O presente artigo traz algumas considerações acerca da flexibilização do princípio do "pacta sunt servanda" nas relações de consumo, e também a necessidade de ponderar acerca da natureza de direito e garantia fundamental do direito do consumidor na CF/88.

Busca-se com o presente artigo trazer considerações acerca da necessidade de se mitigar o princípio contratual do “pacta sunt servanda” 1, haja vista a existência de um consumo em massa no País, consequentemente, as partes contratantes cada vez mais se distanciam de uma pactuação onde se discute as condições do negócio, chamados de contratos paritários ou individuais, onde são discutidos individualmente, cláusula a cláusula, em condições de igualdade e com o tempo para as tratativas preliminares.²

Ao contrário, vislumbra-se cada vez mais a tendência de realização de negócios jurídicos de natureza consumerista, com a imposição de cláusulas pré-estabelecidas por parte do fornecedor/produtor de serviços e produtos, tirando do consumidor como parte mais frágil da relação de consumo, a possibilidade de se manifestar contra a imposição de condições que nem sempre transparecem equilíbrio e boa-fé contratual.

Outrossim, é necessário que tal princípio seja aplicado de forma mitigada, afim de que, na consecução dos contratos haja uma possibilidade de amenizar os prejuízos a serem experimentados pelo consumidor, as vezes vítima de um contrato extremamente oneroso, e, que subtrai da parte hipossuficiente o seu poder de decisão, seja por desconhecimento do espírito de seu conteúdo ou dada a impossibilidade de se modificar as cláusulas constantes nos malfadados contratos de adesão.

Na sociedade atual, não cabe mais as concepções contidas no início do século XIX, onde o liberalismo acentuado que informou toda a construção legislativa do ensejou a dogmatização da teoria geral do contrato, fundada na autonomia privada, fazendo do contrato o mais importante e relevante dos negócios celebrados entre as pessoas. O princípio do pacta sunt servanda foi elevado às suas conseqüências máximas, nada obstante poder significar, em alguns casos, descompasso entre o conteúdo do contrato e a realidade fática e circunstancial que envolve a relação jurídica entre os contratantes.³
 
Noutro norte, quanto a anuência das partes sobre o negócio jurídico a ser realizado, é imprescindível que as vontades sejam isentas de vícios de consentimento ou sociais (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e as cláusulas que o compõem.4

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor é prova evidente de que não se pode aceitar o contrato de maneira como antes era consagrado, regido pelo modelo estanque da autonomia da vontade e de sua conseqüente força obrigatória (pacta sunt servanda). A Sociedade mudou, eis que vivemos sob o domínio do capital, e com isso deve-se modificar o modo de se ver e se analisar os pactos, sobretudo os contratos de consumo.5

Ademais, a moderna concepção de contrato impõe aos operadores do direito o dever de examiná-lo sob a ótica de sua função social, considerando sua importância dentro do contexto social onde é avençado, e não sob o império do pacta sunt servanda da outrora teoria clássica.

Nesse passo, o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, in verbis:

"Art. 2.035. (Omissis)

Parágrafo único. “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. (g.n).


De acordo com renomados doutrinadores pátrios, são três os princípios básicos do CDC que afetam diretamente o novo direito contratual brasileiro, quais sejam: o princípio da vulnerabilidade, o da boa-fé e o equilíbrio contratual. O primeiro tem reflexo direto no campo da aplicação do CDC, isto é, determina quais relações contratuais estarão sob a égide desta lei tutelar e de seu sistema de combate ao abuso. O segundo princípio é basilar de toda a conduta contratual, mas aqui deve ser destacada sua função limitadora da liberdade contratual. O terceiro princípio tem maiores reflexos no combate à lesão ou à quebra da base do negócio, mas pode ser aqui destacada sua função de manutenção da relação no tempo.

O Princípio da boa-fé, que traz um novo paradigma nas relações de consumo, e inclusive é presença obrigatória em toda a contratação, não somente nas relações de consumo, é um compromisso de fidelidade e cooperação entre os contratantes, fonte de novos deveres de conduta e principalmente causa limitadora do exercício dos direitos subjetivos.

O Princípio do Equilíbrio ou Eqüidade Contratual, impõe ao pacto a busca da justiça contratual e consequentemente o seu equilíbrio, trazendo, desta forma, a proibição de desvantagem exagerada ou irrazoável para o consumidor, além de sancionar a onerosidade excessiva, tornando real e atribuindo importância à comutatividade das prestações, reprimindo excessos do individualismo e determinando a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade de direitos e deveres.

Vê-se, pois, que os objetivos almejados pelo Código de Defesa do Consumidor são o equilíbrio, a razoabilidade contratual, impedindo definitivamente a onerosidade excessiva e desvantagem exagerada.

Aqui se cuida de amparar o consumidor ante os contratos, e ainda mais particularmente aos chamados “contratos de adesão”, que são reproduzidos aos milhões, e que podem surpreender aquele com cláusulas iníquas e abusivas, dando-se então a preponderância à questão de informação prévia sobre o conteúdo de tais cláusulas, fulminando-se, outrossim de nulidade, as cláusulas abusivas, elencadas no artigo 51 do CDC, dentre outras que possam ocorrer, as mais comuns no mercado de consumo.

Neste norte, tais contratos contêm mesmo inúmeras cláusulas redigidas prévia e antecipadamente, com nenhuma percepção e entendimento delas por parte do aderente. Efetivamente é do conhecimento geral das pessoas de entendimento médio, que os contratos de adesão não representam natureza sinalagmática, porquanto não há válida manifestação ou livre consentimento por parte do aderente com relação ao suposto conteúdo jurídico, pretensamente, convencionado com o consumidor.

Via de regra nas relações jurídicas entabuladas com base em contratos de adesão, a manifestação de vontade do consumidor limitou-se apenas à aceitar as condições impostas. Em razão disso a sua interpretação deve ser realizada com observância estreita da norma contida no art. 112 do novo Código Civil, o qual apresenta uma regra geral de interpretação dos negócios jurídicos.

“Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”.

É insofismável que tal modalidade de contrato obviamente subtrai a uma das partes contratantes a aderente praticamente toda e qualquer manifestação da livre autonomia na vontade de contratar, constrangendo à realização de negócio jurídico sem maiores questionamentos.

Portanto, além da informação que o contratante/fornecedor deve prestar ao consumidor/contratante potencial, prevê-se claramente a interpretação mais favorável ao consumidor, na hipótese de cláusula obscura com vários sentidos.

Tais contratos são por demais onerosos ao consumidor o que, por sua vez, fere frontalmente um dos princípios do Código de Defesa do Consumidor, vejamos;


DA POLÍTICA NACIONAL DE
RELAÇÕES DE CONSUMO

Art. 4o A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
(...)
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; (g.n).

No que tange a nulidade das cláusulas abusivas, vejamos:

Seção II
Das Cláusulas Abusivas

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
(...)
§ 1o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. (g.n).


Felizmente, o Direito reserva grande proteção à parte aderente, cuja expressão de vontade limitasse à concordância quanto às cláusulas previamente estabelecidas.

De outro norte, faz-se necessário tecer algumas considerações acerca do dever de informar do fornecedor de produtos e serviços, conforme ensina o festejado mestre Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin na obra Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto, vejamos:

“Para a proteção efetiva do consumidor não é suficiente o mero controle da enganosidade e abusividade da informação. Faz-se necessário que o fornecedor cumpra seu dever de informação positiva. Toda a reforma do sistema jurídico nessa matéria, em especial no que se refere à publicidade, relaciona-se com o reconhecimento de que o consumidor tem direito a uma informação completa e exata sobre os produtos e serviços que deseja adquirir...”“ Não é qualquer modalidade informativa que se presta para atender aos ditames do Código. A informação dever ser correta (verdadeira), clara(de fácil entendimento), precisa (sem prolixidade), ostensiva (de fácil percepção) e em língua portuguesa....”. “.Caberá ao fornecedor, conhecedor de seu produto ou serviço, informar sobre “outros” dados que, no caso concreto, repute importantes. Se não o fizer voluntariamente, assim o determinará o juiz ou a autoridade administrativa, independente da reparação e da repressão(administrativa e penal). (Código de defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro: Forense, 10ª ed., 2011, vol. p. 289,290 e 291.“ (grifamos e negritamos).6

Registre-se, ainda, que, no estágio de desenvolvimento em que se encontra a sociedade contemporânea, não é mais possível pensar em contrato sem considerar a função social que deve desempenhar, uma vez que o progresso tecnológico impulsionou o crescimento das relações econômicas e dos meios de geração de riquezas, desencadeando um consumo em massa, cujas relações jurídicas daí advindas devem ser postas no sentido da proteção dos indivíduos dela participantes, evitando-se, assim, os abusos que porventura venham a ser praticados por aqueles que detêm os meios de produção e o poder econômico.

Segundo a nova visão do direito, o contrato não pode mais se considerado somente como um campo livre e exclusivo para a vontade criadora dos indivíduos. Hoje, a função social do contrato, como instrumento basilar para o movimento das riquezas e para a realização dos legítimos interesses dos indivíduos, exige que o contrato siga um regramento legal rigoroso. A nova teoria contratual fornecerá o embasamento teórico para a edição de normas cogentes, que traçaram o novo conceito e os novos limites da autonomia da vontade, com o fim de assegurar que o contrato cumpra a sua nova função social.7

Verifica-se que, dentro da nova concepção de contrato, a autonomia da vontade está limita ao papel da lei, pois esta vai legitimar o vínculo contratual e protegê-lo. Não restando dúvida que o elemento vontade continua primordial à formação dos negócios jurídicos, contudo, houve uma diminuição de sua importância e força, levando à mitigação da obrigatoriedade dos contratos celebrados sob a égide do Direito do Consumidor.

Noutro norte, importante se faz demonstrar a origem do direito do consumidor no ordenamento jurídico pátrio e as influências dos ordenamentos de outros países no seu surgimento, bem como a importância da Resolução da ONU nº. 39/248 de 9 de abril de 1985, como marco dos direitos fundamentais nas relações consumeristas. Além disso, pontuar acerca do seu enquadramento dentro dos direitos fundamentais de terceira geração e sua gênese, como norma de ordem pública e de interesse social, e também como princípio da atividade econômica. Deixando claro a necessidade de estrita observância aos princípios informadores do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que o mesmo é um sistema aberto de proteção, embasado em conceitos legais um tanto indeterminados e com construções vagas, objetivando estender o seu alcance numa maior quantidade de situações, visando amparar o consumidor.

Igualmente, objetiva-se também pontuar a relevância da interligação do Direito do Consumidor com outros Princípios, como o da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da isonomia, dentre outros espalhados na nossa Carta Maior.

Outrossim, é necessário se verificar as mudanças ocorridas nestas duas décadas de criação do Código de Defesa do Consumidor, no que tange a efetiva atuação do Estado no fomento de políticas públicas para a proteção ao consumidor, como também a evolução ocorrida na sociedade de consumo e a necessidade de adoção de novas medidas protetivas ao consumidor, com base na criação normativa que venha a complementar este microssistema de proteção a parte mais vulnerável da relação de consumo, sem nenhum retrocesso, principalmente nos aspectos do crescimento do comércio eletrônico, do superendividamento das famílias e o acesso a Justiça.

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1 – GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri - Dicionário Técnico Jurídico/Organização; Coordenação Sandra Julien Miranda. –2.ed. rev. e atual. – São Paulo: Rideel, 1999 – pag. 427, Pacta Sunt Servanda : (loc. Lat.) Principio que determina, no direito Internacional e nos contratos, que os pactos devem ser obrigatoriamente cumpridos pelas partes.
2 – MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das  relações contratuais/ Cláudia Lima Marques. - 6ª Ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pag.70.

3 – GRINOVER, Ada Pellegrini...(et al). Código Brasileira de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto/. – 10ª Ed. revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. I, pag. 517.
4 – DINIZ, Maria Helena Tratado Prático e Teórico dos Contratos, volume 1,. –7ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013, pag. 76.
5 – TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual /  Flavio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 2. Ed.  – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013, pag. 45,46.
6 - GRINOVER, Ada Pellegrini...(et al). Código Brasileira de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto/. – 10ª Ed. revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. I, pag. 289, 290 e 291.“
7 - MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das  relações contratuais/ Cláudia Lima Marques. - 6ª Ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pag.267, 268.


BIBLIOGRAFIA

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri - Dicionário Técnico Jurídico/Organização; Coordenação Sandra Julien Miranda. –2.ed. rev. e atual. – São Paulo: Rideel, 1999.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais/ Cláudia Lima Marques. - 6ª Ed. rev. e atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

DINIZ, Maria Helena Tratado Prático e Teórico dos Contratos, volume 1,. –7ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini...(et al). Código Brasileira de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto/. – 10ª Ed. revista, atualizada e reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2011.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito do Consumidor: direito material e processual /  Flavio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 2. Ed. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2013.

VADE MECUM Saraiva/obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 15 ed. atual. e ampl. - São  Paulo : Saraiva, 2013.

MARQUES, Cláudia Marques, Algumas perguntas e respostas sobre prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores pessoas físicas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 19. n. 75. jul/set. 2010.

MARTINS, Fernando Rodrigues. Constituição, direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor. In: MARTINS, Fernando Rodrigues; LOTUFO, Renan (Orgs.). 20 Anos do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2011.



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