nada mais importante que citarmos a interpretação da norma sobre a ótica econômica.
Segundo Edmar Oliveira Andrade Filho, “o que legitima o exercício do poder de tributar em concreto, isto é, o fazer nascer uma obrigação independentemente da vontade, é a norma”; informa ainda o autor que “o fato só ingressa no mundo do direito se estiver qualificado na norma jurídica” [26].
A interpretação econômica da norma tributária encontra-se fundamentada na analise e aplicação da norma diretamente ligada ao quadro fático em que se encontra a empresa/contribuinte, ou seja, a realidade econômico-administrativa capaz de se enquadrar a lei tributária com objetivo único de reduzir o custo da carga tributária; observando sempre os princípios constitucionais referentes a matéria tributária como e.g. da capacidade contributiva, legalidade e formalidade dos atos praticados. Destarte, o planejamento tributário esta ligado aos limites que são impostos pela norma jurídica e conforme expõe Edmar Oliveira Andrade Filho em sua obra,
relevante para a aplicação da norma é o fato e a forma de sua produção, o que impõe ao intérprete a analise dos principais elementos da ação ou omissão que forem formados antes, durante e depois do fato. Somente a analise dessa cadeia de elementos pode oferecer critérios razoáveis de decisão, já que é a linguagem dos fatos que exterioriza a “intenção” da partes[27].
Desta forma, o planejamento tributário ideal é aquele previsto e sustentado na legalidade da prática dos atos e negócios jurídicos. A escolha de como alcançar a redução da carga tributária encontra-se nas “mãos” da administração da empresa, ou seja, do contribuinte, não podendo extraviar a importância do jurista tributário, conhecedor das normas e seu alcance de aplicabilidade.
Portanto, o Planejamento Tributário deve ser pautado em instrumentos juridicamente adequados, viáveis e convincentes, para que não se enquadre nos atos prescritos na Lei Complementar 104/2001 e 105/2001, denominadas normas antielisivas, pois invocam sobre os atos praticados pelos contribuintes vícios tipificados na simulação.
Cabe ao Planejamento Fiscal pautar por medidas capazes de excluir ou reduzir incidências tributárias com fulcro na norma, observando atentamente que nem todos os benefícios disponibilizados pela administração publica estão lotados na publicidade.
Insta salientar que para se alcançar a otimização tributária pode o contribuinte buscar a tutela do Estado ou primeiramente a via administrativa, com escopo de suspender a exigibilidade do tributo e ainda, a compensação ou restituição do indevido.
Para tanto, para se alcançar os objetivos descritos acima deve o contribuinte pautar pela juridicidade de seus atos, todos sempre em concordância com a norma jurídica, sendo objeto de comprovação documentos e registros contábeis fidedignos respeitando as formalidades previstas na normatização contábil e ainda, demonstrando sempre a realidade fática vivida pelo contribuinte. Somente desta forma, estará o contribuinte revestido de sua pertinência subjetiva para pleitear qualquer ato exorbitante da administração pública que fuja das normas legais.
Enfim, o planejamento fiscal apresenta-se como um estudo continuo em busca da redução da carga tributária, pautado na norma jurídica; contudo, primando sempre pela coerência das informações apresentadas à Fazenda, pois somente assim, não permanecerá a margem das normas denominadas antielisivas, como exemplo as Leis Complementares 104/2001 e 105/2001 que trabalham na presunção de que os atos e fatos praticados pelo contribuinte encontram-se eivados de simulação.
5 CONCLUSÃO
Não há dúvidas que a carga tributária brasileira é alta quando consideramos a contraprestação pelo Estado; observando a situação do contribuinte, mais precisamente a figura do empresário, o cenário torna-se mais grave, pois precisa equilibrar seus custos, obrigações tributárias e receitas para permanecer no mercado cada vez mais competitivo.
O sistema tributário brasileiro é complexo e apresenta-se em um emaranhado de normas mutantes. A Ciência do Direito tem por escopo interpretar as normas positivadas, nunca se esquecendo do caráter abstrato que paira sobre as mesmas, aqui fazemos referência aos princípios constitucionais, pois toda relação jurídica que se estabelece entre o Estado e Contribuinte devem ter como supedâneo a juridicidade.
O Planejamento Tributário versa sobre um trabalho preventivo, isso quer dizer que para obter uma redução da carga tributária sustentada na legalidade, deve-se pautar por um estudo das opções legais disponíveis que melhor se adéqüem ao perfil da empresa, antes de ocorrer o fato gerador. Contudo, para isso, as empresas necessitam de profissionais conhecedores do objeto do Direito Tributário.
O Planejamento Fiscal tem por escopo a redução dos custos tributários e qualquer que seja a forma de tributação escolhida pelo contribuinte, deve o mesmo sob a orientação de um jurista, conhecer as regras dos tributos que possam, por exemplo, apresentar situações onde é possível gerar créditos tributários e.g. ICMS e IPI.
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Notas
[1] ANDRADE FILHO, 2009, p. 7-15.
[2] INFO MONEY, 2010.
[3] Coordenador de Estudos do IBPT.
[4] IBPT, 2011.
[5] Economista, Presidente do IBEF – Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de Minas Gerais e da ASSEMG – Associação dos Economistas de Minas Gerais; Presidente/Editor Geral da revista Mercado Comum. OLIVEIRA, 2011, p.8-9.
[6] OLIVEIRA, 2011, p. 8.
[7] MORAIS, 2002, p. 51.
[8] ANDRADE FILHO, 2009, p. 39.
[9] ANDRADE FILHO, 2009, p. 40.
[10] CARDOSO, 2009.
[11] MARTINS, 2008.
[12] BRASIL, 1988.
[13] CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2003, p. 16.
[14] CASTRO, 2011, p. 14.
[15] CASTRO, 2011, p. 14
[16] MANKIW, 1995, p. 355.
[17] CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE, 2003, p. 35.
[18] ANDRADE FILHO, 2009, P. 77.
[19] BRASIL, 1964.
[20] ANDRADE FILHO, 2009, p. 172.
[21] ANAN JUNIOR, 2005, p. 37.
[22] BRASIL, 1966.
[23] MINAS GERAIS, 2004.
[24] ANAN JUNIOR, 2005, p. 137.
[25] ANDRADE FILHO, 2009, p. 213.
[26] ANDRADE FILHO, 2009, p. 214.
[27] ANDRADE FILHO, 2003, p. 128 apud ANDRADE FILHO, 2009, p. 260.
