Administração Pública. Aula 4 do Curso Elementar de Fundamentos do Direito Administrativo de Rafael Mathias.

Na aula anterior concluímos a nossa visão panorâmica geral da Administração Pública, agora entraremos em uma parte mais prática da Administração Pública: sua atuação subjetiva. Hoje começaremos a estudar os Poderes Administrativos.

Para atender bem ao interesse público, a Administração é dotada de poderes administrativos correspondentes aos encargos que lhe são atribuídos. Esses poderes são manifestamente instrumentais, constituindo instrumentos de trabalho. Eles nascem com a Administração, e tem diferentes especies, de acordo com os objetivos a que s dirigem. Tais poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser utilizados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato. Passemos então a estudar as espécies de poderes administrativos:

  • Poder Vinculado (ou Regrado): é aquele que o direito positivo confere à AP para a prática de atos de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Se diz que esses atos são vinculados porque, na prática, o agente público fica inteiramente preso ao que a lei dispõe. Pouca liberdade resta ao administrador. Caso o agente deixe de atender a algum dos requisitos expressos na lei, esse ato será nulo (aqui vale lembrar do Princípio da Legalidade). A legalidade abarca não só a competência para a prática do ato e suas formalidade extrinsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos jurídicos e de fato (desde que tais elementos também estejam definidos em lei como vinculantes). É bastante raro um ato que seja 100% vinculado, pois sempre haverá aspectos em que a Administração terá opções na sua realização.
  • Poder Discricionário: é aquele que o direito concede à AP, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Aqui, existe uma maior liberdade dada ao administrador com relação ao Poder Vinculado. É importante destacar que a atividade discricionária não se exerce acima ou além da lei, mas, como todas as atividades administrativas, se exerce com sujeição a lei. A base para esse poder reside no fato de que somente o administrador (como ser situado em um determinado tempo e espaço), por ter contato com a realidade social daquele momento, naquela época, terá condições de apreciar mais corretamente os motivos e conveniência da prática de certos atos. Os atos administrativos originários desse Poder estão sujeitos à controle judicial, como qualquer outro ato administrativo. Ocorre, porém, que a apreciação judicial fica restrita à legitimidade do agente e aos limites de opção do agente administrativo.

Nesse ponto, é importante distinguir Discricionariedade de Arbitrariedade. Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei. Arbitrariedade é a ação contrária ou excedente a lei. O ato administrativo jamais poderá ser arbitrário.

  • Poder Hierárquico: é aquele que dispõe a Administração para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro pessoal. Uma observação muito importante, que pode facilmente se tornar em "casca de banana" para efeito de prova, é que o fato de que só há hierarquia no Poder Executivo. São objetivos do Poder Hierárquico:
  1. Ordenar: as atividades da AP, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa eficientemente exercer o seu cargo;
  2. Coordenar: entrosar as funções e exercícios no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão;
  3. Controlar: velar pelo cumprimento da lei e das instituições, e acompanhar a conduta e o rendimento de cada servidor;
  4. Corrigir: corrigir os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores.

Através da hierarquia, é imposto ao subaltarno a absoluta obediência das ordens e das instruções legais. As determinações superiores devem ser cumpridas fielmente, sem ampliação ou restrição, salvo se essas determinações forem claramente ilegais. Os subalternos não poderão adentrar na apreciação da conveniência e da oportunidade dessas determinações dos superiores. Manifesta-se o Poder Hierárquico das seguintes formas:

  1. Ordenação: determinar, especifica e claramente, ao subordinado, os atos a serem praticados ou a conduta a seguir em um caso concreto futuro.
  2. Fiscalização: deve-se vigiar permanentemente os atos praticados pelos subordinados, com o intuito de mantê-los dentro dos padrões legais e regulamentares instituídos.
  3. Delegação: significa o ato de conferir a outro indivíduo uma atribuição que originariamente competia ao delegante. No sistema jurídico brasileiro, não é admitida a delegação de atribuições de um Poder para outro. Igualmente não é admitida a delegação de atos de natureza política (p. ex., o poder de tributar; a sanção e o veto da lei). Delegáveis são apenas as atribuições genéricas, não individualizadas e nem fixadas como privativas de certo executor. Um outro aspecto que merece destaque é o fato de que é impossível para o subalterno recusar a delegação. Um indivíduo também não poderá subdelegar sem expressa autorização do delegante originário.
  4. Avocação: significa chamar para si mesmo alguma função que originariamente seria atribuição de um subalterno. O superior apenas deverá se valer desse expediente quando houverem motivos relevantes para tanto. Utilizando-se da mesma lógica que a delegação utiliza, não se pode avocar atribuição que a lei expressamente confere a determinados órgãos ou agentes.
  5. Revisão: implica em rever os atos de inferiores hierárquicos. É a apreciação desses atos em todos os seus aspectos, para, ao final, mantê-los ou invalidá-los, de ofício (no uso de suas atribuições) ou por provocação do interessado. Só é possível o exercício do Poder Hierárquico por meio de Revisão enquanto o ato não tiver se tornado definitivo para a AP ou não tiver criado direitos subjetivos para o particular.

Hoje pararemos por aqui. Outros poderes ainda existem, e serão analisados em estudos posteriores. Os poderes acima analisado são bastante simplórios, mas demandam atenção para aqueles que querem compreendê-los bem. Nos próximos estudos analisaremos os poderes: disciplinar; regulamentar; de polícia; e de polícia sanitária. Mas por hora pareremos por aqui.

Abraços cordiais e nos vemos em um novo estudo.


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