A Lei injusta deve ser cumprida?
VANDERLEI RAMOS, Cap PM, Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Guarulhos (FIG), Pós Graduado “Lato Senso” em Direito Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.
1. Introdução, 2. Princípios Constitucionais, 3. Tripartição dos Poderes, 4. Conclusão.
1. Introdução
Algumas instituições no Brasil ainda preservam o caráter legalista.
Não se discute se isto é bom ou ruim, apenas frisamos a necessidade de se respeitar essa cultura, afinal, queremos viver em uma democracia.
Aliás, o princípio da Legalidade está contido nos princípios constitucionais que regem a administração pública.
Entretanto, os operadores do direito já perceberam que atualmente sobressaltam irracionalidades no nosso sistema legal.
Elaboram-se leis sem preocupação com as futuras zonas de incidência e, como conseqüência, segundo o Prof. Cláudio Lembo[1], temos um sistema legal fragilizado pela incoerência e matizado pelo irrealismo, distante até mesmo de princípios constitucionais que resguardam a dignidade da pessoa humana, que resguardam os direitos e garantias individuais, que resguardam os direitos fundamentais. É inegável que atualmente vivenciamos uma verdadeira crise de Estado.
A lei não é peça milagrosa, não é instrumento de magia, principalmente o Direito Penal, que deve ser utilizado como última “ratio” .
Assim, mesmo as Instituições legalistas, não podem deixar de lado este entendimento, pois é assim que pensa grande parte dos operadores do direito, alguns deles destinatários das ações de tais instituições.
Para justificar esse raciocínio e responder à pergunta que dá nome ao presente artigo, necessitamos analisar o que vem a ser um Princípio um Constitucional e também analisar as funções dos Poderes constituídos, a saber: Legislativo, Executivo e Judiciário.
2. Princípios Constitucionais
O termo “princípio” (do latim principium, principii) encerra a idéia de começo, origem, base. Na filosofia, significa fundamento de um raciocínio. É toda proposição geral que pode servir como premissa maior num silogismo. Portanto, em qualquer Ciência, “princípio” é começo, alicerce, ponto de partida. É a pedra angular.
Conforme ensinamentos de Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky[2], é fato que, nos sistemas constitucionais rígidos, as normas jurídicas encontram-se hierarquizadas entre si e, no topo, situam-se as constitucionais, as quais, por outro lado, não possuem a mesma importância, variando de acordo com o seu objeto. Algumas delas são parâmetros e diretrizes a serem seguidas pelo Estado. São, portanto, princípios abrangentes que servem de critério seguro para a interpretação das demais normas constitucionais e, certamente, para as infraconstitucionais.
Não é o caso de nós, neste artigo, por amor à brevidade, analisarmos os princípios em espécie.
Entretanto, salientamos a necessidade dos operadores do direito materializar a aplicabilidade concreta das regras e princípios alinhavados pela Carta Maior.
Celso Ribeiro Bastos, apud Renato Lopes Gomes da Silva[3], ao comentar a função da interpretação constitucional, deixa claro que o campo em que ocorre a interpretação e a concretização da Constituição, como norma maior em um Estado Democrático de Direito, se entrelaçam de maneira quase inexorável.
Neste sentido também ensina Jorge Miranda em sua obra Manual de Direito Constitucional, Tomo II, p. 199, apud Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky[4]:
“A acção mediata dos princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação e de integração, pois são eles que dão a coerência geral do sistema. E, assim, o sentido exacto dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na conjugação com os princípios e a integração há de ser feita de tal sorte que se tornem explícitas ou explicitáveis as normas que o legislador constituinte não quis ou não pôde exprimir cabalmente. Servem, depois, os princípios de elementos de construção e qualificação: os conceitos básicos de estruturação do sistema constitucional aparecem estreitamente conexos com os princípios ou por meio da prescrição de princípios.”
Portanto, a finalidade da interpretação deve ser a de esclarecer o conteúdo material intrínseco das regras jurídicas, visando materializar o Direito enquanto ciência e será por intermédio do conhecimento dos princípios que balizam e oferecem unicidade a todo o ordenamento jurídico que o interprete deve presidir seu exercício profissional, buscando harmonizar as diversas normas com tais princípios, sob pena de, transgredindo-os, colocar em choque todo o sistema que neles se alicerça.
Este também é o entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello, apud Roque Antonio Carraza[5]:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. È a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura nelas esforçadas”
3. A tripartição dos Poderes
É adotada pela Constituição Federal do Brasil de 1988, em seu art. 2º, a separação dos Poderes.
Segundo o referido artigo, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Todavia, na verdade, o poder não se triparte. É ínsito à sua natureza o ser uno e indivisível. O que ocorre, na realidade, é a tripartição das funções nas quais se divide o exercício do poder estatal. O que se divide são suas formas de manifestação. Kelsen já afirmava que há unidade do poder estatal e pluralidade das suas formas de manifestação. Há uma divisão formal, não substancial.
Não se trata aqui da divisão material do poder de governo em vários departamentos (Ministérios), pois tal divisão é de natureza burocrática e pertinente ao direito administrativo.
Essa divisão representa a essência do sistema constitucional. Uma Constituição que não contenha a tripartição das funções nas quais se divide o exercício do poder estatal não é Constituição, como afirmaram os teóricos do liberalismo.
Queremos deixar bem claro, desde logo, que o objeto deste ponto é o princípio da divisão funcional do poder de soberania em três órgãos pelos quais ela se manifesta na sua plenitude: um que elabora a lei (Poder Legislativo), outro que se encarrega da sua execução (Poder Executivo) e o terceiro que soluciona os conflitos, que pronuncia o direito e assegura a realização da justiça (Poder Judiciário). São estas as funções típicas.
Essa separação de funções não pode ser entendida de maneira absoluta e nem deve, cada função, funcionar com plena independência e autonomia, isto é, de forma estanque, como queria Montesquieu, exercendo apenas a função que lhe é típica. Na França isto foi necessário por que as circunstâncias sociais e históricas exigiram. Porém, em Estados modernos, como o Brasil, concluiu-se que a separação absoluta poderia levar, se não estivessem presentes as condições históricas adequadas como ocorria na França, à paralisação dos diversos Poderes. Vale dizer, se o Judiciário não pudesse legislar em alguns momentos, isto implicaria em submissão à vontade do Poder Legislativo para editar normas necessárias ao seu funcionamento. Se o Poder Legislativo dependesse do Poder Executivo para a contratação de servidores, ficaria nas mãos deste.
Portanto, para assegurar a independência e harmonia, além da função típica, própria de cada Poder, permite-se o exercício, em caráter não preponderante, de uma parcela de competência que é própria de outro Poder. É o que chamamos de função atípica.
Na História encontramos que nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade moderna, bem como nas primitivas repúblicas gregas e romanas, não havia, em regra, a divisão funcional do governo. O monarca naquelas e as assembléias populares nestas acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias.
Entretanto, já entre os filósofos antigos, cogitou-se a limitação do poder de governo.
Platão, à época, já doutrinava que não se devia estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa e sem freio.
Aristóteles chegou a esboçar a tríplice divisão do poder em legislativo, executivo e administrativo.
A preocupação sempre foi no sentido de evitar a concentração de todo o poder numa só pessoa ou num só órgão. No entanto, essa problemática do exercício do poder, só foi retomada em momento histórico posterior, quando o pensamento filosófico e político evoluiu para uma oposição violenta ao poder absoluto, com respaldo agora na teoria de Monstesquieu, o qual, retomando a idéia de Aristóteles, trouxe à baila o seguinte questionamento: ante à circunstância de o Poder do Estado exercer-se por meio de três funções distintas, e até certo ponto incompatíveis, por que não atribuir o exercício de cada função a distintos órgãos?
Escrevendo sobre o tema, assim se manifestou Sahid Maluf[6]:
“Somente no século XVIII porém, Montesquieu, autor da obra famosa ‘O Espírito das Leis’ (1748) que alcançou 22 edições em 18 meses, sistematizou o princípio com profunda intuição. Coube-lhe a glória de erigir as divagações filosóficas dos seus predecessores em uma doutrina sólida que foi desde logo acolhida como dogma dos Estados liberais e que permanece até hoje sem alterações substanciais. Antes mesmos dos Estados europeus, a América do Norte acolheu com entusiasmo a fórmula do genial escritor. A primeira Constituição escrita que adotou integralmente a doutrina de Montesquieu foi a de Virgínia, em 1776, seguida pelas Constituições de Massachussetts, Maryland, New Hampshire e pela própria Constituição Federal de 1787. Reafirmaram os constitucionalistas norte-americanos, de modo categórico, que a concentração dos três poderes num só órgão de governo, representa a verdadeira definição de tirania: ‘Quando na mesma pessoa ou corporação, o poder legislativo se confunde com o executivo, não há mais liberdade. Os três poderes devem ser independentes entre si, para que se fiscalizem mutuamente, coíbam os próprios excessos e impeçam a usurpação dos direitos naturais inerentes aos governados. O Parlamento faz as leis, cumpre-as o executivo e julga as infrações delas o tribunal. Em última análise, os três poderes são serventuários da norma jurídica emanada da soberania nacional’.
Assim, a essência da doutrina de contenção do poder pelo poder, que os norte-americanos chamaram sistema de freios e contrapesos, exposta no Federalist foi uma ratificação e adaptação do princípio de Montesquieu por Hamilton, Madison e Jay.
No mesmo passo veio a revolução francesa com a Declaração dos Direitos do Homem, em seu Art. 16: “Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não estiver assegurada, nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.
Neste mesmo diapasão veio a Constituição francesa de 1848 que, assim como nas anteriores, reafirmou o princípio: “a separação dos poderes é a primeira condição de um povo livre”.
No Brasil, desde a Constituição de 1824, este princípio é anunciado de modo enfático.
Celso Ribeiro de Bastos, apud Leda Pereira Mota e Celso Spitzcovsky[7], escrevendo sobre o tema, manifestou-se da seguinte maneira:
“O mérito essencial da teoria de Montesquieu não reside, contudo, na identificação abstrata dessa formas de atuar do Estado. Isto , como vimos, fora feito, se bem que mais toscamente, na Antigüidade, por Aristóteles. Montesquieu, entretanto, foi aquele que, por primeiro, de forma translúcida, afirmou que tais funções devem corresponder a órgãos distintos e autônomos. Em outras palavras, para Montesquieu a divisão funcional deve corresponder a uma divisão orgânica. Os órgãos que dispõem de forma genérica e abstrata, que legislam, enfim, não podem, segundo ele, ser os mesmos que executam, assim como nenhum destes pode ser encarregado de decidir as controvérsias. Há de existir um órgão (usualmente denominado poder) incumbido do desempenho de cada uma dessas funções, da mesma forma que entre eles não poderá ocorrer qualquer vínculo de subordinação. Um não deve receber ordens do outro, mas cingir-se ao exercício da função que lhe empresta o nome.
Buscava-se com isso inviabilizar o ressurgimento do absolutismo.
Diante de tais colocações, buscando não nos afastarmos do tema proposto, resta-nos colocar o pensamento do Desembargador Celso Luiz Limongi, Desembargador aposentado e ex - Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça Paulista.
Para o eminente desembargador a lei não é natural. Natural, para ele, é o livre arbítrio.
Portanto, o legislador, na sua função típica incumbido de fazer lei, a qual deve ter como objeto a paz social, para evitar o arbítrio de cada membro da sociedade, vale-se do arbítrio. Para entendermos tal colocação, basta questionarmos até quanto o legislador pode nos tributar? Quanto de pena em abstrato ele pode estipular?
Assim, diante da postura do Legislativo, o Desembargador Celso Limongi vê, observa, dois mitos:
“Todo Poder emana do povo e em seu nome será exercido”
“Todos são iguais perante a lei”
Diante de tais colocações, ele questiona: “O poder emana mesmo do povo? Seu mandatário, depois de eleito, cumpre fielmente seus compromissos do partido e da campanha?”
Ensina-nos que o legislador deve ser neutro, imparcial e deve buscar a consecução do bem comum.
Mas, assim como ele, diante do que assistimos, somos obrigados a concluir que o legislador frustra a esperança de dias melhores, descumprem programas e promessas eleitorais, perde a legitimidade e, na verdade, é atento e ágil quando lhe interessa, quando legisla para grupos, para segmentos a que pertence. É, portanto, parcial. Legisla para Oligarquias e Corporações, em benefício próprio. Por conseqüência, a lei que produz é parcial.
E o juiz, como fica? Deve ser escravo da lei? A boca da lei? Simples e cego cumpridor da lei? Assim procedendo não estará também sendo parcial?
Comentando o segundo mito por ele apontado – “todos são iguais perante a lei” - o Desembargador Celso Limongi afirma que aos olhos da lei e de Deus todos são iguais. Mas, aos olhos dos humanos não é sempre isto que se verifica. Não há sequer igualdade de consideração. Esta igualdade, por obvio, estende-se ao Processo Civil e Penal, vale dizer, vigora, no processo, a igualdade das partes, da paridade de armas. Portanto ele defende o seguinte pensamento: “Mas se as partes se desigualam, se uma é hipossuficiente economicamente, se o prato da balança pende para o mais forte, o juiz deve colocar o peso de sua mão no prato da balança, igualando as partes, equilibrando-as, facilitando o acesso á justiça da parte mais fraca, isentando-a do pagamento das custas, determinando, de oficio, a produção de provas periciais sem outros ônus, interpretando a lei de acordo com os seus fins sociais,m fazendo prevalecer a Constituição da República que impõe a proteção das minorias e dos excluídos, a solidariedade, o princípio da social democracia em que se funda o Estado.
Sustentando seu pensamento, faz menção ao art. 3º da CF, no qual observamos que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Tal comando, como ele afirma, está direcionado aos três Poderes e à própria sociedade.
4. CONCLUSÃO
Diante do exposto, o integrante de uma organização legalista, não responsável pela aplicação da lei ao caso concreto, agindo normalmente “pro-societat”, porém, tendo como destinatário de suas ações o Sistema de Segurança Pública do Estado, do qual, no nosso entendimento, faz parte o Judiciário, e por este podendo até ser requisitado, não pode, para não se ver frustrado, perder o foco que foi dado à matéria em análise, devendo ter sempre em mente que uma lei, uma norma, só deve ser aplicada, só terá validade, enquanto razoável, proporcional aos encargos que acarreta e, portanto, coerente com a Constituição. Esta razoabilidade é apreciada pelo Poder Judiciário, que, desta forma, impõe balizas ao poder de legislar, balizas estas desenhadas pela Constituição e não por um “Direito Livre”.
Aliás, este é o entendimento do Desembargador Celso Luiz Limongi, manifesto em seu discurso de posse em 1º de fevereiro de 2006, na sede do Palácio da Justiça, Salão dos Passos Perdidos, 2º Andar, Praça da Sé, São Paulo, SP-Brasil, e de suas palestras proferidas em faculdades, Subseções da OAB e ADESG/SP (Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra de São Paulo).
[1] LEMBO, Cláudio. Eles Temem a Liberdade. Direito Irracional. Minha Editora, São Paulo: CEPES, 2006, p.2.
[2] MOTA, Leda Pereira; SPITZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed, Juarez de Oliveira, São Paulo,1999, p. 166.
[3] SILVA, Renato Lopes Gomes. Revista A FORÇA POLICIAL – São Paulo – Nº 50 – abr/mai/jun 2006, p.35.
[4] Ibidem, p.166
[5] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 13ª Ed, Malheiros Editores, São Paulo, 08-1999, p. 38.
[6] MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado, 19ª Ed, Sugestões Literárias, São Paulo, 1988, p. 219.
[7] Ibidem, p.97-98
