Um análise da situação do nascituro e seus direitos no ordenamento jurídico brasileiro. Bem como um aprofundamento conceitual imparcial, crítico, regado de citações de renomados civilistas.

Nascituro: analisando as suas especificidades.

Nathan Lino da Silva{C}[*]{C}

INTRODUÇÃO

            Muito se tem falado acerca do nascituro. E, é uma das honráveis polêmicas iniciais do curso de Direito. E assim surge o presente trabalho, como um bom instrumento para o operador e acadêmico do direito que quer analisar o nascituro, sua personalidade e os seus direitos.

            Além dos objetivos principais supramencionados, tem-se por objetivo, o presente artigo, discorrer sobre as teorias da personalidade jurídica, sendo elas: Teoria da Concepção, Natalista e da Personalidade Condicional.

            De forma alguma queremos encerrar os debates propostos ao tema, mas sim enriquecê-los, visto que é um assunto de importância ímpar à sociedade brasileira, quiçá mundial.

1. O Nascituro no Direito Civil Brasileiro

O artigo 2º do Código Civil Brasileiro, trás a nós o seguinte texto: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.  Atente-se a similitude de tal artigo com o artigo 4º do Código Civil de 1916: “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo a concepção dos direitos do nascituro”. Em outras palavras, veja como o tema já fora abordado e como é antigo, e já vem levantando grandes indagações. Para ter uma noção da amplitude do tema:

Desde os tempos do Direito Romano, já havia normas que falavam do nascituro. Naqueles idos, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto nas entranhas maternas era uma parte da mãe (portio mulieres vel viscerum), e não uma pessoa, um ente, um corpo. Não obstante isso, os seus interesses já eram resguardados e protegidos, e em atenção a eles, determinava-se antecipação presumida de seu nascimento, dizendo-se que nasciturus pro iam nato habetur quaties de eius commodis agitu.[1]

Então, surgem as indagações: Personalidade? Nascituro? Direito a quem  nem ao menos nasceu? O estudo de tais elementos se faz necessário à efetiva             compreensão do honrável artigo 2º do CC. Comecemos pelo conceito de Nascituro.

Desde os mais remotos tempos sabe-se que a união sexual entre homem e mulher produz um novo ser humano, ou seja, um filho. Contudo, antes do nascimento, a pessoa recebe a terminologia de nascituro, visto que este não nasceu, mas provavelmente nascerá com vida. Vale resaltar que o termo nascituro vem do latim, nossa língua mãe, nascituru, que quer dizer “aquele que há de nascer”.

Vejamos como grandes civilistas descrevem a situação do nascituro.

Ensinamos Silvio Rodrigues, 2002:

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que com muita probabilidade, em breve serão seus.

Informa-nos, ainda, Silvio de Salvo Venosa, 2011:

O nascituro é um ente já concebido que se distingue daquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para o que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido.

Vê-se, então, que o nascituro nada mais é do que um indivíduo já concebido, todavia não nascido. E que graças ao texto do artigo 2º do Código Civil já pode ter direitos.

Como dito nos versos supra, o direito romano já versava sobre as condições do nascituro. E considerava-o como uma extensão do corpo da mãe, logo, ele não tinha personalidade visto que era patrimônio da personalidade de sua mãe. Daí surge à expressão latina: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commo agitur[2] (o nascituro considera-se como nascido, quando se trata de seus interesses). No entanto, não se engane, não bastaria apenas o nascimento, como separação do nascituro de sua mãe, que garantiria a este (o nascituro) a sua personalidade, visto que era necessário as manifestações efetivas de que estava vivo, como por exemplo, a respiração, movimentos básicos , etc[3].

Tal percepção do nascimento, e sua necessidade, além de plena compreensão, é muito atual, veja o que diz Carlos Roberto Gonçalves, 2013:

Ocorre o nascimento quando a criança é separada do ventre materno, não importando tenha o parto sido natural, feito com auxílio de recursos obstétricos ou mediante intervenção cirúrgica. O essencial é que se desfaça a unidade biológica, de forma a constituírem mãe e filho dois corpos, com vida orgânica própria, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical. Para dizer que nasceu com vida, todavia, é necessário que haja respirado. Se respirou, viveu, ainda que tenha perecido em seguida. Lavram-se, neste caso, dois assentos, o de nascimento e o de óbito. Não importa, também, tenha o nascimento sido a termo ou antecipado[4].

Note o quanto é extenso o debate a cerca do nascituro. Vê-se ainda que existem muitas correntes sobre o assunto, para ser mais específico, pode-se ver duas fortes correntes acerca do início da personalidade, a Teoria Natalista e a Teoria da Concepção, todavia, existe ainda mais uma corrente a Teoria da Personalidade Condicional.

A Teoria Natalista exige o nascimento do nascituro, ou seja, assenta-se na interpretação literal e simplista do artigo 2ª do Código Civil. Logo, por este ponto de vista, a personalidade só tem início com o nascimento do nascituro, e os direitos que são descritos no art. 2º do CC são os direito eventuais, ou seja, que ele há de adquirir e integrar em seu patrimônio[5]. Vide o que escreveu Carlos R. Gonçalves, 2013:

Muitas são as críticas à mencionada teoria. Afirma-se, por exemplo, que, entendendo que o nascituro não é uma pessoa, admite-se a referida teoria que deve ser tratado como uma coisa; olvida-se, ainda, de que há, no Código Civil, um sistema de proteção ao nascituro, com as mesmas conotações da conferida a qualquer ser dotado de personalidade.

Entendem os natalistas que não existe vida independente até que haja o efetivo desligamento no nascituro com a sua genitora, quer seja por meios naturais ou artificiais. Há os que asseveram que a mãe e o nascituro são apenas um órgão.[6]

A Teoria da Personalidade Condicional ensina-nos que os direitos do nascituro se encontram em estado potencial, ou seja, sob condição suspensiva. Frente a tal situação, aponta Washington de Barros Monteiro, 2003:

“Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-la e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. mas, para que estes se adquiram, preciso é que ocorra o nascimentos com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoas condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida. A essa situação toda especial chama Planiol de antecipação da personalidade.”[7]

            Uma das maiores críticas da teoria supra é o caráter não efetivo dos direitos do nascituro, e a elencada posição de direitos eventuais sob condição suspensiva.

            E a Teoria da Concepção, ou teoria concepcionista, é uma doutrina civilista onde o nascituro já tem direitos desde sua concepção, ou seja, no momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo. Deste momento surgem os direitos convenientes aos nascituros. Essa é a visão do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

            Quanto a personalidade do nascituro dentro da teoria da concepção aponta C. R. Gonçalves, 2013:

“A constatação de que a proteção de certos direitos do nascituro encontra, na legislação atual, pronto atendimento antes mesmo do nascimento leva-nos a aceitar as argutas ponderações de Maria Helena Diniz sobre a aquisição da personalidade desde a concepção apenas para a titularidade de direitos da personalidade, sem conteúdo patrimonial, a exemplo do direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida, ou seja, sob condição suspensiva.”

            Acerca da Teoria da Concepção aponta o constitucionalista Alexandre Moraes, 2008:

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe. Sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.[8]

Desta forma, fica evidenciado que o nascituro, do latim nascituru, é o ser humano que ainda não nasceu, ou seja, ainda está no ventre da mãe. E o direito pode interpretá-lo através de três teorias: da concepção, natalista e da personalidade condicional.

2. Personalidade Jurídica

            A personalidade jurídica é a aptidão genérica de ser sujeito de direitos e obrigações[9]. Ou seja, é a possibilidade de ter direitos no seu nome, agregados ao patrimônio pessoal do indivíduo.

Existe uma grande entre a personalidade jurídica e a capacidade de direito. No ordenamento jurídico brasileiro e na doutrina moderna todos os que têm capacidade de direito automaticamente têm personalidade, no entanto na antiguidade, por exemplo: antiguidade clássica (romana), nem todos os indivíduos tinham personalidade. Os escravos eram entes humanos, todavia não pessoas, logo, não tinham personalidade, mesmo que tivessem alguns poucos direitos[10]. Quanto à similitude da capacidade de direito e a personalidade jurídica, pontua Leoni Lopes de Oliveira, 2000, em seu livro de Direito Civil[11]:

            A denominada capacidade de direito identifica-se com a noção de personalidade. De fato, afirma-se em doutrina que a capacidade jurídica ou capacidade de direito é exatamente a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Logo, em nosso sistema, todos os homens têm capacidade de direito. Conforme assinala Ascensão, “no que respeita à pessoa física, o reconhecimento jurídico de sua personalidade é hoje uma exigência universal. É uma categórica imposição do Direito Natural.”

Existe ainda a análise da personalidade em três esferas: a vulgar, a filosófica e a jurídica.

Na personalidade de esfera vulgar, considera pessoa todo o ente humano. O que pouco interessa ao mundo jurídico, visto que existem pessoas jurídicas, além das físicas.

Por sua vez, a interpretação filosófica, considera pessoas o ente que realiza sua função moral e emprega-se em atividades conscientes, logo, uma coletividade que preencha tais requisitos também é uma pessoa.

Dentro da perspectiva jurídica considera pessoa como um ente físico ou moral, que possa ser sujeito de direito e obrigações. Daí surge à capacidade de direito como um sinônimo de personalidade civil[12].

Para a melhor compreensão de personalidade jurídica atribuída a pessoa física e pessoa jurídica, ou, pessoa moral, faz-se necessária uma definição de personalidade. Logo, invoco aqui a definição de Marco Aurélio S. Viana, 1993, doutor em Direito Civil pela UFMG:

Personalidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, que a ordem jurídica reconhece ao ser humano considerado individualmente (pessoa natural) ou em grupo (sociedade, associação, fundação). É um atributo jurídico. Como tal é reconhecido a todos os componentes da espécie humana, pouco importando suas condições pessoais. Tanto a ter o indivíduo com plena consciência de vontade como aquele destituído desta, por exemplo, o louco ou a criança. Ela é uma criação social, que decorre da necessidade de pôr em movimento o aparelho jurídico, e que, por via de consequência, é modelada pela ordem jurídica. Isso explica a personalidade dos entes morais (o ser humano em agrupamento)[13].

Observe que o ilustre doutrinador despertou-nos a necessidade de entender o que é o conceito formal e material de pessoa.

O conceito formal, também chamado de técnico, é o que procura sanar as necessidades da construção da pessoa jurídica, desta forma, como aponta o doutor em Direito Civil Leoni Lopes de Oliveira: “afirmando que a pessoa é o centro de impugnação de direitos e deveres. E, como resultado desse conceito formal, se retiram vários outros conceitos de direito.” Já o conceito material de pessoa, que também é chamado de institucional, presta-nos para destacar a importância da pessoa para o ordenamento jurídico.

E para melhor vislumbrar o que seriam o estado formal ou material da pessoa, faz-se importante a citação de J. M. Leoni Lopes de Oliveira, 2000:

Atualmente podemos vislumbrar duas maneiras de encarar a pessoa: a) como centro de imputação de direitos e deveres, nesse sentido denominada por muitos como conceito formal ou técnico da pessoa; b) tomando por base a pessoa em si mesma enquanto ser humano, isto é, afirmando que a pessoa tem um significado próprio interno. Procura retirar o valor intrínseco da pessoa, sua especial dignidade, seu caráter de ser com os fins próprios, que o Direito tem que respeitar e deve proteger. Afastar-se deste ponto de vista seria ignorar as palavras de Iago, no segundo ato de Otelo: “mas homens são homens. E o melhor deles esquece-se, às vezes, de que é humano”. Esse segundo enfoque é denominado conceito material ou institucional da pessoa[14].

            E, antes de darmos andamento a este singelo artigo, necessário que seja, sucintamente, abordado novamente, para fins de fixação, o que é a personalidade jurídica. Aponta R. C. Gonçalves “o conceito de personalidade está umbilicalmente ligado à pessoa. Todo aquele que nasce com vida torna-se pessoa, logo, adquire personalidade. Que é a aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações”[15].

            Logo, o nascituro, o objeto de nosso estudo agora, é dotado de uma personalidade jurídica formal, ou seja, uma personalidade jurídica técnica, visto que ainda não nasceu, e, mesmo não nascido, tem direitos.

3. Direitos do Nascituro

            Uma vez ciente do que seria o nascituro, de seu estado jurídico e como o ordenamento jurídico o vê e atende as suas necessidades, podemos elencar alguns de seus direitos básicos.

            Iniciemos como Direito à Vida. É o mais essencial, uma vez que sem ele, de nada adiantaria a titularidade de outros direitos. Como aponta Alexandre de Moraes: “O direito à vida é o mais essencial de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.”[16]

            O Direito à vida é uma premissa constitucional, elencado no Caput do artigo 5º da Magna Carta, versando:

Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.[17]

            Vide: inviolabilidade do direito à vida. Essa premissa constitucional também se estende à garantia de nascer, ou seja, de adquirir a vida, de viver. E, a fim de efetivar esse direito e premissa constitucional, surgiram normas penais como os artigos. 121 ao 128 do Código Penal de 1940. Em se tratando de nascituro, artigos 124 ao 128 do Código Penal[18].

            E, no que tange a vida, temos sua tutela em âmbito mundial, ou seja, na Declaração de Direito Humanos:

Artigo III – Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

            Logo, todo o ser humano tem direito a vida, e, essa prerrogativa pode ser facilmente reforçada pelo próprio texto da Declaração de Direitos Humanos:

Artigo II – Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua,  religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. 

            A tutela do direito a vida estende-se ainda mais, visto que na Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de são José da Costa Rica , datado em 1969), no qual se encontra o Brasil como signatário, versa em seu art. 4º: “toda pessoas tem direito ao respeito de sua vida. Este direito deve ser protegido pela lei, em geral, a partir da concepção”.[19]

No entanto, o direito à vida não é o único direito que pode o nascituro gozar, ele possui ainda, os direitos de personalidade, que, por sua vez, são elementos inseparáveis ao ser humano e o acompanham por sua estadia na Terra. E que Silvio de Salvo Venosa assim o caracteriza:

(a) São inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são também imprescritíveis; (c) são também inalienáveis, ou mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; (d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnis. Os direitos da personalidade são, portanto, direitos subjetivos de natureza privada. São irrenunciáveis porque pertencem à própria vida, da qual se projeta a personalidade.

            Saúde, eis mais um dos direitos do nascituro, visto que é essencial para o desenvolvimento pleno da capacidade física e mental do ser humano, o que inclui a gestante. Vide o texto constitucional do art. 196, CF/88:

Art. 196: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e dos outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação.[20]

            Mesmo ainda dentro do ventre da mãe, graças aos equipamentos modernos, podemos vislumbrar o nascituro. Isto fez com que o nascituro adquirisse o direito à imagem, e, não podendo, tais imagens, serem utilizadas sem o consentimento dos pais. Aponta Maria Helena Diniz:

Consagrado está o direito a imagem do nascituro, pois poderá ela ser captada por ultrassonografia, câmaras fotográficas miniaturizadas ou radiografias, assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, poderá pleitear indenização.

Em se tratando de nascituro, tende-se a imaginar que o seu rol de direito seja exclusivamente formado de bem extrapatrimoniais, todavia, é um equívoco. O nascituro também pode adquirir bem patrimoniais, mesmo que estejam condicionados ao nascimento com vida. Vide art. 542 e 1.799, I, do Código Civil:

Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.

 

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão;

II - as pessoas jurídicas;

III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

            Desta forma, vê-se que o nascituro está munido de direito extrapatrimoniais e patrimoniais que, sem brumas às vistas, tornam mais fácil e enriquecedor tratar de um assunto tão importante e singular.

CONCLUSÃO

            O objetivo geral deste artigo é uma ferramenta à análise das condições do nascituro, buscando discorrer e entender melhor o honrável tema.

            Embora existam várias correntes teóricas sobre a definição de nascituro, constatou-se que o nascituro é um ente humano ainda não nascido, contudo, já concebido, e que sua personalidade jurídica pode ser encarada através de teorias distintas, sendo elas: da concepção (o nascituro adquiri direitos desde a concepção); a natalista (o nascituro adquiri direitos assim que nasce, ou seja, quando separa-se da mãe tornando-se um corpo independente); e a da personalidade condicional (estabelece que os direitos do nascituro se encontram suspensos até que efetivamente nasça).

            Por meio da Constituição, Leis Complementares e Leis Especiais, Tratados Internacionais e da Doutrina, vimos os direitos do nascituro, os extrapatrimoniais e os patrimoniais, dando maior ênfase ao direito a vida.

            Logo, a informação ímpar que temos, é que o art. 2º do Código Civil é uma forma muito eficiente de salvarguardar os direitos do nascituro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – parte geral. V.I. Ed: 11ª. SP: Saraiva. 2013. Pág.: 101, versos 1-10.

GONÇALVES, Direito Civil 1 Esquematizado – parte geral. Ed: 3ª. SP: Saraiva. 2013.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23º Ed. São Paulo: Atlas, 2008

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal. Diário Oficial da União, 31 de dezembro de 1940.

BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, Diário Oficial da União. Brasília, 11 de janeiro de 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade civil. Vol 7. 25ª Ed. São Paulo: Saraiva 2011.

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: parte geral. Vol I. 11ª Ed. São Paulo: Atlas, 2011.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana sobre Direito da Criança. Adotada em Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, Disponível em: <http://aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf> Acesso em: 16 fev 2014.


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Informações sobre o texto

Escrevi esse artigo porque nas aulas de Direito Civil não pude me aprofundar tanto quanto queria no assunto. E, além de um assunto muito interessante, geram um amplitude no olhar do operador do direito, quer sobre o que é o ser humano, quer sobre até onde vão ou podem ir os direitos.

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