Ministro do STF apresenta ao Ministro da Justiça proposta...

A N E X O

Q U E S T I O N Á R I O (I):

1º.) Nome:------------------------------------------------------------------------------(facultativo)

2º.) Tempo de formado:--------------------------------------------------------------------(anos)

3º.) Tempo de Magistratura:--------------------------------------------------------------(anos)

4º.) Já aplicou alguma pena alternativa?

Sim ( ) Não ( )

5º.) Em caso positivo, quais as espécies? (Marque quantas opções sejam necessárias)

Prestação pecuniária ( )

Prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) ( )

Perda de bens e valores ( )

Prestação de serviço à comunidade/entidades públicas ( )

Limitação de fim de semana ( )

Multa substitutiva ( )

Interdição temporária de direitos ( )

Proibição do exercício de cargo ( )

Proibição do exercício de profissão ( )

Suspensão da habilitação para dirigir veículo ( )

Proibição de freqüentar determinados lugares ( )

6º.) O que pensa a respeito das penas alternativas? É a solução futura para o sistema penal brasileiro?

Sim ( ) Não ( )

Justifique:---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

7º.) Das espécies hoje previstas em nossa legislação, quais delas mais aplicou, aplica ou aplicaria? (Marque quantas opções sejam necessárias)

Prestação pecuniária ( )

Prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) ( )

Perda de bens e valores ( )

Prestação de serviço à comunidade/entidades públicas ( )

Limitação de fim de semana ( )

Multa substitutiva ( )

Interdição temporária de direitos ( )

Proibição do exercício de cargo ( )

Proibição do exercício de profissão ( )

Suspensão da habilitação para dirigir veículo ( )

Proibição de freqüentar determinados lugares ( )

8º.) A execução de tais penas é eficaz, ou seja, a pena alternativa aplicada é eficientemente executada pelo Juízo criminal?

Sim ( ) Não ( )

9º.) É possível aferir qual o grau de reincidência dos condenados a penas alternativas, comparando-se com aqueles condenados a penas privativas de liberdade?

A reincidência é menor quando se aplica pena alternativa ( )

A reincidência é igual quando se aplica pena alternativa ( )

A reincidência é maior quando se aplica pena alternativa ( )

Não é possível fazer esta comparação ( )

Caso algum aspecto importante não tenha sido abordado, por favor, use o espaço abaixo para incluir outras opiniões e sugestões, bem como complementar as opções indicadas: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Q U E S T I O N Á R I O (II):

1º.) Nome:------------------------------------------------------------------------------(facultativo)

2º.) Tempo de formado:--------------------------------------------------------------------(anos)

3º.) Tempo de Ministério Público:-------------------------------------------------------(anos)

4º.) Já propôs a aplicação de alguma pena alternativa?

Sim ( ) Não ( )

5º.) Em caso positivo, quais as espécies? (Marque quantas opções sejam necessárias)

Prestação pecuniária ( )

Prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) ( )

Perda de bens e valores ( )

Prestação de serviço à comunidade/entidades públicas ( )

Limitação de fim de semana ( )

Multa substitutiva ( )

Interdição temporária de direitos ( )

Proibição do exercício de cargo ( )

Proibição do exercício de profissão ( )

Suspensão da habilitação para dirigir veículo ( )

Proibição de freqüentar determinados lugares ( )

6º.) O que pensa a respeito das penas alternativas? É a solução futura para o sistema penal brasileiro?

Sim ( ) Não ( )

7º.) Das espécies hoje previstas em nossa legislação, quais delas mais indicou, indica ou indicaria? (Marque quantas opções sejam necessárias)

Prestação pecuniária ( )

Prestação de outra natureza (art. 45, § 2º., CP) ( )

Perda de bens e valores ( )

Prestação de serviço à comunidade/entidades públicas ( )

Limitação de fim de semana ( )

Multa substitutiva ( )

Interdição temporária de direitos ( )

Proibição do exercício de cargo ( )

Proibição do exercício de profissão ( )

Suspensão da habilitação para dirigir veículo ( )

Proibição de freqüentar determinados lugares ( )

8º.) A execução de tais penas é eficaz, ou seja, a pena alternativa aplicada é eficientemente executada pelo Juízo criminal?

Sim ( ) Não ( )

9º.) É possível aferir qual o grau de reincidência dos condenados a penas alternativas, comparando-se com aqueles condenados a penas privativas de liberdade?

A reincidência é menor quando se aplica pena alternativa ( )

A reincidência é igual quando se aplica pena alternativa ( )

A reincidência é maior quando se aplica pena alternativa ( )

Não é possível fazer esta comparação ( )

Caso algum aspecto importante não tenha sido abordado, por favor, use o espaço abaixo para incluir outras opiniões e sugestões, bem como complementar as opções indicadas:-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ADENDO:

RESOLUÇÃO Nº 101, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2009

Define a política institucional do Poder Judiciário na Execução das Penas e Medidas Alternativas à Prisão.

O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto nos arts. 19, I, e 30, IX, ambos do Regimento Interno deste Conselho, e

CONSIDERANDO a preocupação da comunidade internacional no fomento à aplicação de penas e medidas alternativas à prisão, inspiradas pelas regras de Tóquio - Resolução nº 45/110 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 14 de dezembro de 1990;CONSIDERANDO a necessidade de se uniformizar e de se implementar práticas e políticas para o fomento da aplicação e execução de penas e medidas alternativas no âmbito do Poder Judiciário;

RESOLVE:

Art. 1º Adotar como política institucional do Poder Judiciário na execução das penas e medidas alternativas à prisão o modelo descentralizado de monitoramento psicossocial, mediante a aplicação conjunta ou isolada em cada Tribunal, de acordo com as peculiaridades locais, das seguintes medidas:I - criação de varas privativas ou especialização de varas em execução de penas e medidas alternativas;II - criação de centrais de acompanhamento e núcleos de monitoramento vinculados aos juízos competentes para a execução de penas e medidas alternativas.Parágrafo único. As centrais de acompanhamento e núcleos de monitoramento ou órgãos assemelhados podem ser criadas pelo Poder Executivo e colocadas à disposição do Poder Judiciário por meio de convênio ou termo de cooperação.Art. 2º O modelo descentralizado de monitoramento psicossocial caracteriza-se pelo cumprimento de penas e medidas alternativas em diversas entidades e instituições e seu acompanhamento e fiscalização através de equipe multidisciplinar, composta por profissionais habilitados, a exemplo de assistentes sociais e psicólogos, voluntários ou não.Parágrafo único. As entidades e instituições compõem uma rede habilitada e cadastrada, mediante o estabelecimento de convênio ou termo de cooperação.Art. 3º Adotar sistema de processamento eletrônico na execução das penas e medidas alternativas como padrão a ser utilizado pelo Poder Judiciário, inclusive de forma integrada à rede de entidades e instituições conveniadas.§ 1°. O sistema contemplará o Cadastro Único de Penas e Medidas Alternativas e as hipóteses de transação e suspensão condicional do processo prevista em lei, sob a supervisão e centralização das Corregedorias dos Tribunais.§ 2°. Qualquer que seja o sistema processual adotado pelo Tribunal, o mesmo deverá ser acessível e interoperável com os sistemas CNJ, além de conter os seguintes requisitos:a) identificação precisa das partes, nos termos do artigo 6º da Resolução nº 46 do CNJ;b) número de apenados ou beneficiados em cada tribunal;c) incidência penal;d) pena ou medida alternativa aplicada;e) conversão em pena privativa de liberdade;f) descumprimento das medidas alternativas.Art. 4º As informações da execução das penas e medidas alternativas geradas de forma padronizada por todos os Tribunais serão compartilhados com o Poder Público, visando o incremento de programas de suporte social aos cumpridores de medidas e penas alternativas, sua família e à população em geral.Art. 5º O Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais articular-se-ão com o Poder Executivo, Ministério Público, Defensoria Pública e demais responsáveis pela administração das penas e medidas alternativas em âmbito federal, estadual e municipal no sentido de assegurar ação integrada ao fomento da execução de penas e medidas alternativas.Art. 6º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Ministro GILMAR MENDES

Notas

1 Neste mesmo sentido Pierpaolo Cruz Bottini, “Medidas Cautelares – Projeto de Lei 111/2008”, in As Reformas no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 458.

2 A prisão temporária, disciplinada na Lei nº. 7.960/89, nada mais é do que aquela famigerada prisão para averiguações, hoje legalizada. Se do ponto de vista formal pode-se até concluir que a antiga prática foi regularizada, sob o aspecto material, indiscutivelmente, continua a mácula aos postulados constitucionais. Como bem notou Paulo Rangel, “no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados. (...) Prender um suspeito para investigar se é ele, é barbárie. Só na ditadura e, portanto, no Estado de exceção. No Estado Democrático de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis.” (Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 7ª. ed., pp. 643/644). A propósito, veja-se a preocupação dos juristas espanhóis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Cortés Dominguez, segundo os quais não se pode “atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigación penal. Dizem eles que “sin duda alguna, esa utilización de la prisión provisional como impulsora del descubrimiento del delito, para obtener pruebas o declaraciones, ha de rechazarse de plano, pues una concepción de este tipo excede los límites constitucionales, y colocaría a la investigación penal así practicada en un lugar muy próximo a la tortura indagatoria.” (Ob. cit., p. 524). Aliás, esta lei padece de vício de origem, pois ela foi criada pela Medida Provisória nº. 111/89 quando deveria sê-lo, obrigatoriamente, por lei em sentido formal, votada pelo Congresso Nacional. Como observou Alberto Silva Franco, esta lei “originou-se de uma medida provisória baixada pelo Presidente da República e, embora tenha sido convertida em lei pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área da competência reservada ao Poder Legislativo. Pouco importa a aprovação pelo Congresso Nacional da medida provisória.” (Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 357).

3 Pierpaolo Bottini, ob. cit., p. 457.

4 Segundo Pierpaolo Bottini, “no caso de aplicação cumulativa, a razoabilidade exige que as medidas sejam compatíveis, que possam ser aplicadas ao mesmo tempo, pelo que, a despeito do previsto no texto, a cautelar de prisão será sempre aplicada isoladamente.” (ob. cit. p. 460).

5 Interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), Cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe o brasileiro: “Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus.” Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o Cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: “Ninguém me telefona... foi preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano...” (in Revista Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).

6 Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.

7 Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

8 Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

9 Como se sabe, o defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”. (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457).

10 Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.

11 Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.

12 José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13.

13 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64.

14 Sobre a atividade instrutória do Juiz no Processo Penal, remetemos o leitor a duas obras: “A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal”, de Marcos Alexandre Coelho Zilli, Editora Revista dos Tribunais, 2003 e “Poderes Instrutórios do Juiz”, de José Roberto dos Santos Bedaque, Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1994..

15 Sobre a matéria há obras importantes, a saber, por exemplo: “A Busca da Verdade Real no Processo Penal”, de Marco Antonio de Barros, Editora Revista dos Tribunais, 2002; “O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal”, de Francisco das Neves Baptista, Editora Renovar, 2001 e “La verdad en el Proceso Penal”, de Nicolás Guzmán, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006.

16 Búsqueda de la Verdad en el Proceso Penal, Buenos Aires: Depalma: 2000, p. 107.

17 “Classicamente, a verdade se define como adequação do intelecto ao real. Pode-se dizer, portanto, que a verdade é uma propriedade dos juízos, que podem ser verdadeiros ou falsos, dependendo da correspondência entre o que afirmam ou negam e a realidade de que falam.” (Hilton Japiassu e Danilo Marcondes, Dicionário Básico de Filosofia, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1990, p. 241). “A porta da verdade estava aberta / Mas só deixava passar / Meia pessoa de cada vez / Assim não era possível atingir toda a verdade. / Porque a meia pessoa que entrava / Só trazia o perfil de meia verdade / E a segunda metade / Voltava igualmente como perfil / E os meios perfis não coincidiam. / Arrebentavam a porta, derrubavam a porta, / Chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos. / Era dividida em metades diferentes uma da outra. / Chegou-se a discutir qual a metade mais bela. / Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar. / Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia.” (Carlos Drummond de Andrade, do livro "O corpo", editora Record). “Não tenho a menor noção do que é a verdade, mulher! Caguei pra verdade, a verdade é uma coisa escrota, uma nojeira filosófica inventada pelos monges do século XIII, que ficavam tocando punheta nos conventos, verdade o cacete, interessa a objetividade.” (“Eu sei que vou te amar”, de Arnaldo Jabor, Rio de Janeiro: Objetiva, p. 65).

18 Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, pp. 44 e 45.

19 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.

20 Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, “en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión.” (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

21 Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, São Paulo: Malheiros, 2ª. ed., 2003, p. 51. Também neste sentido, veja-se Rodolfo Pamplona Filho, “O Mito da Neutralidade do Juiz como elemento de seu Papel Social” in "O Trabalho", encarte de doutrina da Revista "Trabalho em Revista", fascículo 16, junho/1998, Curitiba/PR, Editora Decisório Trabalhista, págs. 368/375, e Revista "Trabalho & Doutrina", nº 19, dezembro/98, São Paulo, Editora Saraiva, págs.160/170.

22 A Crise do Processo Penal e as Novas Formas de Administração da Justiça Criminal, obra organizada por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Salo de Carvalho, Porto Alegre: Notadez, 2006, p. 20.

23 André Vitu, Procédure Pénale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13-14.

24 Sobre prevenção veja o que escrevemos em nosso Curso Temático de Direito Processual Penal, Curitiba: Juruá, 2010, p. 348.

25 O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.

26 Introdução ao Direito Processual Constitucional, São Paulo: Síntese, 1999, p. 27.

27 Procédure Pénale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35.

28 Pierpaolo Botinni, ob. cit., p. 462.

29 Antonio Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 60. No mesmo sentido, veja-se Rogério Lauria Tucci, Direitos e Garantias no Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª., ed., 2004, p. 361.

30 Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, 7ª. ed., pp. 643/644.

31 Ob. cit., p. 524.

32 Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 357.

33 Sobre o direito de apelar em liberdade, inclusive quando se interpõe recurso especial e extraordinário, veja o que escrevemos em nosso Curso Temático de Direito Processual Penal, Curitiba: Juruá, 2010, págs. 809 e segs. Neste sentido, atentemos para a lição de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual esta norma “visa a regulamentar os recursos de forma genérica, não sendo aplicável, quanto aos efeitos prisionais, à esfera penal.” (apud Roberto Delmanto Junior, in As modalidades de prisão provisória e o seu prazo de duração, Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 206). Também Paganella Boschi, para quem este parágrafo “endereça-se unicamente aos processos cíveis, porque nestes a execução provisória da sentença, mediante caução pelo autor, é perfeitamente admissível. Jamais as sentenças proferidas nos processos criminais, por implicar ofensa aberta, direta e frontal à garantia da presunção de inocência, antes citada.” (Revista de Estudos Criminais nº. 05, Porto Alegre: Editora NotaDez, 2002).

34 Com esta disposição, claramente o legislador adotou a tese de que a prisão cautelar não se trata de uma medida cautelar, mas precautelar. Neste sentido, sempre assim se posicionou Aury Lopes Jr., para quem “a prisão em flagrante é uma medida pré-cautelar, de natureza pessoal, cuja precariedade vem marcada pela possibilidade de ser adotada por particulares ou autoridade policial, e que somente está justificada pela brevidade de sua duração e o imperioso dever de análise judicial em até 24h, onde cumprirá ao juiz analisar sua legalidade e decidir sobre a manutenção da prisão (agora como preventiva) ou não”. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Vol. II, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 64).

35 Processo Penal, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 33ª. ed., 2011, p. 610.

36 Conferir sobre a ação civil ex delicto o nosso Curso Temático de Direito Processual Penal, Curitiba: Juruá, 2010. Também nesta obra, tratamos sobre o assistente.

37 Victor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250.

38 Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3ª. ed., Lisboa: Verbo, vol. 1, 1996, p. 308.

39 Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 55 (tradução de Torrieri Guimarães).

40 Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3ª. ed., 1999, pp. 522/523.

41Apud Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990, p. 251.

42 Leis Penais e Sua Interpretação Jurisprudencial, Vol. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 896.

43Apud João Gualberto Garcez Ramos, “A Tutela de Urgência no Processo Penal Brasileiro”, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145.

44 “Levando os Direitos a Sério”, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 18/19.

45 Neste sentido, Rogério Sanches Cunha, “Prisão e Medidas Cautelares”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 151.

46 Em nosso Curso Temático de Direito Processual Penal (Curitiba: Juruá, 2010), analisamos esta lei.

47 Como afirma Denilson Feitoza Pacheco, “a importância da afetação negativa causada pela medida cautelar pessoal deve estar justificada pela importância da realização do fim perseguido por essa intervenção no direito fundamental.” (O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 261).

48Apud Rogerio Schietti Machado Cruz, “Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 100.

49 Mariângela Gama de Magalhães Gomes, “O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal”, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 213.

50 Derecho Procesal Penal, Madri: Editorial Colex, 3ª. ed., 1999, p. 475.

51 Teoria dos Princípios, São Paulo: Malheiros, 4ª. ed., 2004, p. 131.

52 Processo Penal Constitucional. 4ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 315.

53 Direito Processual Penal.8ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 584 – grifou-se

54 As Modalidades de Prisão Provisória e Seu Prazo de Duração. 2ª ed., São Paulo: Renovar, 2001, p. 218.

55 Derecho Processual Penal Chileno, Tomo I, Santiago do Chile : Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 83.

56 Introdução ao Direito Processual Penal, Tradução de Fernando Zani, Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris, 2003, p. 150.

57 Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, Rio de Janeiro : Lumen Juris Editora, 2006, p. 65.

58 “Art. 117 - Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.”

59 O Decreto nº. 3.298/99, que regulamenta a Lei nº. 7.853/89, estabelece ser pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias: “I - deficiência física - alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções; II - deficiência auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficiência visual - cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV - deficiência mental – funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação;b) cuidado pessoal;c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade; e) saúde e segurança;f) habilidades acadêmicas;g) lazer; e h) trabalho; V - deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências.”

60 Neste mesmo sentido, Pierpaolo Cruz Bottini, “Medidas Cautelares – Projeto de Lei 111/2008”, in As Reformas no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 482.

61 Por todos, veja-se o conceito de função pública na obra de Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002, 14ª. ed., págs. 439 e 440.

62 O Decreto nº. 7.627/2011 regulamenta a monitoração eletrônica no Brasil nos seguintes termos: “Art. 1º Este Decreto regulamenta a monitoração eletrônica de pessoas prevista no inciso IX do art. 319 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e nos arts. 146-B, 146-C e 146-D da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal. Art. 2º Considera-se monitoração eletrônica a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização. Art. 3º A pessoa monitorada deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração. Art. 4º A responsabilidade pela administração, execução e controle da monitoração eletrônica caberá aos órgãos de gestão penitenciária, cabendo-lhes ainda: I - verificar o cumprimento dos deveres legais e das condições especificadas na decisão judicial que autorizar a monitoração eletrônica; II - encaminhar relatório circunstanciado sobre a pessoa monitorada ao juiz competente na periodicidade estabelecida ou, a qualquer momento, quando por este determinado ou quando as circunstâncias assim o exigirem; III - adequar e manter programas e equipes multiprofissionais de acompanhamento e apoio à pessoa monitorada condenada; IV - orientar a pessoa monitorada no cumprimento de suas obrigações e auxiliá-la na reintegração social, se for o caso; e V - comunicar, imediatamente, ao juiz competente sobre fato que possa dar causa à revogação da medida ou modificação de suas condições. Parágrafo único. A elaboração e o envio de relatório circunstanciado poderão ser feitos por meio eletrônico certificado digitalmente pelo órgão competente. Art. 5º O equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada. Art. 6º O sistema de monitoramento será estruturado de modo a preservar o sigilo dos dados e das informações da pessoa monitorada. Art. 7º O acesso aos dados e informações da pessoa monitorada ficará restrito aos servidores expressamente autorizados que tenham necessidade de conhecê-los em virtude de suas atribuições.

63"Monitoramento eletrônico: liberdade vigiada" Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2601, 15 ago. 2010. Disponível em http://jus.com.br/artigos/17196. Acesso em: 20 ago. 2011.

64 Com inteira razão Pierpaolo Cruz Bottini, ao afirmar ser “fundamental que a execução da pena ou medida de monitoramento eletrônico seja a menos degradante possível, de maneira a seguir adequada aos cânones do Estado Democrático de Direito e à afetação mínima da dignidade humana. Desta forma, o dispositivo de monitoramento deve permanecer em local não visível do corpo, como no tornozelo ou nos pulsos, e seu controle deve ser realizado pelo Poder Público.” - “Aspectos Pragmáticos e Dogmáticos do Monitoramento Eletrônico”, In Monitoramento Eletrônico: Uma Alternativa à Prisão? Brasília: CNPCP, 2008, p. 180.

65 Monitoração eletrônica de presos: limites legais e constitucionais. In Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 216, p. 04-05, nov., 2010.

66 O Monitoramento Eletrônico no Canadá – Retrato de um Sistema. In Monitoramento Eletrônico: Uma Alternativa à Prisão? Brasília: CNPCP, 2008, p. 120.

67 O Monitoramento Eletrônico na França – Abordagem Institucional e Profissional. In Monitoramento Eletrônico: Uma Alternativa à Prisão? Brasília: CNPCP, 2008, p. 108.

68 O Efeito de Novas Tecnologias no Sistema de Justiça Penal: Exemplos da Experiência dos Estados Unidos. In Monitoramento Eletrônico: Uma Alternativa à Prisão? Brasília: CNPCP, 2008, p. 51.

69 Notas sobre a admissibilidade ética do monitoramento eletrônico. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 225, p. 05, ago., 2011. A propósito, veja esta notícia capturada no UL Notícias no dia 29 de agosto de 2011, às 7h53: “Dois funcionários de uma empresa que presta serviços ao Ministério da Justiça britânico foram demitidos após serem enganados por um condenado e instalarem uma tornozeleira eletrônica em sua perna falsa. Com a tornozeleira na prótese, o condenado pôde remover a perna falsa e desrespeitar um toque de recolher imposto pela Justiça como condição para sua liberdade condicional.Os funcionários da empresa G4S foram enganados por Christopher Lowcock, de 29 anos, que enrolou sua perna falsa em ataduras quando eles foram à sua casa para instalar o dispositivo.Lowcock havia sido condenado a um toque de recolher diário por crimes relacionados a drogas e posse de arma.Em um comunicado, o Ministério da Justiça confirmou que os procedimentos "claramente não foram seguidos neste caso", mas afirmou que a empresa "já tomou providências em relação aos funcionários envolvidos"."Dois mil condenados recebem tornozeleiras eletrônicas todas as semanas, e os incidentes como esse são muito raros", afirmou o comunicado.A empresa G4S diz que o problema foi identificado quando os funcionários retornaram à casa de Lowcock e descobriram que ele havia sido preso novamente por conta de um crime de trânsito.Um porta-voz da empresa afirmou que a G4S instala tornozeleiras em "70 mil indivíduos por ano para o Ministério da Justiça". "Dada a natureza crítica do serviço, temos procedimentos muito estritos que todos os funcionários devem seguir", afirmou.Segundo ele, no caso de Lowcock os funcionários deixaram de seguir os procedimentos corretos e por isso não identificaram sua perna falsa.”

70 História e Prática do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39.

71 Comentários à Constituição do Brasil, Vol. II, São Paulo: Saraiva, 1989, p. 312.

72 www.conjur.com.br, no dia 21 de setembro de 2010.

73 BRITO, Auriney Uchôa de; MARQUES, Ivan Luís. O valor da fiança: licitude ou ilicitude, balizadas pela razoabilidade. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 20, n. 230, p. 16-17, jan., 2012.

74 “Art. 327 - A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.” (...) “Art. 328 - O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.”

75 Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1993, p. 67.

76 Alberto Silva Franco, Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. 7. ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 62.

77 Sucessão de Leis Penais. Coimbra: Coimbra, p. 219-220.

78 CARVALHO, Taipa de, op. cit., p. 220 e 240.

79 Idem.

80 Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.

81 Direito Intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 314.

82 Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal. São Paulo: José Bushatsky, 1975, p. 124.

83 O Processo Penal em Face da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.

84 Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1951, p. 108 (tradução do italiano para o espanhol de Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín).

85 “Art. 2º. - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” “Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”

86 Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36 (tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano).

87 Neste sentido, a lição de Ada e outros, op. cit., p. 49.

88 A despenalização traduz o princípio da intervenção mínima do Direito Penal, pelo qual “limita-se o poder punitivo do Estado, que com freqüência tende a se expandir, principalmente nas situações de crises político-institucionais e nas comoções de natureza sócio-econômica, quando a repressão procura ser uma barragem contra a revolta e a marginalidade que alimentam a delinqüência patrimonial violenta.” (crf. René Ariel Dotti, in Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 266).

89Idem.

90 Em 1993, o Professor paulista Sérgio Salomão Shecaira, em sua obra Prestação de Serviços à Comunidade, adiante indicada, dedicou um capítulo à “Experiência concreta da prestação de serviços à comunidade no Estado de São Paulo”; mais recentemente, Salo de Carvalho escreveu com o seu pai, Amilton Bueno de Carvalho, a obra Aplicação da Pena e Garantismo (cfr. adiante na bibliografia), a partir de “pesquisa realizada (e financiada) pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos”.

91 Criticando a postura eminentemente teórica dos juristas em geral, Vico Mañas reconhece ser “voz corrente entre os estudiosos das Ciências Criminais que, em boa parte deste século que se encerra, a dogmática jurídica dedicou-se, tão-somente, a elaborações abstratas, abandonando as particularidades do caso concreto e fechando as portas a qualquer consideração da realidade social. E arremata: “A análise crítica de tal situação e as incongruências entre a prática e a elaboração teórica têm levado número cada vez maior de juristas a visão mais humilde e menos prepotente de suas atividades, salientando ser indispensável buscar a aproximação com a realidade social, sem que se negue o mérito do trabalho sistemático como garantia fundamental da segurança jurídica.” (cfr. O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 9).

92 Gomes, Luiz Flávio, Penas e Medidas Alternativas à Prisão, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 96.

93 Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.

94 Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997, p. 69

95 Karam, Maria Lúcia, De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: Luan, 1991, p. 177.

96 Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97.

97 Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.

98 O Judiciário e a Comunidade – Prós e Contras das Medidas Sócio-Educativas em Meio Aberto, Núcleo de Pesquisas do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, São Paulo, 2000, p. 10.

99 Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).

100 Conversações Abolicionistas – Uma Crítica do Sistema Penal e da Sociedade Punitiva, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 275.

101idem

102 Dos Delitos e das Penas, São Paulo: Hemus, 1983, p. 43.

103 Marat, Jean Paul, Plan de Legislación Criminal, Buenos Aires: Hamurabi, 2000, p. 78 (tradução espanhola do original Plan de Legislation Criminelle, Paris, 1790).

104 Esta parte do trabalho teve a colaboração efetiva da Professora Célia Guimarães Netto Dias, da Coordenação de Pesquisa e do Programa de Iniciação Científica da UNIFACS.

105 Sobre o assunto, veja-se Shecaira, Sérgio Salomão, Prestação de Serviços à Comunidade, São Paulo: Saraiva, 1993.

106 Ob. cit., p. 139.

107 Ob. cit., p. 134.

108 Luiz Flávio Gomes, idem, ibidem.

109 Cezar Bitencourt, idem, p. 113.

110 Jesus, Damásio E. de, Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 194.