Do processo de dispensa
Não se pode de maneira alguma, afirmar que não há elementos no procedimento de dispensa de licitação para as hipóteses elencadas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, para o alcance da mais justa finalização do interesse coletivo, assim também como para afastar o arbítrio de direito indisponível da coletividade, há exigência do preenchimento comprovado dos requisitos para a devida contratação com o Ente Público.
Como já mencionado em todos os casos de contratação direta a administração, - Das dispensas de licitação para instituições sem fins lucrativos, quando justificado o ato, deverá formalizar o processo de dispensa. “será sempre observada a necessidade dessa formalização de procedimento, mesmo nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme preceituam os arts. 2º e 16 da Lei nº 8.666/1993”. [6] (Tribunal de Contas, 2003, p. 173).
Em que se comprovando o nexo de causal entre a situação concreta e as hipóteses previstas em lei, o procedimento deverá ser ratificado pela autoridade superior. (Granziera, 2002). O procedimento de dispensa de licitação, todavia, “requer ao administrador certa dose de cautela, observando principalmente os princípios da moralidade e da eficiência, tendo em vista sempre o interesse público.” (Braz, 2007, p. 153).
O processo como ensina Fázio Jr. (2001, p. 84) deverá ser instruído, no que couber com os seguintes elementos: “Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; razão da escolha do fornecedor; justificativa do preço.”
Assim conforme o exposto pode vislumbrar, que em todos os casos de dispensa do art. 24 da referida lei, exige requisitos a serem observados.
Da justificativa para a dispensa de licitação
Sendo a licitação sempre exigível, como regra geral, e entendendo o princípio constitucional da legalidade, entendemos que a dispensa não pode ser feita mero e puro ato administrativo, exigindo-se sempre a existência e menção de determinado e específico dispositivo legal como fundamento de validade. (Dallari, 2003, p. 61)
Fázio Jr. (2002, 68) nesse sentido entende “não licitar deve ser uma atitude excepcional, legalmente fundamentada. Se a licitação é ditada pelo interesse geral, somente outro motivo inspirado no mesmo interesse de maior extensão e intensidade, pode afastá-la.”
A lei nº 8.666/93 não explicita a necessidade de motivação de todas as situações em que decida pela inexigibilidade ou dispensa de licitação. Essa exigência, entretanto, encontra-se expressa no art. 50, inc. IV, da Lei nº 9.784/99, aplicável em âmbito federal – os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. (Alexandrino, 2007 p. 425)
Dessa forma apesar de permitir a Lei de licitações 8.666/93, em algumas hipóteses, que a Administração dispense uma licitação sem necessidade de motivação, temos que concluir que atualmente na esfera federal, todos os atos que dispensem ou declarem inexigibilidade uma licitação necessitem ser motivados. Para as demais esferas administrativas, salvo lei específica dispondo em contrário, valem as disposições da Lei nº 8.666/93 sobre o assunto. Cabe destacar que das hipóteses elencadas no art. 26 Estatuto não abarcam as dispensas para entidades sem fins lucrativos. (Barchet, 2009, p.469)
A exigência de licitação decorre da Constituição Federal, e, assim, a sua dispensa deve ser inquestionavelmente justificada. Sempre que for possível, deve ser feita a licitação, pela modalidade pertinente. (Dallari, 2003, p. 56)
O nexo de causalidade se faz necessário, posto que, sedimenta a relação entre o contratante e o contratado.
Disposições finais
Outra questão imperiosa é a existência da legislação brasileira sobre licitação ser verdadeiramente calamitosa. Posto que onde não é inconstitucional é contraditória. Tendo em vista que não fornece, de maneira alguma, elementos seguros para um exame do assunto. Muito pelo contrário, conturba incrivelmente o exame da questão. É um dado ser levado em consideração o de que não se pode estudar os institutos jurídicos pela respectiva legislação, e sim os exames dos institutos jurídicos e que se deve prestar a uma elaboração legislativa adequada. (Dallari, 2003, p. 45)
Em vez de seguir um procedimento de eficiência, o Estado se apega a um antigo modelo de contratação – licitação.
O autor ainda destaca “a falta de confiança nos agentes públicos falou mais alto. No estágio atual, manter a licitação como regra geral é preservar o modelo antigo, derrotado pela história e pelo direito”. (Barros, 1999, p. 157) A experiência histórica demonstrou a ineficiência e a ineficácia. E por fim o autor conclui o “Estado distendeu outros meios de defender sua administração contra maus administradores, sem sufocar a lei da oferta e procura por uma falsa concorrência. Pois a licitação engessa a concorrência.” (Barros, 1999, p. 157)
Nesse sentido Jacoby comenta que por diversos episódios colhidos na prática, percebe-se que instituições que busquem lucro e, mais vezes de forma até exagerada, abrigam-se no sofisma inverso para usufruir fatores do Estado e chancelar ainda mais a espoliação. Ainda o autor cita “planos de saúde, escolas de inglês e faculdades, ostentam publicamente que não almejam lucro para obter isenção de tributos, adquirirem terrenos e firmar convênios.” (2007, p. 501)
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Como exemplo a Fundação Getúlio Vargas, a Fundação Mariana Resende Costa, e Fundação para Desenvolvimento e Pesquisa. (Mantovani, Motta – Org. 2004, p. 370)
[2] Na esfera federal, foi editada a Lei 8.958/94 que depois foi regulamentada pelo Decreto 5.205 de 2004, autorizando as instituições federais de ensino superior e de pesquisa cientifica e tecnológica a contratar, nos termos do art, 24, inc. XIII da Lei nº 8.666/93, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. (Meirelles, 2007, p. 120)
[3] Decisão 908/1999 Plenário (Voto Min. Relator)
[4] O CNPq poderá credenciar instituições oficiais para conceder recursos, com a finalidade específica de repassá-los, autorizando os órgãos que recebem a concessão adquirir os bens diretamente sem licitação. Jacoby Fernandes, 2007, p. 582
[5] Os recursos utilizados para essa aquisição deverão ser concedidos pelo CAPES, FINEP, CNPq. ( Mantovani, Motta Org.2004, p. 370)
[6] Decisão 955/2002 Plenário
