Sumário:1. Notas iniciais. 2. Conceito de conciliação e mediação. 3. Natureza Jurídica. 4. Diferenças entre conciliação e mediação. 5. Autonomia de vontades das partes. 6. Algumas normas legais sobre a conciliação e a mediação. 7. Conclusão. 8. Referências Bibliográficas.
1. Notas iniciais
A evolução no nosso país está ocasionando modificações significativas no modo comportamental e, em razão disso, surgem formas alternativas de se efetivar o direito pleiteado pelos cidadãos, tais como a conciliação e a mediação.
Referidos métodos de resolução de conflitos proporcionam que as partes atuem ativamente na harmonização do litígio por elas vivenciado, pois agirão conjuntamente em busca da melhor maneira de resolvê-lo, satisfazendo assim a ambas, ou seja, a cultura do perde e ganha, nessas formas de composição, praticamente é afastada, uma vez que inexiste a figura do vencedor e do vencido.
2. Conceito de conciliação e mediação
Maria Helena Diniz[1] conceitua a conciliação no direito processual civil e processual penal, nos seguintes termos: “a) Encerramento da lide feito pelas partes, no processo, por meio da autocomposição e heterocomposição daquela; b) é o método de composição em que um especialista em conflito faz sugestões para sua solução entre as partes; não é adversarial e pode ser interrompida a qualquer tempo. Pressupõe transigência e é aplicável a todos os conflitos e a alguns na esfera penal, em pequenos delitos e contravenções (Luiz G. Martins da Silva).”.
Ao conceituar a mediação José Luiz Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler[2] referem que “A mediação enquanto espécie do gênero justiça consensual, poderia ser definida como a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o instituto de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal. Trata-se de um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final trata o problema com uma proposta mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito.”.
Em face dos conceitos acima delineados podemos dizer que tanto a conciliação como a mediação buscam resolver as desavenças de forma harmoniosa com a ajuda efetiva das partes.
3. Natureza Jurídica
A conciliação tem natureza jurídica de transação, pois as partes, através de concessões recíprocas, extinguem o litígio existente entre elas.
Ademais, o Código Civil, em seu art. 840, estabelece que “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.”.
A mediação possui natureza contratual, pois o acordo nela realizado nasce da vontade das partes, criando, extinguindo e modificando direitos.
Nesse sentido, é o magistério de Rosane da Rosa Cachapuz[3], ao dizer que a mediação “É firmada na soberania da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato, tem como objeto o comportamento humano, pois sua finalidade é a resolução dos conflitos relativos à interação do ser na sociedade.”.
4. Diferenças entre conciliação e mediação
Segundo Jorge Trindade e outros[4] “Na conciliação, o terceiro propõe alternativas de resoluções, o que denota sua maior intervenção e responsabilidade para solucionar o conflito. Embora o acordo jamais possa ser imposto, a participação do conciliador na composição do litígio é mais efetiva, mostrando às partes envolvidas possibilidades de se chegar a um consenso. Saliente-se que a consensualidade dos envolvidos é inerente à conciliação.
No que concerne à mediação, vislumbra-se um maior grau de empoderamento das partes que atuam de uma forma efetiva para solucionar o conflito, ficando a cargo do mediador o papel de facilitador da negociação. Existe uma autodeterminação e responsabilidade para compor o litígio, o que naturalmente facilita a elaboração, aceitação e posterior cumprimento do acordo firmado.”.
Também, Paulo Valério Dal Pai Moraes e Márcia Amaral Corrêa de Moraes[5], mencionam que “A mediação segundo José Maria Rossani Garcez, é aquela em que “um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias a um acordo entre si, através de um processo estruturado.”.
Mencionam, ainda, que o autor citado, refere que as “partes, assim auxiliadas são autoras das decisões e o mediador apenas as aproxima e faz com que possam melhor compreender as circunstâncias do problema existente e a aliviar-se das pressões irracionais e do nível emocional elevado, que lhes embaraça a visão realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando a possibilidade de um acordo.”.
Sobre a diferenciação da conciliação e mediação, assim lecionam Francisco Luiz Macedo Junior e Antonio Marcelo Rogoski Andrade[6] “A diferença primordial é que a mediação é um método de colaboração entre quem não quer ficar em antagonismo, onde as próprias partes procuram o mediador para tentarem o acordo que evitará o processo judicial; enquanto a conciliação é um método de intermediação no sentido de convergir posições já antagonizadas, sendo parte de um processo judicial já existente.”.
Dessa forma, verifica-se que a conciliação pressupõe uma participação ativa do conciliador para a resolução do conflito, podendo ele sugerir soluções e, enquanto na mediação, a intervenção do mediador mostra-se mais passiva, na medida em que nessa ele atua como mero facilitador da negociação e as partes agem de forma conjunta para solucionar a controvérsia, devendo, em face disso, muitas vezes deixar o mediador de externar sua opinião ou posicionamento sobre o assunto, pois isso poderia significar que estaria agindo de forma a dar razão a uma das partes, o que poderia comprometer severamente a sessão de mediação.
5. Autonomia de vontades das partes
A autonomia de vontade das partes consiste na possibilidade de elas mesmas convergirem, ou seja, chegarem a um consenso para a solução do litígio, servindo, em muitos casos, o conciliador e o mediador como simples expectadores desse acordo.
Leciona Irineu Strenger[7] que “a autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como um elemento de liberdade em geral, mas como suporte também da liberdade jurídica, que é esse poder insuprimível no homem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto lícito”.
6. Algumas normas legais sobre a conciliação e a mediação
Com a conciliação e a mediação o direito que a parte entende possuir, na maioria das vezes, é concretizado de forma mais célere, o que vem a ser uma garantia constitucional, cuja determinação está disposta no art. 5º LXXVIII, da CF, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), mediante a Resolução nº 125/2010, implementou como política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses a utilização de métodos não adversariais na solução dos litígios, sendo que em seu art. 1º, parágrafo único, dispõe que “Aos órgãos judiciários incumbe oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. ...”.
Por sua vez, o art. 277 do CPC refere-se à conciliação judicial, atuando como conciliador o juiz, podendo o magistrado ser auxiliado por um conciliador.
Por fim, o Projeto de Lei nº 166/2010, concernente à reforma do Código de Processo Civil, sacramenta, a utilização da conciliação e da mediação como instrumento de pacificação social ao colocar o conciliador e o mediador como auxiliares da Justiça (art.119), assim como ao criar uma seção inteira referente aos conciliadores e mediadores judiciais (Capítulo III, seção V).
7. Conclusão
A utilização da conciliação e da mediação como métodos não adversariais de solução dos conflitos só vem a contribuir para a maior celeridade na efetivação do direito buscado pelas partes, quer na esfera judicial quer na extrajudicial, pois a pacificação social em ambas as esferas é a finalidade maior que deve ser buscada por todos os cidadãos.
8. Referências Bibliográficas
AZEVEDO, André Gomma (org.). 2009. Manual de Mediação Judicial (Brasília/DF: Ministério da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD).
BETTINI, Lúcia Helena Polleti. Mediação e conciliação como instrumental de efetividade da razoável duração dos processos in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 85, out-dez/2012.
BRUNO, Suzana. Conciliação: prática interdisciplinar e ferramentas para a satisfação do Jurisdicionado. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
CACHAPUZ, Rosane da Rosa. Mediação nos Conflitos & Direito de Família. 1ª ed., 4ª. Tiragem. Curitiba: 2003.
CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005.
FARINELI, Alisson e Cambi, Eduardo. Conciliação e mediação no novo Código de Processo Civil (PLS 166/2010) in Revista de Processo, vol. 194, abril/2011.
LUCHIARI, Valéria Ferioli Lagrasta. O Anteprojeto de Código de Processo Civil, a Conciliação e a Mediação in Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, vol, 1, nº 1, julho/1999.
MACEDO JUNIOR, Francisco Luiz. Manual de Conciliação./ Francisco Luiz Macedo Junior e Antonio Marcelo Rogoski; 2ª ed. (ano 2001) 5ª reimpr./Curitiba: Juruá, 2011.
MORAES, Paulo Valério Dal Pai. A negociação ética para agentes públicos e advogados: mediação, conciliação e arbitragem, princípios, técnicas, fases, estilos e ética da negociação / Paulo Valério Dal Pai Moraes; Márcia Amaral Corrêa de Moraes; prefácio de Juarez Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
MORAIS, Jose Luís Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativa à jurisdição/ Jose Luís Bolzan de Morais, Fabiana Marion Spengler. 3. ed. rev. e atual. com o Projeto de Lei do novo CPC brasileiro (PL 166/2010), Resolução 125/2010 do CNJ – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
STRENGER, Irineu. Da autonomia da vontade:direito interno e internacional. 2ª ed., São Paulo: LTr, 2000.
TRINDADE, Jorge. Psicologia judiciária: para a carreira da magistratura/ Jorge Trindade, Elise Karam Trindade, Fernanda Molinari. 2 ed. rev., atual e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.
Notas
[1] Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico. 2ª ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 887.
[2] Morais, Jose Luís Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativa à jurisdição/ Jose Luís Bolzan de Morais, Fabiana Marion Spengler. 3. ed. rev. e atual. com o Projeto de Lei do novo CPC brasileiro (PL 166/2010), Resolução 125/2010 do CNJ – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 131.
[3] Cachapuz, Rosane da Rosa. Mediação nos Conflitos & Direito de Família. 1ª ed., 4ª. Tiragem. Curitiba: 2003. p. 41
[4] Trindade, Jorge. Psicologia judiciária: para a carreira da magistratura / Jorge Trindade, Elise Karam Trindade, Fernanda Molinari. 2 ed. rev., atual e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 84.
[5] Moraes, Paulo Valério Dal Pai. A negociação ética para agentes públicos e advogados: mediação, conciliação e arbitragem, princípios, técnicas, fases, estilos e ética da negociação / Paulo Valério Dal Pai Moraes; Márcia Amaral Corrêa de Moraes; prefácio de Juarez Freitas. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 79.
[6] Macedo Junior, Francisco Luiz. Manual de Conciliação./ Francisco Luiz Macedo Junior e Antonio Marcelo Rogoski; 2ª ed. (ano 2001) 5ª reimpr./Curitiba: Juruá, 2011, p. 64.
[7] Strenger, Irineu. Da autonomia da vontade:direito interno e internacional. 2ª ed., São Paulo: LTr, 2000, p. 66.
